臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第2823號上 訴 人即 被 告 簡為騰上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院108年度訴字第730號，中華民國109年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第21273、25021、25022號、108年度偵字第5366、19365號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於簡為騰部分撤銷。
簡為騰犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。
如附表編號1、2所示文書上偽造之公印文、印文均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、簡為騰(所為參與犯罪組織犯行未據檢察官起訴，於另案經法院判處罪刑確定，詳如後述)與張孝楚(起訴書誤載為張孝「處」，應予更正；由檢察官另行偵辦)、某詐欺集團所屬真實姓名年籍不詳之成年成員，共同意圖為自己不法之所有，基於3人以上共同冒用公務員名義詐欺取財之犯意聯絡，先由該詐欺集團之不詳成員佯為政府機關公務員之健保局人員、警察局警官，於民國107年6月12日13時許，去電原琳，佯稱其涉及刑案，要求先至超商收取由該詐欺集團成員先於不詳時、地，偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署強制性資產凍結執行書」之公文書1紙(如附表編號1所示)，告稱須協助配合名下帳戶監管執行財產假扣押，致原琳信以為真。嗣於同年月14日，該詐騙集團之不詳成員去電指示原琳提領90萬元，復由簡為騰開車搭載張孝楚於當日下午4時許，前往臺北市○○區○○○路0段000號前，由張孝楚在旁把風，簡為騰則將該詐欺集團成員先於不詳時、地，偽造之「台北地檢署公證科收據」之公文書1紙(如附表編號2所示)交與原琳，並向原琳收取90萬元，簡為騰取得90萬元後，即交由張孝楚交回詐欺集團其他成員，並獲取6,000元之報酬。嗣經原琳發覺受騙，報警處理而循線查獲。
二、案經臺灣臺北地方檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察局偵辦後報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查本件檢察官就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均不予爭執，迄至言詞辯論終結，亦未對該等證據之證據能力聲明異議，上訴人即被告（下稱被告）簡為騰經本院合法傳喚，雖未到庭表示意見，惟其於原審準備程序、審理時，並未爭執證據能力（見原審卷第184、245至335頁），本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告經本院合法傳喚，雖無正當之理由未於準備程序、審理時到庭，惟上開事實，業據被告於警詢、偵訊、原審準備程序及審理時，均坦承不諱(見偵字第25022號卷第5至9、67至69頁，原審卷㈠第179、240頁)，經核與證人即共犯張孝楚於警詢、偵查中之證述(見偵字第25022號卷第62至64、91至93頁)，及被害人原琳於警詢中（見偵字第21273號卷㈣第107至110頁）證述之情節大致相符，並有內政部警政署刑事警察局108年1月10日刑紋字第1078023969號鑑定書（見偵字第25022號卷第101至107頁）、取款之監視器畫面截圖2紙（見偵字第25022號卷第79頁）在卷可稽，足認被告前開任意性之自白，確與事實相符，堪以採信。綜上，本案事證明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：㈠按刑法上所稱之「公文書」，係指公務員職務上製作之文書
，與其上有無使用「公印」無涉；若由形式上觀察，文書之製作人為公務員，且文書之內容係就公務員職務上之事項所製作，即令該偽造之公文書上所載製作名義機關不存在，或該文書所載之內容並非該管公務員職務上所管轄，然社會上一般人既無法辨識而仍有誤信為真正之危險，仍難謂非公文書（最高法院54年台上字第1407號判例意旨可資參照），從而，若由形式上觀察，文書之製作人為公務員，且文書之內容係就公務員職務上之事項所製作，即使該偽造之公文書上所載製作名義機關不存在，或該文書所載之內容並非該管公務員職務上所管轄，然社會上一般人既無法辨識而仍有誤信為真正之危險，仍難謂非公文書。經查，本案被告所屬詐欺集團偽造「臺灣臺北地方法院檢察署強制性資產凍結執行書」、「台北地檢署公證科收據」等公文書，形式上已表明係「臺灣臺北地方法院檢察署」(現已更名為臺灣臺北地方檢察署)、「台北地檢署」所出具，縱實際上並無相同名稱之真正公文書存在，惟該文書形式上既已表明係以臺灣臺北地方檢察署之國家機關名義製作，其內容亦係關於與刑事案件偵查及財產扣押等事項，自有表彰該公署公務員本於職務而製作之意，且已足令社會上之一般人無法辨識，而有誤信該文書係公務員職務上所製作之真正文書之危險，按上說明，自屬公文書無誤。
㈡核被告所為，刑法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上
共同冒用公務員名義詐欺取財罪、同法第216條、第211條之行使偽造公文書罪。被告與所屬詐欺集團成員偽造前揭上開公文書後復持以行使，偽造公文書之低度行為為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告係以一行為同時觸犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪及行使偽造公文書罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪處斷。檢察官起訴書業已論及被告行使偽造公文書之犯罪事實(見原審卷㈠第18頁，即起訴書第8頁)，惟起訴法條漏載刑法第216條、第211條，尚有未洽，應予補充，附此敘明。㈢共同正犯：
按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與（最高法院28年度上字第3110號判決、34年度上字第862 號判決意旨參照）。是行為人參與構成要件行為之實施，並不以參與構成犯罪事實之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之一部分，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯。經查，被告就其所為上開犯行，係擔任俗稱「車手」之角色，負責向被害人收取款項，復轉交予該詐欺集團成員，以此方式從事上開犯行，並促成其所屬詐欺集團順利完成詐欺取財行為，而屬整體詐欺行為分工之一環，足徵被告就詐欺被害人乙節，與其所屬其他詐欺成員間有共同意思聯絡，並各自分擔犯罪行為之一部，且利用他人之行為，達成詐欺犯罪之結果，故被告均應就其所參與犯行所生之全部犯罪結果共同負責。是被告就其所為本件加重詐欺取財犯行，與張孝楚及所屬詐欺集團之不詳成年成員間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。㈣不另為無罪諭知部分(被訴違反洗錢防制法部分)：
⒈公訴意旨另以：被告就上開所為，亦涉犯洗錢防制法第14條第1項第2款、第2條第2款之洗錢罪等語。
⒉惟按洗錢行為之防制，旨在避免追訴、處罰而使其所得財物
或利益之來源合法化；是105年12月28日修正公布前洗錢防制法第11條第1項、第2項之洗錢罪，依同法第1條、第2條之規定，應以行為人有為逃避或妨礙所犯重大犯罪之追查或處罰之犯意及行為，始克相當；因之，是否為洗錢行為，自應就犯罪全部過程加以觀察，包括有無因而使重大犯罪所得之財物或財產上利益之性質、來源、所在地、所有權或其他權利改變，因而妨礙重大犯罪之追查或處罰，或有無阻撓或危及對重大犯罪所得之財物或財產上利益來源追查或處罰之行為在內；若非先有犯罪所得或利益，再加以掩飾或隱匿，而係取得犯罪所得或利益之犯罪手段，或並未合法化犯罪所得或利益之來源，而能一目了然來源之不法性，或作直接使用或消費之處分行為，自非洗錢防制法所規範之洗錢行為（最高法院106年度台上字第269號判決意旨參照）。
⒊查被告收取被害人原琳遭詐騙之款項，旋交予共犯張孝楚轉
交其他詐欺集團成員，其行為本質上乃係遂行本案詐欺集團依擬定之詐騙犯罪順利取得詐騙款項之犯行，主觀上難認係為掩飾或隱匿犯罪所得，使其來源形式上合法化之意思，核屬將從事詐欺取財之犯罪所得置於本案詐騙集團實力支配下之舉，而應視為詐欺取財犯行之一部分，該行為自不足以使贓款來源合法化，亦非製造金流斷點，妨礙金融秩序，而與洗錢防制法第14條規範之行為要件有間，是公訴意旨認上開被告犯洗錢防制法第14條第1項之罪嫌，容有誤會。惟因公訴意旨認此部分若成立犯罪，與前揭論罪科刑部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
三、撤銷改判之理由：原審以被告所為事證明確，而予以論罪科刑，固非無見。惟查：
㈠按法院不得就未經起訴之犯罪審判；又除刑事訴訟法有特別
規定外，未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，此觀之刑事訴訟法第268條、第379條第12款規定自明。是對於未受請求之事項，除該部分與已受請求部分具有審判不可分關係而應一併審理外，基於刑事訴訟不告不理原則，對於該未受請求之部分，自不能加以審判，若法院對於未受請求之請求之事項予以審判者，即有違上開不告不理之原則，乃屬訴外裁判，該部分判決自屬當然違背法令（最高法院104年度台非字第257號判決意旨參照）。再訴外裁判，屬自始不生實質效力之裁判，但因具有判決形式，故應撤銷，此撤銷具有改判之性質，使撤銷部分失其形式上之效力（最高法院101年度台上字第5546號判決意旨參照）。
㈡查本件起訴書之犯罪事實欄，僅記載「上開詐欺集團之機房
成員，於向附表二編號8之受騙人原琳施用附表二編號8所示詐術後，另指示簡為騰與張孝處(另案偵辦)於附表二編號所示時間、地點，向原琳收取附表二編號8所示款項」；於附表二編號8之「詐騙方式」欄、「車手/取款時間/地點」欄則分別記載「詐騙集團成員佯為政府機關公務員之健保局人員、警察局警官，於107年6月12日13時許，去電原琳，佯稱其涉及刑案，要求先至超商收取偽造公文書後，協助配合名下帳戶監管執行財產假扣押，致原琳信以為真而依指示提款，並交與假冒替代役之車手」、「簡為騰開車搭載張孝處（由臺灣臺北地方檢察署另案偵辦）於107年6月14日16時許，共同至臺北市○○區○○○路0段000號前，由張孝處把風，簡為騰交付偽造公文書給原琳，並向原琳收取90萬元」等情，並未敘及被告參與具有持續性及牟利性之結構性組織等相關事實，於「證據並所犯法條」欄或起訴書附表二編號8「所涉法條」欄，亦未引用組織犯罪條例之條文，自難認為檢察官本案起訴請求法院審判之對象包括被告參與何結構性組織或與組織犯罪條例有關之組織犯罪。
㈢再者，倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後為數次加
重詐欺之行為，因行為人僅為一參與犯罪組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度台上字第1066號、108年度台上字第416號、第783號判決意旨參照）；如行為人於參與同一詐欺集團之多次加重詐欺行為，因部分犯行發覺在後或偵查階段之先後不同，肇致起訴後分由不同之法官審理，為裨益法院審理範圍明確、便於事實認定，即應以數案中「最先繫屬於法院之案件」為準，以「該案件」中之「首次」加重詐欺犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合。縱該首次犯行非屬事實上之首次，亦因參與犯罪組織之繼續行為，已為該案中之首次犯行所包攝，該參與犯罪組織行為之評價已獲滿足，自不再重複於他次詐欺犯行中再次論罪，俾免於過度評價及悖於一事不再理原則。至於「另案」起訴之他次加重詐欺犯行，縱屬事實上之首次犯行，仍需單獨論以加重詐欺罪，以彰顯刑法對不同被害人財產保護之完整性，避免評價不足（最高法院109年度台上字第3945號判決意旨參照）。
㈣查被告基於參與犯罪組織之犯意，於107年4月6日以後至同年
5月間之某時許至107年6月19日間，參與張孝楚所屬與其他真實姓名年籍不詳之成年人3人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性、牟利性及有結構性之詐欺取款犯罪組織，擔任提領車手之工作，並與張孝楚等人共同意圖為自己不法之所有，基於行使偽造公文書、3人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財之犯意聯絡，由詐欺集團所屬成員，於107年6月19日9時許至16時30分許間，撥打電話予劉正陽，分別以「中華電信人員」、「165詐騙專線人員」、「許家輝警官」及「吳文正檢察官」之名義，向劉正陽佯稱劉正陽遭他人冒用身分申辦電話而有欠費且該電話涉及詐欺案件，劉正陽需提供名下帳戶由檢警監管以供辦案云云，並傳真偽造公文書以行使之，致劉正陽陷於錯誤，於同日16時30分許，在新北市板橋區國光路49巷口，將其所有之臺灣土地銀行帳戶提款卡及密碼交付予被告，嗣被告自劉正陽銀行帳戶內提領12萬元。被告所為上開犯行，業經臺灣桃園地方檢察署以107年度偵字第32945號、108年度偵字第3209、7299號案件提起公訴，於108年4月8日繫屬臺灣桃園地方法院，經該法院於同年7月26日以108年度訴字第329號判決判處罪刑，被告不服提起上訴，嗣經本院於同年11月19日以108年度上訴字第3082號判決上訴駁回，被告再提起第三審上訴，復經最高法院部分撤銷發回，本院再於109年5月20日以109年度上更一字第43號判決將原判決該部分撤銷，認被告該部分所為係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第1款、第2款之3人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪、刑法第216條、第211條之行使偽造公文書罪，並依想像競合犯之規定從一重之加重詐欺取財罪處斷，判處有期徒刑1年3月，嗣經最高法院於109年9月18日以109年度台上字第4420號判決上訴駁回確定在案，有本院109年度上更一字第43號、最高法院109年度台上字第4420號判決及本院被告前案紀錄表各1件在卷可參（見本院卷第175至192、87至91頁）。
㈤觀諸被告上開對被害人劉正陽所為之犯行，與本案對被害人
原琳所為之加重詐欺等犯行，彼此之間就參與犯罪之成員、詐欺手法、冒用之機關、人別職稱等情節，均大致相符，且與本件犯行之行為時間(107年6月14日)相近，足見被告本件所為對被害人原琳加重詐欺等犯行，與前揭業經判決確定、對被害人劉正陽所為之加重詐欺等犯行，乃係被告參與同一犯罪組織之行為繼續中，所分別為之不同犯行。揆諸前揭說明，被告於參與同一詐欺集團之多次加重詐欺行為，因部分犯行發覺在後或偵查階段之先後不同，肇致起訴後分由不同之法官審理，而上開臺灣桃園地方法院108年度訴字第329號為「最先繫屬於法院之案件」(本案繫屬原審法院日期為108年9月11日)，自應以該案件中之首次加重詐欺犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合，不得再重複於他次詐欺犯行中再次論處參與犯罪組織罪。
㈥依上所述，被告另案詐騙被害人劉正陽之犯行，雖非其參與
該犯罪組織後之絕對首次犯行，惟其所為參與犯罪組織罪之犯行，業經前揭最先繫屬於法院之案件判決確定，自不得再於被告本件所為詐欺犯行中重複論處參與犯罪組織罪，尚難認該部分與本院上開論罪科刑部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係。原審未察，逕就未經檢察官起訴之參與組織犯行，遽依刑法第55條想像競合犯之規定，對被告論處參與組織罪，自有未受請求之事項予以判決之違誤，顯有未當。
㈦又依檢察官起訴之犯罪事實，被告本件所為另犯刑法第216條
、第211條之行使偽造公文書罪，原審判決漏未論及此部分所犯法條，復未就偽造公文書上之偽造公印文、印文諭知沒收(詳如後述)，亦有未當。被告以原審量刑過重為由提起上訴，雖無理由，惟原判決既有上開各項可議之處，即屬無可維持，應由本院將關於被告部分撤銷改判。
四、量刑之審酌：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正當方法得財，因貪圖不法利得，竟自甘共同參與本案犯行，以上開手法詐欺被害人之金錢，造成被害人原琳財產損害金額高達90萬元，增加檢警查緝犯罪及被害人求償之困難，足以破壞人民對於國家機關及公務員之信賴，危害社會治安及公共秩序之情節甚鉅，且迄未與被害人成立和解並賠償損害，應予非難，惟考量被告犯後始終坦承犯行，尚有悔意，兼衡其素行狀況、犯罪之動機、目的、分工情形、參與程度，及其於原審自陳高中肄業之教育程度、曾從事電纜線之技術員、月薪2萬8,000元至3萬8,000元之工作收入情形等一切情狀(見原審卷㈠第333頁)，量處如主文第2項所示之刑。
五、沒收：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，前二項之沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項及第3項分別定有明文。又按共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨參照）。而所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。查被告因本案獲得6,000元之報酬，業經被告供述在卷（見偵字第25022號卷第8頁），此為被告之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡次按刑法第219條之規定，係採義務沒收主義，且係絕對義務
沒收，凡偽造之印文或署押，不論是否屬於犯人所有，亦不論有無搜獲扣案，除「能證明已經毀滅者外」，所偽造之印章、印文或署押，均應依法宣告沒收（最高法院94年度台上字第3518號判決意旨參照）。查附表編號1、2所示公文書，因行使而交付於被害人收受，已非屬被告及所屬詐騙集團成員所有，尚無從宣告沒收。惟分別附著於其上偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署印」公印文、「檢察官黃敏昌」、「書記官康敏郎」印文，及「台灣台北地方檢察署」公印文、「檢察官黃敏昌」印文，仍應依刑法第219條之規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收。又上開偽造之公文書，係詐騙集團命被害人、被告前往便利超商接收傳真而得，以現今電腦影像科技進展，偽造印文非均須先偽造印章，亦可利用影印或描繪等電腦套印、製作之方式偽造印文，本案尚無證據證明另有偽造之印章存在，自無庸諭知沒收，併予敘明。
㈢至扣案被告之三星手機1支，並無證據可認係被告用於聯繫詐騙集團成員之犯罪工具，爰不予宣告沒收。
六、被告經本院合法傳喚，無正當理由而未到庭，爰依法不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第339條之4第1項第1款、第2款、第216條、第211條、第219條、第55條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官林安紜提起公訴，檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 2 月 3 日
刑事第十一庭 審判長法 官 周煙平
法 官 陳俞伶法 官 連育群以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖紫喬中 華 民 國 110 年 2 月 3 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第211條偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表：
編號 名稱 沒收之印文、公印文 1 偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署強制性資產凍結執行書」壹紙 「臺灣臺北地方法院印」公印文、「檢察官黃敏昌」印文、「書記官康敏郎」印文各壹枚 2 偽造之「台北地檢署公證科收據」壹紙 「台灣台北地方檢察署」公印文、「檢察官黃敏昌」印文各壹枚