臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第2849號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 王志豪選任辯護人 王淑琍律師(法扶律師)上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第59號，中華民國109年5月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第28877號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於轉讓第一級毒品部分撤銷。
王志豪販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月。
其他上訴（即被訴民國一○八年四月十二日販賣第一級毒品無罪部分）駁回。
事 實
一、王志豪明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，非經許可不得販賣及持有，竟基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國108年4月15日凌晨1時許，持用門號0000000000號行動電話，與陳姿蓉所使用為其當時男友楊晨翊所有之門號0000000000號行動電話聯繫並約定碰面後，於同日凌晨1時54分許，在新北市三重區中華路上的85度C，以新臺幣（下同）6千元之代價，販售半錢即約1.8公克之海洛因予陳姿蓉，惟因故尚未收受上開6千元。嗣因警偵辦楊晨翊販賣毒品案件，報請監聽其所有上開門號之通聯記錄，始循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局文山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、證人陳姿蓉、楊晨翊於警詢之供述，無證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查，證人陳姿蓉、楊晨翊於警詢之證述，係上訴人即被告王志豪以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，既經被告及其辯護人爭執此部分證據能力，且查無合於同法第159條之1至第159條之5傳聞證據例外規定之情形，是認證人陳姿蓉、楊晨翊於警詢時所為之證述，均不具證據能力。
二、證人陳姿蓉、楊晨翊於偵訊中之證述，有證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項亦有明文。
偵查中檢察官對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵訊筆錄，性質上屬於傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查中之陳述具有證據能力。查證人陳姿蓉、楊晨翊於檢察官偵訊時所為之證述，係基於證人地位，經合法具結所為之言詞陳述，且查無檢察官違法取證而有「顯有不可信之情況」，被告及其辯護人雖主張上開證人陳述無證據能力，惟未曾提及檢察官於偵查時有何不法取證之情形，亦未釋明上開證述有何「顯有不可信之情況」，依卷存證據資料亦未見有此情況，審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取證及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故證人陳姿蓉、楊晨翊於偵查中之證述自有證據能力。
三、另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本案其餘據以認定被告犯罪之供述證據，有關被告以外之人於審判外之陳述，公訴人、被告及其辯護人在本院準備程序及審理程序中，均不爭執本院所引用如後所述之供述證據之證據能力，且於本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌該等供述證據作成之情況，認均無不適當情事，是依前開規定，均有證據能力。
四、本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
貳、實體部分
甲、有罪部分
一、訊據被告固坦承確有以如事實欄所示之聯繫方式與證人陳姿蓉聯繫後，於事實欄所示時、地，交付約1.8公克之海洛因予證人陳姿蓉，惟矢口否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：伊當時與證人陳姿蓉有曖昧關係，所以伊係無償轉讓海洛因，並非販賣云云。辯護人則為被告辯護略以：
㈠系爭監聽譯文内容僅能證明被告與證人陳姿蓉當天確有見面
，被告並提供海洛因予證人陳姿蓉，惟譯文内容未言及毒品數量及種類，自不能證明所談即為毒品交易。況事後證人陳姿蓉向被告提及海洛因品質低劣，卻未如買賣交易一般常情要求退款或換貨，足證被告辯稱係無償提供施用應屬真實。㈡被告合理懷疑楊晨翊係因發現被告與陳姿蓉有瞹眛關係，對
被告心懷怨懟，且楊晨翊更因己涉毒品案件，為邀減刑寬典，始攀誣被告販賣毒品，更藉此誣陷陳姿蓉。因證人陳姿蓉於原審亦證稱因警方跟伊說楊晨翊咬伊販賣，伊嚇到才亂講說被告販賣毒品；伊害怕楊晨翊所述成立，伊就找人來當上游，萬一被起訴，可以輕判等語，足證證人陳姿蓉係擔心自己遭誣攀無法洗清，始於偵查中供述被告作為上游，以便遭起訴後得以供出毒品來源為由減輕刑責，其前開所述絕非事實。況證人陳姿蓉於原審亦明確證述108年4月15日所收受之海洛因係被告給的，並未收取款項，因為當時伊等2人有暧昧關係等語，益臻被告確係無償轉讓。
㈢再者，案發時被告與陳姿蓉均遭通緝，交付及收受毒品即選
擇在光線昏暗、附近住家樓下樓梯間為之，豈可能如證人楊晨翊所述於85度C交易毒品，而當時楊晨翊在車上，並未看見被告與陳姿蓉交付及收受毒品情狀，楊晨翊所指均係自陳姿蓉處聽聞而得，當無從補強陳姿蓉於偵查中所指向被告買受海洛因之事實。
㈣被告於偵查中供述其於案發時與證人陳姿蓉講好價錢，但不
記得是5千元或6千元等語，此係因被告不諳法律，遂順著檢察官的問話並依警方借訊時所告知證人陳姿蓉所稱毒品交易有對價，但不記得確切金額而為，但被告確實未收取毒品對價，因為並無販賣營利之意圖及行為云云。
二、本院查㈠被告於108年4月15日凌晨1時許，持用門號0000000000號行動
電話，與證人陳姿蓉所使用其當時男友楊晨翊所有之門號0000000000號行動電話聯繫並約定碰面後，於同日凌晨1時54分許，在新北市三重區中華路上的85度C，交付半錢即約1.8公克之海洛因予陳姿蓉等情，為被告所不爭執，核與證人陳姿蓉於偵訊及原審審理時證述相符，並有卷附證人楊晨翊所有及被告持用之上揭行動電話於108年4月15日之通訊監察譯文可證，此情堪先信實。
㈡依被告於108年11月20日偵訊期日之供述，被告自承「其實15
號那一次我是有賣她〈證人陳姿蓉〉的」等語，嗣與辯護人討論後，再供述「印象中4月15號確實有拿海洛因給證人陳姿蓉」、「講好的價錢，我忘記是5千塊還是6千塊，我不太記得了」、「我是沒有拿到錢。確實他們是來，要跟我，就是要來跟我買沒錯啦」、「我確實就是拿海洛因給她」等語（原審勘驗筆錄參照，原審卷第198-201頁），是以，被告於偵訊中確自承於108年4月15日與證人陳姿蓉連繫後，約定以約5千元或6千元之價格販售海洛因，嗣並於新北市三重區中華路上的85度C交付，被告僅係否認有收到款項。㈢證人陳姿蓉於偵訊中證述略以：伊與被告在108年4月15日所
進行之海洛因交易有成功，當天1時54分左右，證人楊晨翊開車載伊到新北市三重區中華路上的85度C，伊下車後以6千元向被告購買半錢海洛因，伊買回來後用葡萄糖下去洗，用了之後不太行，所以伊在電話中跟被告抱怨「會辣」，表示東西不夠純、不夠好，所以伊還跟被告說「這次有那個」，就是說海洛因不純的意思等語（偵卷第81-83頁）。而佐以卷附證人楊晨翊所使用行動電話門號0000000000號於108年4月15日與被告所持用之行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文，證人陳姿蓉與被告在85度C碰面後，復於當日（4月15日）凌晨3時56分26秒對被告提及：「這次怎麼8分就不行了」、「就會辣阿」、「就8分會辣」、「而且8分不到1比1」、「連我男朋友吃的都會辣」等語，被告亦僅回稱：「同組的東西阿」、「就同組，我拿回來一起拆的」、「辣不辣不準」等語（見偵卷第44-45頁），顯見證人陳姿蓉自被告處購得海洛因並與男友楊晨翊施用後，均覺得品質不佳而去電被告抱怨。
㈣證人楊晨翊於偵訊中亦證稱：伊確實於108年4月15日1時54分
左右，開車搭載陳姿蓉至新北市三重區中華路上的85度C，伊有看見陳姿蓉下車向王志豪買了6千元半錢的海洛因，買回來施用後，證人陳姿蓉有說純度不太夠，並打電話跟被告抱怨等語（偵卷第108頁），核與證人陳姿蓉上揭證述相符，益臻被告確有於108年4月15日凌晨1時54分許，在新北市三重區中華路上的85度C，以6千元之代價，販售半錢即約1.8公克之海洛因予證人陳姿蓉。至於被告販賣海洛因之價格，雖被告供稱忘記是5千元或6千元，然證人陳姿蓉及同行之證人楊晨翊均證稱是6千元，故本院認定交易之價格是6千元。至於被告是否已收受6千元，雖證人陳姿蓉於偵訊時證稱有交易成功等語，惟其在原審證稱不清楚當天被告有無向其收錢等語（見原審卷第206頁），且被告於偵訊時均否認已收受6千元（見原審卷第197、199、200頁），卷內復無其他證據足以認定被告已收受6千元，基於罪疑惟輕，本院認定被告尚未收受6千元。
㈤按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重
罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，將毒品免費贈與他人。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。又毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度台上字第356號判決意旨參照）。查被告於上揭時、地販賣第一級毒品海洛因犯行，業據本院認定明確，被告雖否認犯行，亦未供陳販入毒品之價格，以致無法查得成本，惟本院審酌被告於案發時為智識正常之成年人，對於毒品販賣為政府檢警機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，苟無利潤可圖，衡情被告應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，堪認被告販賣第一級毒品海洛因犯行，主觀上具有意圖營利之販賣故意甚明。
㈥依下列說明，被告辯解俱不足採信：
⒈查買賣毒品係非法交易，彼此之聯絡具隱密及特殊信賴關係
，且販賣毒品復係政府嚴予查緝之違法行為，偵查機關常以依法核發之通訊監察作為偵查手段，毒品交易者為免遭查緝風險，經常以買賣雙方始知或晦暗不明之用語或代號傳遞毒品交易之重要訊息（如種類、數量、金額），且事前即已約定或互相有此默契，故通常僅以簡略代號聯絡後，即能進行毒品交易。依卷附證人楊晨翊所使用行動電話門號0000000000號於108年4月15日與被告所持用之行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文（偵卷第44-45頁），證人陳姿蓉詢問被告「牛兄？在忙嗎？」，被告答稱「我在85度C這邊」，證人陳姿蓉即回稱「了解，那我過去」，證人陳姿蓉與被告於通話中雖未論及見面所謂何事，惟證人楊晨翊旋搭載陳姿蓉前往上址與被告見面並取得海洛因，此亦為被告所不爭執，足見雙方已具有特殊默契，為逃避偵查機關之查緝，對於毒品交易細節（諸如毒品種類、數量、價金、交易地點等），隱而不談而於相約見面再行交易之方式為之。而證人陳姿蓉於偵訊中亦明確證述於案發時地向被告以6千元購買半錢海洛因等語，被告亦於偵查中自承此等販賣海洛因情節，已如前述，而參諸證人陳姿蓉於偵查中之前揭證詞，詳予指證與被告交易毒品細節，其於偵查中之上開證述應與事實相符，堪以採信，是以縱被告與證人陳姿蓉於通話中未顯然談論交易毒品細節，仍無礙於被告販賣海洛因予證人陳姿蓉之認定。
⒉證人陳姿蓉於原審雖改稱係因警方跟伊說楊晨翊咬伊販賣，
伊嚇到才亂講說被告販賣毒品；伊害怕楊晨翊所述成立，伊就找人來當上游，萬一被起訴，可以輕判云云。被告則稱於偵查中因不諳法律，遂順著檢察官的問話並依警方借訊時所告知證人陳姿蓉所稱毒品交易有對價而表示此次買賣對價為
5、6千元云云。惟對販賣毒品處以重刑，以阻絕毒品流通，為我國政府多年之刑事政策，尤以販賣第一級毒品之法定刑為無期徒刑或死刑，若真無販賣情節，難認僅為減刑或不諳法律即攀誣他人為販毒上游或任意自承個人販毒。且依卷附證人陳姿蓉之偵訊筆錄，檢察官未曾訊問證人陳姿蓉有無販賣毒品，另依本院被告前案紀錄表所示，被告有累累違反毒品危害防制條例之犯罪紀錄，當無不知販賣毒品之罪責甚重，若非真有販賣海洛因之實，豈有任意自白犯行之理，何況被告於偵訊時有律師之陪同，且於訊問過程中，檢察官亦允許被告與其辯護人研究討論（見原審卷第199頁），自不至於有不諳法律而為錯誤陳述之情形。是證人陳姿蓉於原審此部分之證述已與常情不符，顯有迴護被告之意，而無足採。另被告辯稱於偵查中因不諳法律而為錯誤陳述云云，亦悖於常情及經驗法則，同無足做為有利之認定依據。
⒊至被告所稱因與證人陳姿蓉有曖昧關係，所以不會向證人陳
姿蓉收受毒品價款，也因此證人陳姿蓉施用後發現品質欠佳亦未要求退款或換貨云云。惟證人陳姿蓉、楊晨翊於108年10月間接受偵訊時，均證稱其2人已分手，非男女朋友關係，是時證人陳姿蓉仍明確證述被告於108年4月15日以6千元代價販賣海洛因予伊之事實。且依上揭卷附證人楊晨翊所使用行動電話門號0000000000號於108年4月15日與被告所持用之行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文，證人陳姿蓉於施用自被告處所購得之海洛因後，因覺純度不佳，遂去電被告抱怨，更談及「連我男朋友吃的都會辣」等語（見偵卷第44-45頁），是若被告真與證人陳姿蓉有曖昧情愫而無償轉讓海洛因，證人陳姿蓉收受並施用，縱然覺得純度不佳，亦無向被告抱怨，甚而告知男友楊晨翊亦覺品質不良之情，顯見被告確係販售海洛因予證人陳姿蓉，而非無償轉讓。又證人陳姿蓉雖未於抱怨過程中要求退款或換貨，此或僅係其個人選擇，或暫時隱而不談俟相約見面再行處理，究不得以證人陳姿蓉於電話中未要求退款或換貨，即認被告係無償轉讓。
⒋交易毒品雖為違法行為，惟被告欲與購毒者在何處交易毒品
，係基於雙方之約定，另即令被告與證人陳姿蓉當時係通緝犯身分，但尚不致於因上開原因，證人陳姿蓉與被告交易毒品即必須在光線昏暗之處進行。且本院係以被告於偵訊時自承有販賣海洛因予證人陳姿蓉，並有證人陳姿蓉及楊晨翊之偵訊供述暨通訊監察譯文足為補強，故被告上揭一㈢之辯解亦不足採。
⒌本件被告係販賣海洛因予證人陳姿蓉，雖依卷內證據，無從
認定被告已收受價金6千元，惟並不因被告尚未收受價金，致其交付海洛因予證人陳姿蓉之性質變成轉讓毒品。何況被告與證人陳姿蓉、楊晨翊於偵訊時均稱係「買賣」，而非無償轉讓毒品，故被告上揭一㈣之辯解，亦非可採。㈦綜上所述，被告確實有為如事實欄所載販賣海洛因犯行，其否認犯行，所辯核與卷內證據不相符合，而屬事後卸責之詞，洵非足採。本件事證明確，被告犯行堪已認定。
三、論罪之說明㈠新舊法比較
被告為本案之販賣第一級毒品犯行後，毒品危害防制條例第4條第1項於109年1月15日修正公布，於同年7月15日生效施行，修正前毒品危害防制條例第4條第1項之法定刑為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，修正後該條項之法定刑為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金」，修正後之併科罰金最重刑度業經提高。經新舊法比較結果，新法並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定。
㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販
賣第一級毒品罪，其販賣前持有海洛因之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢刑之加重、減輕⒈累犯部分⑴被告前①於97年至98年間因貪污案件，經本院以99年度矚上訴
字第4號判決分別判處有期徒刑3年4月、3年2月，上訴後，經最高法院以102年度台上字第5043號判決駁回上訴而告確定；②再於100年間因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以100年度審易字第1123號判決判處有期徒刑7月，上訴後，經本院以100年度上易字第1932號判決駁回上訴而告確定；③又於100年間因違反毒品危害防制條例之施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以100年度簡字第5015號簡易判決判處有期徒刑5月，上訴後，經同法院以100年度簡上字第723號判決駁回上訴而告確定；④又於100年間因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以100年度簡字第6047號簡易判決判處有期徒刑5月確定；⑤又於100年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以100年度簡字第7175號簡易判決判處有期徒刑5月確定；⑥復於100年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以101年度易字第1017號判決判處有期徒刑6月確定；⑦繼於100年間因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以101年度易字第1062號判決分別判處有期徒刑9月、5月確定；⑧另於100年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以101年度易字第457號判決判處有期徒刑6月確定，上開①至⑤案經本院以103年度聲字第2846號裁定合併定應執行有期徒刑5年8月確定（刑期起算日期為100年12月27日，指揮書執畢日期為106年8月26日，下稱第一執行案，於本案構成累犯，詳後述），而⑥至⑧案亦經臺灣新北地方法院以102年度聲字第4271號裁定合併定應執行有期徒刑1年10月確定（刑期起算日期為106年8月27日，指揮書執畢日期為108年6月26日，下稱第二執行案，於本案不構成累犯）。前揭第一、二執行案接續執行，於106年8月29日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣經撤銷假釋，尚應執行殘刑有期徒刑1年6月又21日（現執行中）。被告於（第一執行案）有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。
⑵司法院釋字第775號解釋已說明認：刑法第47條第1項規定有
關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟倘不分情節，一律加重最低本刑，則不符憲法罪刑相當原則，於刑法第47條累犯規定修正前，法院應就個案裁量，是否加重最低本刑。考量被告曾因毒品相關之犯罪經論罪科刑並執行完畢，仍不知遠離毒品，甚而為罪責較重之販賣毒品罪行，顯見被告有對於刑罰反應力薄弱之情狀，因此於本案除死刑、無期徒刑部分不得加重外，有依刑法第47條第1項累犯規定，加重其刑之必要。
⒉被告不得依毒品危害防制條例第17條第1、2項規定，減輕其
刑⑴被告雖於偵查中供承於108年4月15日以5千元或6千元之代價
販售海洛因予證人陳姿蓉，惟於原審及本院審理時均否認有販賣情節，辯稱僅係無償轉讓第一級毒品，故被告並未於偵查及審判中均自白犯行，就所犯販賣第一級毒品犯行，自不得援依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
⑵被告雖曾供出毒品來源為「李國同（桐）」，然因相關事證
不足，警方無法追溯查獲該男子乙節，有臺北市政府警察局文山第一分局函文1份在卷可參（見原審卷第231頁），自亦無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑。
⑶刑法第59條酌減其刑部分
按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。被告本件經查獲販賣第一級毒品海洛因次數僅1次，販售金額亦非高昂，而販賣第一級毒品之法定刑修正前為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處刑，以符合罪刑相當原則，據此，審酌本件被告販賣第一級毒品次數僅1次，金額僅為6千元，販賣所得獲利不多，與多次、大量出售第一級毒品，賺取巨額價差者，尚屬有別，以其情節論，惡性容非重大不赦，若科處最輕本刑尚嫌過重，實屬情輕法重而有堪資憫恕之處，爰就被告本件販賣第一級毒品罪行，按刑法第59條規定減輕其刑，並依法先加後減。
四、撤銷改判之理由㈠原審未就卷內全部證據資料詳予勾稽，遽以檢察官起訴被告
於108年4月15日有營利意圖販賣毒品海洛因部分，罪嫌尚有合理之懷疑，而僅認定被告轉讓第一級毒品海洛因予證人陳姿蓉，於法容有未合。檢察官執此提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院就原判決此部分予以撤銷改判。㈡爰審酌被告知悉毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，
嚴重影響社會治安，若有販賣行為，更應嚴加非難，詎其明知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣海洛因供他人施用，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，並有滋生其他犯罪之可能，所為實值非難，兼衡被告犯後態度、犯罪動機、目的、手段、販毒所得，並考量被告之生活狀況及智識程度（被告自陳國中畢業、入監前從事水電工作並育有1名子女）等一切情狀，酌情量處如主文欄第2項所示之刑。
㈢沒收部分⒈被告販賣海洛因予證人陳姿蓉，惟如前說明，無從認定被告
已收受價金6千元，故亦無從認定被告有犯罪所得，自無須就此部分諭知沒收。⒉至被告持用門號0000000000號之行動電話與證人陳姿蓉聯繫
相約見面及販賣海洛因，除被告自承該門號係友人申請出借由其所用（原審卷第263頁），非其所有外，另該行動電話雖應為沒收之諭知，惟未據扣案，且本院審酌此行動電話之單獨存在尚不具刑法上之非難性，倘予沒收或追徵，除另使刑事執行程序開啟之外，對於被告犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，復不妨其刑度之評價，對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦無何助益，顯欠缺刑法上重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收及追徵。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：被告基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，於108年4月12日凌晨1時許，以門號0000000000行動電話，與陳姿蓉使用男友楊晨翊所有之門號0000000000號約定交易海洛因事宜後，於同日（12日）凌晨1時59分許，在新北市○○區○○路○段000號，王志豪以6千元之價格，販賣1.8公克之海洛因予陳姿蓉。因認被告此部分另涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、本院之判斷㈠按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪；又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此分別有最高法院著有29年度上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照。再檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號判例亦可參照。
㈡檢察官認被告涉有前揭罪嫌，主要係以下列證據，作為論據：
⒈證人陳姿蓉、楊晨翊之證述⒉證人楊晨翊所有門號0000000000號通訊監察譯文。⒊被告自承於案發時間確有使用門號0000000000號之行動電話
。⒋檢察官復以下列理由提起上訴：⑴證人陳姿蓉就上開行動電話門號於108年4月12日之通訊監察
譯文內容，於警詢及偵查中證稱「牛兄，有傳播妹可以介紹給我嗎」，「牛兄」是指被告、「傳播妹」是指海洛因；其與證人楊晨翊於案發時跟被告約定購買海洛因，由楊晨翊開車載伊至新北市○○區○○路0段000號外，由伊下車向被告以6千元購買半錢即1.8公克海洛因，拿完就與楊晨翊一同開車回去等語，就交易時、地、購買金額及毒品種類均陳述綦詳，且被告與證人陳姿蓉間為朋友關係，並無仇隙，證人陳姿蓉於偵查中並無甘冒偽證罪而誣陷被告之理，故偵查中之證詞應具可信性。
⑵證人楊晨翊就上開通訊監察譯文內容，於警詢及偵查中證稱
：案發時陳姿蓉行動電話壞掉，會一起持用伊所持用門號0000000000之行動電話；譯文中的「牛兄，有傳播妹可以介紹給我嗎」，「牛兄」是指被告、「傳播妹」是指海洛因；案發時證人陳姿蓉用伊的手機跟牛兄約好要去拿海洛因，伊就開車載陳姿蓉到新北市○○區○○路0段000號，一開始沒有碰到被告，伊有事先走，陳姿蓉自己在那邊等被告，後來聽陳姿蓉講有跟被告購買海洛因，數量及金額伊不清楚，伊只知道有交易成功等語，是證人楊晨翊與陳姿蓉就本件由證人陳姿蓉於案發時地向被告購買6千元之海洛因等情證述大致相符，並有上開通訊監察譯文可佐，要難以證人楊晨翊供稱其將證人陳姿蓉留在案發地點而自行離開，即否定其於警詢及偵查中證述之真實性。
⑶被告於偵查中自承於108月4月12日有與證人陳姿蓉、楊晨翊
碰面、有拿海洛因給他們等語，自白具任意性，此亦據原審勘驗明確。原審認被告於偵查中係為求減刑而為前開自白，若果真如此，則被告於審理中亦應為相同自白供述，方能達其目的，況被告自白並無受有他人脅迫、利誘而為，尚難以其係為了自白減刑即全盤否定其於偵查中自白之真實性。原審依上開理由判決被告無罪，與經驗法則或論理法則有所違背，判決當然違法云云。
㈢訊據被告堅決否認有何上揭販賣第一級毒品犯行，辯稱：楊
晨翊、陳姿蓉雖然於108年4月12日以行動電話與伊聯繫並約定碰面，但最後陰錯陽差未見到，所以伊當天沒有販賣毒品海洛因予陳姿蓉等語。
㈣檢察官所提以上事證，並不足以證明被告有此部分犯行，茲分述如下：
⒈稽之卷附證人楊晨翊所有門號0000000000號於108年4月12日
與被告持用之門號0000000000號間之通訊監察譯文所示，自該日凌晨1時48分16秒起迄同日凌晨2時40分56秒許間，被告與證人楊晨翊持續聯繫約定碰面地點，被告先回電告知證人楊晨翊：伊在五股區新五路三段171號後，又於凌晨2時38分38秒聯繫：「B（被告）：小楊你人在哪邊。A（楊晨翊）：
洗車場阿，就skyone前面一點就洗車場阿。B（被告）：沒啦，我叫你在停車場路口處等我。A（楊晨翊）：停車場喔。B（被告）：sky one這棟大樓的路口處。A（楊晨翊）：
我聽成洗車場。B（被告）：沒拉，我就沒開車，我用走的阿」；嗣於當日凌晨2時40分56秒：「A（楊晨翊）：到了。
B（被告）：我看到你從我面前飆過去。A（楊晨翊）：靠，我在轉回去。B（被告）：你是不是跑到它的正門去了，停車場的入口處。A（楊晨翊）：我轉回去了」；被告又於當日凌晨3時18分25秒、3時18分26秒接續傳送2通簡訊告知證人楊晨翊其位置在「五股區新五路三段171號」，之後2人即無任何通話或簡訊來往，此有監聽譯文附卷可佐（見偵卷第37-45頁）。觀諸上揭證人楊晨翊與被告在當日凌晨2時38分、2時40分最後2通對話內容，被告在當日凌晨2時40分56秒之電話中詢問證人楊晨翊是否跑到正門、停車場的入口處，證人楊晨翊回稱其轉過去了之後，證人楊晨翊應仍無法尋得被告所在位置，被告始需在當日凌晨3時18分25秒、3時18分26秒接續傳送2通簡訊再次告知證人楊晨翊其所在位置為「五股區新五路三段171號」。從而被告於108年4月12日最終有無與證人楊晨翊碰面，確屬有疑，被告辯稱當日並未與證人陳姿蓉、楊晨翊碰面等節，尚非無據。
⒉而證人陳姿蓉於偵訊時雖指稱：108年4月12日凌晨1時59分許
，伊和男友楊晨翊跟被告約定好要向被告買海洛因，楊晨翊開車載伊到新北市○○區○○路○段000號外面，伊下車跟被告用6千元買半錢即1.8公克海洛因，一手交錢、一手交貨，楊晨翊在車上等，拿完就開車回去。譯文中提到的「牛兄」就是指被告等語（見偵卷第81-85頁），然證人楊晨翊於偵訊時證稱：108年4月12日凌晨1點59分陳姿蓉用其手機跟「牛兄」約好要去拿海洛因，其開車載陳姿蓉到新北市○○區○○路0段000號，其載陳姿蓉到那裡時，因為一開始沒有碰到王志豪，其有事先走，就放陳姿蓉在那邊等王志豪，後來聽陳姿蓉講她有跟王志豪買海洛因，買的數量及金額其不清楚，其只知道她有交易成功。「牛兄」就是指被告等語（見偵卷第108頁），則關於4月12日該次結束後究係證人楊晨翊開車載陳姿蓉一同離去，抑或證人楊晨翊中途已先行離去，由證人陳姿蓉自行與被告交易一節，兩人所述已有不一；再者，據證人楊晨翊所稱，伊當日亦未親見被告與證人陳姿蓉交易過程，關於該次交易係否成功係聽聞證人陳姿蓉轉述，此部分亦屬傳聞證據，無從作為證人陳姿蓉指稱於108年4月12日有與被告交易毒品海洛因之補強證據。況證人陳姿蓉於原審審理時另證稱：事情已經過一年了，其忘記108年4月12日究有無與被告見到面，因為其在監獄有吃很重的安眠藥等語（見原審卷第202-209頁）。而無從核實證人陳姿蓉於上揭偵訊中證述之真實性。
⒊至被告於偵訊雖曾供稱：108年4月12日有與證人陳姿蓉、楊
晨翊碰到面、有拿海洛因給他們等語（見原審勘驗譯文第4頁；原審卷第199頁），然依原審勘驗被告於當日即108年11月20日偵訊錄音內容可知，被告實係為求自白減刑始為如此供述，此從被告回答檢察官問題時稱：「12號那一天我沒有跟他們碰到，我們就是兩台車在那邊」、「12號那一天他們去五股找我的時候，我下去的時候我沒有看到他們，導致於電話的内容都是『你在哪邊』」、「那譯文其實表示的很清楚啦，4月12號就是我們兩台車在那邊追逐阿」，「我在A地，他們在B地，我們就是兩台車在那邊繞來繞去繞來繞去，一直都沒有碰到面」、「我這樣15號、12號其實對我來說沒什麼差，乾脆我就是12號、15號我都認了」、「12號，報告庭上，其實12號的印象，憑良心講我是模糊的，我記得比較清楚是15號確實我有跟他們碰到面」、「報告庭上，這樣像我現在就是在檢方這邊承認，我這樣有算自白嗎？」等語可證（見勘驗譯文第4-5頁；原審卷第199-200頁），顯見被告於當日偵訊中於觀覽譯文後，多次表示於108年4月12日雖與證人陳姿蓉、楊晨翊約定碰面，但最終未見面，嗣因被告認為既然108年4月15號販毒行為已承認，12日部分亦坦承可全部減刑，始表示願意一併承認，究非被告對於108年4月12日之販毒與否全然坦認在卷，況亦無相當證據足以佐實被告確有此次販賣海洛因行為。
㈤綜上所述，本件依檢察官所提各項證據，尚不足以證明被告
確有上揭於108年4月12日販賣海洛因予證人陳姿蓉之犯行，猶未到達確信其為真實之程度，自不能遽認被告確有此部分被訴之犯行。此外，復查無其他積極證據足以證明其確有檢察官所指此部分犯行，揆諸首揭法律規定與說明，既無足夠證據確信公訴意旨之指訴為真實，不能證明被告犯罪，自應為其無罪之諭知。
三、駁回上訴之說明㈠原審經詳細調查後，本於相同見解，就被告被訴於108年4月1
2日販賣海洛因之犯行，認檢察官所舉之證據尚未達於使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其起訴之犯罪事實為真實之程度，因而以起訴之證據不能證明被告有被訴之前揭犯行，乃為被告無罪之諭知，其認事用法，核無違誤。㈡刑事訴訟新制採行改良式當事人進行主義，檢察官負有實質
舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，是倘檢察官無法提出證據，以說服法院形成被告有罪之心證，即應為被告無罪之諭知，俾落實無罪推定原則，此觀諸刑事訴訟法第154條第1項、第2項、第161條第1項、第2項及第301條第1項規定即明。本件檢察官上訴指摘原判決不當（詳見上揭二㈡⒋⑴至⑶所載），然其上訴所指各節俱非可採，業見前述，其復未提出其他積極證據供本院調查審認，是其此部分上訴洵無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張啓聰提起公訴，檢察官林承翰提起上訴後，由檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 11 月 25 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉興浪
法 官 林怡秀法 官 古瑞君以上正本證明與原本無異。
就108年4月15日販毒部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
就被告被訴於108年4月12日販毒部分，檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 林君縈中 華 民 國 109 年 11 月 25 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。