臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第2929號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 周福珊律師
王暐凱律師上列上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第946號，中華民國109年6月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第10889號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
壹、經本院審理結果，認第一審以被告甲○○犯刑法第315條之1第2款之竊錄非公開活動罪及同法第305條之恐嚇危害安全罪，分別判處有期徒刑4月、3月，應執行有期徒刑6月，併就各宣告刑及執行刑均諭知如易科罰金，以新臺幣（下同）1千元折算1日，另就公訴意旨所指被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之空氣槍罪嫌部分，對被告為無罪之諭知，暨沒收如附件附表二所示之物，除沒收如附件附表二編號5所示空氣槍之法條依據「刑法第40條第3項」更正為「刑法第40條第2項」外，其餘認事、用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
貳、駁回上訴之理由
一、檢察官上訴意旨略以：㈠就被訴竊錄非公開活動及恐嚇危害安全部分：原審量刑時雖
綜合考量被告博士畢業之智識程度，職業為藥劑師，與告訴人乙○○前為男女朋友的關係，對於男女感情問題，本來應該要理性處理，好聚好散，卻未經過告訴人的同意偷拍與告訴人的性交活動，事後還傳送帶有恐嚇意味的性交影片、照片與訊息給告訴人，使得告訴人心生畏懼，生命與名譽上的權利感受到威脅，行為應受譴責，事後又矢口否認，犯後態度惡劣，素行不佳，且未賠償告訴人損害取得諒解等情狀。惟疏未審酌被告對於男女感情問題不僅無法理性解決，且觀諸被告前與前妻及前女友分手引發爭執之前科素行，亦可見其兩性平權觀念極度偏差，占有控制欲強烈，於本案犯案期間及其後時以高社經地位自我標榜（藥劑師、掌握告訴人就醫及家人住居所及公司資料、傳送裸照、性愛影片、持槍照片進行言語恐嚇，有錢可發，且與轄區警員派出所所長熟識等等）並羞辱、脅迫告訴人，偵審中猶不思己過，文過飾非，利用其博士學歷及所罹疾病，博取信任同情，進而曲解訊息文義，誣指告訴人行為舉止不正常，是酒店小姐，騙取金錢(一萬二），利用警方執行搜索壓迫，致其憂鬱而罹病等情，貶低告訴人人格及證詞之可信度，置告訴人深陷求生不得，求死不能之境，使告訴人不敢亦不願與之和解，足認被告所犯情節重大，毫無悔意，犯後飾詞曲意狡辯，浪費司法資源，態度實屬惡劣等情，是原審竟僅量處如原判決主文所示之刑，並諭知得以1千元易科罰金，顯屬過輕，無以收警惕之效，亦未能使罰當其罪，有違量刑之內部性界限，自有刑事訴訟法第378條判決不適用法則或適用不當之違背法令事由。
㈡就被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有
可發射子彈具有殺傷力空氣槍判決無罪部分，原審判決此部分無罪，無非係認被告辯稱所扣得的2支空氣槍（具有殺傷力者下稱A槍，不具有殺傷力者下稱B槍）是20年前在網路上買的，伊不知有殺傷力，裡面沒有鋼瓶也只剩下一點點的銅珠等語可採，並認被告確信包裝盒上之警語，欠缺持有具有殺傷力空氣槍的故意，而為無罪之判決。惟查：
1.原審以【裝放A槍的外盒，可以發現上面有印刷體文字「Eur
ope Patent Nr .00 0000 000 000.2」（即西元2005年歐洲專利字號），並有用藍色麥克筆書寫「3330元」的字體，外盒的外觀看起來也不是非常新。以及Ａ槍外盒貼有「本產品出產檢驗低於20焦耳/平方公分，請勿改造，以免觸法。」的紅色貼紙可以認為被告買入A槍時，外盒便存在這樣的警告標語。既然被告持有A槍時，外盒確實有權威性的文字說明（畢竟這是來自於槍枝製造者的叮嚀），那麼被告對於「A槍實際上是有殺傷力的空氣槍」的這件事情是否有所認知已經是很有疑問，足認A槍外盒上的貼紙應該能夠使被告主觀上自信A槍不具有殺傷力】一節。首就被告供述有關槍枝來源之敘述已前後不符，其先於警詢時供稱：「A槍(型號M84)是我在20多年前，在網路上瀏覽生存遊戲裝備站發現，以轉帳方式購買，對方是以郵寄方式寄來我家，以700元購買該手槍1把，另附球狀金屬彈丸1罐，店家資訊及販售者資料我已經忘了。」（詳見民國108年3月8日警詢筆錄)。嗣於審理中辯稱：「扣案之槍枝2把係於20年前向第三人同時購入，並聲請勘驗A槍之包裝盒，主張購買價格係一般空氣槍價格，因信任包裝盒上不具殺傷力的說明，不知有殺傷力，對於原審勘驗包裝盒上3330元之記載沒有意見云云」。觀諸其前後辯詞，不論就購買價格究係700元抑或是3330元已有出入，對於購買之時地及店家資料亦含糊以對，遑論一般合法之店家亦不可能無償甘為被告冒涉犯重罪之風險而為被告將Ａ槍改造成具殺傷力，原審不察，逕以槍枝包裝外盒之警語為被告有利之推論，實有違常情。衡以槍砲彈藥在我國屬於管制物品，對於具殺傷力之各類槍枝，係採行嚴格之管制主義，不論販售、改造或持有等行為均屬違法，制式與改造之刑度輕重亦有別，制式槍枝當然具殺傷力，俗稱之玩具手槍或空氣槍若經改造使其具穿透人體皮肉層之動力具殺傷力者亦屬違法，此為販售及製作玩具手槍及空氣槍之業者所週知，故而，業者於包裝盒上之警語乃為避免觸法而為之宣示，究其實，係為自身商業利益考量，並無強制買家或持有者進而改造或非法使用之效果，是原審誤將該外盒上之貼紙警語認係「權威性的文字說明」且據以認定被告主觀上無「具有殺傷力之認識」云云，顯有事實認定理由不備之違誤。
2.原審復以【本案最初於警方偵辦時，只有鑑定A槍是否具有殺傷力，案件移送到地檢署之後，檢察官才對於B槍是否具有殺傷力進行鑑定，如果A槍與B槍有沒有殺傷力是非常容易被清楚分辨的，檢察官何必針對B槍再進行確認？是不是檢察官其實也無法百分之百確定B槍沒有殺傷力？那麼認為被告可以從本案的2支空氣槍中，依據槍枝適合發射彈丸的直徑大小辨別出A槍具有殺傷力，對於被告而言顯然是一種不合理的要求。…空氣槍是否具有殺傷力，涉及槍支構造、性能與材質等專業知識能力的判斷，有時候也需要科學數據資料（如發射動能的計算）或實際操作試射才能認定，而且空氣槍的原理是使用高壓氣體的推動作為動力，槍枝的推進結構、彈丸材質以及擊發次數都與產生的動力大小息息相關，被告的職業為藥劑師，理論上不具有槍支的專業知識，與一般民眾對於槍支的理解並沒有不同。…即便被告曾經使用A槍、B槍擊發警方另外扣得的球狀金屬彈丸（偵卷第72頁），而感受過不同的射擊力道，但是同樣的，不具有槍枝專業知識的被告，該如何知道怎麼樣的「感受程度」就是具有殺傷力的槍枝？因此，在被告欠缺槍枝專業技能的情況下，辯稱自己不知道A槍為可發射子彈具有殺傷力的空氣槍，與一般社會大眾的生活經驗並沒有重大違背，可以採信】一節，更屬無據。經查：本案查獲之經過係因被告持上開槍枝拍照恐嚇告訴人，詳如偵卷第57頁照片編號13及14，經核與警方前往搜索時扣案之A槍相符，且經警方於查扣現場進行初步測試，其中A槍足以穿透鋁板（偵卷第72頁照片編號4)，B槍未能貫穿，故僅將A槍先行送鑑，B槍則先扣案(未送鑑)，嗣檢察官偵查中為求慎重及扣案物需否宣告沒收，乃發文要求移送單位盡速陳報A槍之槍枝鑑定報告並諭知將扣案B槍枝一併送請鑑定，此乃合理且常態之偵查作為。按槍枝殺傷力有無係屬本案犯罪證據之重要應調查事項，依法亦有選定之專業鑑定機關為之，本非屬檢察官或法官認定之裁量範疇，是原審逕以檢察官尚且無法分辨殺傷力之有無，故難期被告有此專業，進而認定被告應無殺傷力之認識云云，引喻失義；再者，被告既自陳扣案之A、B槍均多年前同時所購之空氣槍，且如原審所認「曾經使用A槍、B槍擊發警方另外扣得的球狀金屬彈丸（偵卷第72頁），而感受過不同的射擊力道」，經核上開手槍經以扣得之子彈鋼珠試射結果，二者發射之動能即焦耳數相差甚大，其中A槍（能穿透鋁板)為21焦耳，B槍僅3.4焦耳，此有新北市政府警察局鑑驗書在卷可憑(偵字卷第133-141頁)，足認A、B二槍之動能差異，其焦耳數據差距更是顯而易感，即使非槍枝專業之人士，亦能輕易分辨，被告更自陳感受過不同的射擊力道，更難諉為不知；是被告一再以包裝盒上之警語並以同時購進之B槍不具殺傷力，主張其對A槍同有不具殺傷力之確信云云，顯不足採。末查，觀諸A槍包裝盒上既已明示該手槍「出產檢驗低於20焦耳/平方公分」，核與A槍扣案時之焦耳數已逾20焦耳/平方公分顯然有異，而槍枝製造業者更無甘冒風險無償改造成超過20焦耳之槍枝販售，已如前述；被告傳送持槍照恐嚇告訴人時猶仍稱要再去買弟弟及花生(意指子彈及手槍），顯然不乏購買管道，卻對扣案槍枝之來源含糊以對，顯有保留。縱上，足認被告於購入或持有A槍時已有改造，以及動能焦耳可能超過20而具殺傷力之認識。又衡以改造槍枝在我國屬違法行為，其改造後之動能效力取決於改造者之技術能力而定，結果未必均逾20焦耳，端俟查緝扣案送鑑後方能確知（對被告、檢察官及法官而言均是)，徵諸槍枝本質功用在於射擊，關鍵在動能，是就槍枝持有者而言，對於改造加工後之槍枝動能能否逾20焦耳容有未必之認識，亦有即使超過20焦耳亦無妨之認識及不確定故意。換言之，被告對於槍枝可能具殺傷力之認識，應予審究者係被告對於A槍之購買來源、價格，自身把玩實測A、B二槍後之差異感受衡情予以綜合判斷，足認已有原裝與改造之差別，而非如原審聚焦於槍枝口徑及鋼珠子彈之大小，以及槍枝發動原理等等造成動能數據是否超過20焦耳的專業判斷能力上，若果，則不僅本案高學歷之被告無此專業，即便慣於使用槍枝屢經查獲判刑之作奸犯科者亦未必有此能力，是原審徒以槍枝動能計算之專業判斷能力，據以推論持有槍枝是否具殺傷力之認識，亦顯有倒果為因之謬誤，事實認定自有違誤。綜上，原審認事用法既有上述違背法令事由之違誤，爰提起上訴，請將原判決撤銷，更為妥適之判決，以資適法等語。
二、被告上訴意旨略以：㈠關於竊錄非公開活動部分：被告與告訴人本為男女朋友關係
，被告於108年1月14日在網路上購買針孔攝影機乙事，為告訴人所明知，且當天告訴人亦知悉被告有開啟針孔攝影機，故被告上開攝錄行為係經告訴人所同意，並無妨害秘密之犯行。
㈡關於恐嚇危害安全部分：被告於108年2月21日0時16分許傳送
「你還記得我有兩支嗎？」乃係被告要向助理傳送其有兩支「新日興公司股票」買賣之事，不小心誤傳到其與告訴人之對話框，又被告事後亦已將該訊息回收，足證被告此部分是在談論股票買賣之事，與其持有扣案兩支空氣槍無關；且告訴人不知被告傳送該訊息及附件附表一其他訊息之涵義，難認其有因該訊息而心生畏懼；另被告於108年2月24日傳送「我有錢，可發」之訊息，是手機語音選字「我有錢，可fuck」之誤，亦非恐嚇告訴人之言語。又告訴人於108年2月21日0時左右與被告以通訊軟體Line交談，過程中因告訴人表示要自殺，被告還特地向樹林派出所報案，並親自到告訴人家樓下找告訴人，擔心其安危，此有雙方108年2月21日1時起之Line對話紀錄在卷可參，亦可證明被告當天實在沒有恐嚇告訴人之意。
㈢原審判決酌定本件刑度部分：本件造成告訴人之損害非鉅，
被告傳送之訊息僅係酒後發洩之言語，且被告犯後態度良好，一時失慮而為本件犯行，顯非行惡之慣徒，惡性並非重大，信經此教訓，已收警惕之效，當無再犯之虞，復參酌被告犯罪手段情節輕微，其現有正當職業，家境勉持之經濟狀況，日前診斷出肺腺癌末期之健康狀況，其情顯可憫恕，惟原審判決竟拒絕依刑法第59條之規定酌減其刑，從而原審判決酌定本件刑度之職權行使難認與刑罰規範目的、刑事政策等法律之內部性界限相符，自有適用法則不當之違法，又被告先前雖有賭博、誣告、違反藥事法、公共危險之前科，然與本件妨害秘密、恐嚇危害安全罪之犯罪態樣截然不同，原審判決量刑時參酌被告之前科紀錄亦有不當連結之違誤。綜上，原審判決顯非適法，請本院諭知被告無罪等語。
三、經查：㈠關於原判決就竊錄非公開活動罪及恐嚇危害安全罪論罪科刑部分：
1.被告就該2罪之犯罪事實，業經證人即告訴人於警詢及偵查中指訴及原審審理時證述綦詳，並有通訊軟體LINE對話紀錄擷圖、相關照片、新北市政府警察局樹林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等在卷可資佐證，且被告亦不否認其有本件拍攝性交影片及傳送訊息、照片與影片之行為。被告前揭上訴意旨固稱其無妨害秘密及恐嚇告訴人之犯行，惟依被告於警詢時供述：我當時沒有口頭詢問過告訴人是否同意我實施拍攝等語，告訴人於警詢時指訴：被告未經我同意的情況下偷拍我們性愛的過程，後來他傳給我我才知道有偷拍等語，及證人即告訴人於原審審理時證述：我第一次收到被告拍的性愛影片是108年2月20日，那次和被告發生性行為的過程中，我沒發覺有物品在拍攝，也不曾在被告的房間內看過藏有針孔的手錶等語（見偵查卷第12頁、第22頁，原審卷第21
1、212、224、225頁），可知被告拍攝性交影片前確未經告訴人同意。又觀諸本件以通訊軟體LINE傳送之前後文，告訴人在被告所傳「你還記得我有兩支吧」後，立即回覆「你要殺我」「對吧」（見偵查卷第179頁），若被告之意僅係講股票而無不法，何須收回訊息（見原審卷第184頁）？且依被告之後所傳「明天我就去買」，既然第二天才要去買股票，還沒買怎會說「你還記得我有兩支吧」？再被告於其刑事上訴理由狀亦自承：偵查卷第171頁告訴人所提出之扣案空氣槍照片資料，顯示時間是在107年8月16日，亦即其等剛交往時被告傳給告訴人看的照片等語（見本院卷第51頁），故被告所傳「你還記得我有兩支吧」，顯然係指其先前業已買入且曾給告訴人看過之槍枝，被告上訴意旨關於「股票」之說詞尚不足採。又被告於108年2月24日傳送「我有錢，可發」之訊息，乃緊接於性交影片擷取之照片後所發，應指花錢重製此等影片或照片後散布之意，被告上訴意旨所稱此乃手機語音選字「我有錢，可fuck」之誤，顯屬無稽。被告所傳如附件附表一所示之影片、照片及訊息，客觀上足以造成接收者生命、名譽上之威脅，而告訴人於原審審理時亦證稱其會感到害怕，且觀諸被告與告訴人於108年2月21日約凌晨1時起之Line對話紀錄，其中告訴人所傳「因為你的行為讓人害怕」、「你走開」、「我不要看到你」等語（見偵查卷第187頁），恰足以佐證告訴人對被告之恐嚇行為感到畏懼。
從而，本件被告竊錄非公開活動及恐嚇危害安全之犯行，罪證實屬明確。
2.按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當；而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判決意旨參照）。查原判決業詳為審酌包含被告與告訴人之關係、犯罪之手段及所生危害、犯後態度、素行、智識程度、生活、經濟及健康狀況、未賠償告訴人及取得其諒解在內等一切情狀，而量處前開宣告刑、執行刑並均諭知易科罰金之折算標準，已充分考量被告之犯罪情節及其個人狀況，依刑法第57條各款事項而為妥適量刑及定應執行之刑，核無違法或不當，亦無濫用裁量權或違反罪刑相當原則之情形；且同條第5款規定科刑時應審酌「犯罪行為人之品行」，則原審考量被告之犯罪前科作為認定其素行之憑據，自無被告上訴意旨所指不當連結之違誤。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。查本案被告所犯竊錄非公開活動罪及恐嚇危害安全罪，原審就該2罪之宣告刑及執行刑均諭知得易科罰金之刑度，參諸原審上述所考量之量刑因子及被告上訴意旨所陳情況，本案尚無宣告法定最低度刑期，猶嫌過重之情事，自無刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用。從而，檢察官及被告上訴意旨關於原判決量刑不當部分，均核無理由。㈡關於原判決就被告被訴未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之空氣槍罪嫌諭知無罪部分：
1.檢察官上訴意旨固稱：被告供述有關槍枝來源之敘述前後不符，就購買價格究係700元抑或是3330元已有出入，且對於購買之時地及店家資料亦含糊以對，遑論一般合法之店家亦不可能無償甘為被告冒涉犯重罪之風險而為被告將Ａ槍改造成具殺傷力，業者於包裝盒上之警語乃為避免觸法而為之宣示，究其實係為自身商業利益考量，是原審誤將該外盒上之貼紙警語認係「權威性的文字說明」且據以認定被告主觀上無「具有殺傷力之認識」云云，顯有事實認定理由不備之違誤等語。惟查，依社會交易常情，產品上標示之原價格與實際折價售出之價格往往有別，且一般人對於多年前所購買產品之購買時地及店家資料記憶模糊，亦不足為怪，是縱使裝放A槍之外盒所書寫「3330元」與被告自述700元之購買價格有所出入，且被告未能明確陳述購買時地及店家資料，仍不足以對被告為不利之認定。何況社會上關於空氣槍之交易情況多端，實無法完全排除有不肖或粗心業者有意或無意將客觀上具有殺傷力之空氣槍賣給消費者，並於包裝盒貼上類似前開內容之警告標語，致使無法精確判別之消費者誤認「該產品不具殺傷力」之可能性；且縱使業者貼上此等警告標語確出於自身商業利益及規避法律責任之考量，此等考量亦未必為消費者所知悉。
2.檢察官上訴意旨另稱：本案查獲之經過係因被告持上開槍枝拍照恐嚇告訴人，且被告自陳感受過A槍、B槍不同的射擊力道，足認被告於購入或持有A槍時已有改造，且有即使超過20焦耳亦無妨之認識及不確定故意等語。惟查，縱使被告就A槍、B槍曾感受過不同之射擊力道，惟「感受不同射擊力道」與「對槍枝具有殺傷力之認識」，顯屬二事；又社會上不乏以自己知無殺傷力之玩具槍或空氣槍恐嚇他人之事例，故「以槍枝恐嚇他人」與「對槍枝具有殺傷力之認識」亦屬二事，均不宜混淆。從經驗法則既無法完全排除被告因相信A槍包裝外盒警告標語之說明，且同時購入不具有殺傷力之B槍，而欠缺對A槍具有殺傷力之直接或間接故意之可能性，則依無罪推定及有疑唯利被告之原則，自難率認被告具有未經許可持有可發射子彈具有殺傷力空氣槍之主觀犯意。
㈢綜上所述，檢察官及被告上訴意旨均無理由，應駁回其等之上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官王涂芝提起公訴，檢察官高智美提起上訴，檢察官鄧媛到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 10 月 28 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 陳玉雲法 官 吳元曜以上正本證明與原本無異。
竊錄非公開活動罪及恐嚇危害安全罪部分不得上訴。
檢察官得就未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之空氣槍罪部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 黃亮潔中 華 民 國 109 年 10 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
中華民國刑法第315條之1（妨害秘密罪）有下列行為之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金：
一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
附件：臺灣新北地方法院108年度訴字第946號刑事判決臺灣新北地方法院刑事判決
108年度訴字第946號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 甲○○ 男 00歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○路0段000巷00號選任辯護人 周福珊律師
王暐凱律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制等案件，經檢察官提起公訴（
108 年度偵字第10889 號），本院判決如下：
主 文甲○○犯竊錄非公開活動罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
被訴持有可發射子彈具有殺傷力之空氣槍部分無罪。
扣案如附表二所示之物均沒收。
事 實
一、甲○○與乙○○之前為男女朋友（未同居），雙方之間具有家庭暴力防治法第63條之1 第1 項所定親密伴侶關係。甲○○竟先後為下列行為：
㈠基於妨害秘密之犯意，在沒有經過乙○○同意的情況下，於民
國108 年1 月14日19時36分許，在新北市○○區○○路0段000巷00號住處臥室裡面，使用手錶式針孔攝影機竊錄乙○○與自己進行性交的非公開活動。
㈡基於恐嚇危害安全之犯意，於附表一所示時間，接續以通訊
軟體LINE傳送如附表一所示訊息、影片與照片恫嚇乙○○，導致乙○○因此心生畏懼，足以使乙○○生命、名譽上的安全受到干擾。
二、案經乙○○訴由新北市政府警察局樹林分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力的說明：
一、證人即告訴人乙○○於警詢、偵查所為之證述都欠缺證據能力：
（一）被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，本無證據能力，必須有該法第159 條之2 （可信性與必要性）、第159 條之3 （特別可信性、必要性與法定事由）所規定的原因，才能例外賦與證據能力。
（二）告訴人於警詢、偵查（檢察事務官調查）時所為之證述，都屬於被告以外之人於審判外之陳述，而且告訴人已於審理時到庭接受檢察官、辯護人交互詰問，證詞與先前陳述大致相符，並不是證明被告犯罪事實所必要，因此告訴人於警詢、偵查所為之證述，均與刑事訴訟法第159 條之2或第159 條之3 規定的情況不符，辯護人爭執此部分證據能力，並不是沒有依據。
二、又被告甲○○與辯護人對於其他被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序與審理時均同意有證據能力（本院卷第56頁至第59頁、第228 頁至第229 頁），而且都沒有在言詞辯論終結以前再爭執或聲明異議，經過本院審查這些證據作成的情況，並沒有違法取證或其他瑕疵，認為都適合作為本案認定事實的依據，根據刑事訴訟法第159 條之5 規定，應該都有證據能力。
三、至於本案認定事實所引用的非供述證據，也都沒有證據證明是由公務員違背法定程序取得，按照刑事訴訟法第158 條之
4 規定的反面解釋，應該也都有證據能力。
貳、認定犯罪事實所依據的證據與理由：
一、訊問被告之後，被告矢口否認自己有妨害秘密與附表一編號
1 、2 、7 部分的恐嚇行為，並辯稱：㈠我是經過乙○○的同意，才會拍攝我們的性行為畫面。
㈡傳附表一編號1 的影片是為了傳達恩愛的過往，想要繼續維
繫我跟乙○○之間的感情；附表一編號2 所謂的「兩支」，是指2 支股票，不是指槍枝；乙○○跟我交往期間，每次性行為後我都會給她錢，所以我才會傳附表一編號7 的影片跟訊息，希望我們可以重修舊好，同意再一次與我發生性行為；至於附表一編號3 至6 部分我承認恐嚇罪。
二、經過法院審理之後，有以下的判斷：
（一）可以先行確認的犯罪事實：
1.被告於108 年1 月14日19時36分許，在住處臥室裡面，拍攝與告訴人性交的非公開活動。
2.又於附表一所示時間，以LINE傳送如附表一所示訊息、影片與照片給告訴人。
3.上述事實都有LINE對話紀錄擷圖1 份在卷可證（偵卷第53頁至第55頁、第56頁、第179 頁至第189 頁），被告也沒有否認，因此這部分的事實應該可以先確認清楚。
（二）被告確實未經過告訴人的同意即拍攝性交影片：
1.告訴人於審理時證稱：我第一次收到被告拍的性愛影片是
108 年2 月20日，那次和被告發生性行為的過程中，我完全沒發覺有物品在拍攝，也不曾在被告的房間內看過藏有針孔的手錶等語（本院卷第211 頁至第212 頁、第224 頁至第225 頁）。
2.又告訴人看到被告傳送的性愛影片後，立即以「我永遠恨你」、「你偷拍我」、「你根本不愛我」等文字回覆被告，有被告電腦內LINE對話紀錄1 份可以參考（本院卷第18
3 頁），這樣的反應與多數事後發現自己被竊錄性交影片的人並沒有太大的不同，而且這份證據應該沒有造假、陷害被告的可能（畢竟來自於被告的電腦），足以佐證告訴人關於被告偷拍性交影片的指控可以相信。
3.更何況被告於警詢時供稱：我沒有口頭詢問過告訴人是否同意拍攝，但我之前有提示過要買攝影器材來拍攝等語（偵卷第12頁），更可以證明被告拍攝性交影片前並沒有經過告訴人的同意，即便被告曾經向告訴人提及「這樣的計畫」，但這與真正進行拍攝性交影片是有一段距離的，無法認為這樣就能算是已經取得告訴人的同意，被告的辯解是不足以採信的。
（三）附表一編號2 的訊息確實是指被告持有的2 支槍枝：
1.被告於107 年8 月16日傳送槍枝照片給告訴人，有LINE對話紀錄擷圖2 張、相片資訊1 份可以佐證（偵卷第57頁、第171 頁），而且被告於108 年2 月26日被警方搜索時，確實自被告住處扣得槍枝2 支，也有本院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份（偵卷第31頁至第37頁）與扣案槍枝2 支可以證明。
2.告訴人另於審理時證稱：被告傳「你還記得我有兩支嗎」的訊息給我，我認為這是指他之前傳照片給我的2 支槍枝，不是股票等語（本院卷第215 頁），而且告訴人收到這樣的訊息之後，當下的反應是和被告說「你要殺我，對吧！」（偵卷第53頁），可以認為被告傳送附表一編號2 的訊息給告訴人，已經造成心理上的恐懼。
3.雖然被告事後向告訴人提及「昨天也買了兩張股票簽約準備好了，那我要做什麼應該你都知道」、「明天我就去買」等語（本院卷第184 頁），但這些內容間隔附表一編號
2 的訊息已經差不多有22分鐘，實在是沒有太大的關聯性。此外，被告對於買股票的描述為「昨天」、「明天」，這樣的時間可以說是不久之前甚至是未來，怎麼可能會使用附表一編號2 「還記得」的字句，這樣的語詞反而是比較像是在講比較久遠之前所發生的事情。
4.綜合被告先前曾經傳送槍枝照片給告訴人，而且被搜索時確實也被扣得2 支槍枝等事實，以及告訴人主觀上的認知與前後訊息客觀上的觀察，足以明確認定附表一編號2 的訊息就是指被告持有的2 支槍枝，被告辯稱這是關於股票的描述，同樣不能採信。
（四）附表一所示訊息、照片與影片都已經使告訴人的生命、名譽感到威脅與不安心：
1.從被告與告訴人完整的LINE對話紀錄（本院卷第183 頁至第186 頁）可以知道，雙方於108 年2 月15日開始，就因為告訴人與其他男性交往過於密切一事發生爭執，被告於該日12時31分說：「兩三個月前我就察覺到你倆關係不尋常，這幾天我本來想放下了是你逼我的。」接下來陸續傳送如附表一所示訊息、照片、影片給告訴人，其間更夾雜「因為你背叛我」、「愛之深恨之深」、「男人最痛恨的就是背叛」等字句，被告對於告訴人應該存在許多不滿、怨恨的情緒。
2.被告向告訴人特別強調自己有兩支（即槍枝），又提到「弟弟」、「花生」、「芭樂」等隱含子彈、槍枝、手榴彈意義的文字，同時表示將會散布告訴人的照片（即附表一編號5 、6 ），這些內容客觀上看來都足以造成他人生命、名譽上的威脅，接收者確實是會感受到不安與徬徨的。
3.在這樣的情境之下，被告最一開始傳送性交影片給告訴人時（即附表一編號1 ），雖然沒有出現任何與散布有關的文字，可是經過前後文義的推敲，這樣的影片也是帶有威脅意味，否則被告何必特別傳送性交影片給告訴人，很明顯地是在展示自己可以毀掉告訴人的籌碼。又附表一編號
7 部分則是除了性交影片與擷圖照片以外，還有「我有錢，可發」等文字，同樣可以讓告訴人更直接地聯想到被告將運用這些影片、照片進行散布。
4.告訴人於審理時也明確證稱：被告告訴我他有槍枝我當然會怕，而且我認為被告想要買槍送我吃子彈，又被告把照片傳給我的意思是他有錢沒有什麼事情是做不到的，是要發送照片讓大家都知道等語（本院卷第215 頁至第219 頁），更進一步證明告訴人確實因為附表一所示訊息、照片與影片而感到恐懼。
5.至於被告辯稱因為每次性行為後都會給告訴人金錢，附表一編號7 部分只是希望告訴人可以與自己重修舊好等語，但是雙方進行有對價的性交一事被告訴人否認（本院卷第
223 頁至第224 頁），而且從客觀上的文義進行理解也沒有辦法獲得像被告那樣的解釋，被告的辯解明顯是在推卸責任。
（五）綜上所述，本案事證明確，被告所有辯解都不能採信，被告的犯罪行為可以明確認定，應該依法進行論罪科刑。
叁、論罪科刑：
一、論罪法條：
（一）被告行為之後，修正後的刑法第305 條於108 年12月27日開始生效，但這次是針對條文中罰金部分進行修正（即提高30倍），過去在運用這個條文的時候，實際上已經依照刑法施行法第1 條之1 第2 項前段的規定，將罰金部分提高為30倍，也就是這次的修正只是將罰金部分的數額調整換算後予以明文規定，法律效果完全相同，修正後的結果並沒有有利或不利於行為人的問題（不需要進行新舊法比較），法院直接適用裁判時的法律即可（即現行法）。
（二）因此，被告的行為是犯了刑法第315 條之1 第2 款竊錄非公開活動罪與刑法第305 條恐嚇危害安全罪。又被告於附表一所示時間，陸續以LINE傳送如附表一所示訊息、照片與影片，目的都是為了恐嚇告訴人（被害人同一），手段也有高度的類似性，各次行為之間的獨立性非常薄弱，無法勉強分開，應該視為數個舉動的接續實行，以實質上一罪的「接續犯」進行評價比較適當。
（三）又這兩罪的行為時間、地點、目的與手段都不一樣，被告主觀上的犯罪決意並不相同，應該分別進行處罰。
（四）被告與告訴人雖然之前為男女朋友關係，但是他們並沒有同居，頂多只稱得上是家庭暴力防治法第63條之1 第1 項所規定的「親密伴侶關係」，並不是「家庭成員關係」，由於家庭暴力防治法第63條之1 第1 項並沒有準用家庭暴力罪的規定，因此被告的行為不構成家庭暴力罪，本院於此一併說明清楚。
二、審酌被告與告訴人之前為男女朋友的關係，對於男女感情問題，本來應該要理性處理，好聚好散，卻未經過告訴人的同意偷拍與告訴人的性交活動，事後還傳送帶有恐嚇意味的性交影片、照片與訊息給告訴人，使得告訴人心生畏懼，生命與名譽上的權利感受到威脅，被告的行為非常值得譴責。又被告事後矢口否認妨害秘密與部分恐嚇犯行，犯後態度上無法給與被告最有利的考量，另外一併考慮被告有賭博、誣告、違反藥事法、公共危險的前科，素行並不是太好，於警詢自陳博士畢業之智識程度，職業為藥劑師、家境勉持之經濟狀況，經診斷出肺癌，切除肺葉後持續追蹤當中之健康狀況，以及未賠償告訴人損害取得諒解等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑後，定被告應執行之刑（犯罪手段、動機與目的都不相同，被告的責任非難重複程度較低），也一併諭知宣告刑與應執行刑如果易科罰金的話，應該如何折算的標準。
乙、無罪部分：
壹、檢察官另外起訴的主要內容為：
一、被告明知可發射子彈具有殺傷力之空氣槍，未經許可不可以持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之空氣槍的犯意，於107 年8 月16日前不詳時間、地點取得具有殺傷力【槍枝管制編號：新北鑑0000000000號，下稱A 槍】與不具有殺傷力【槍枝管制編號：新北鑑0000000000號（起訴書誤載為新北鑑000000000 號），下稱B 槍】之空氣槍各1 把後而持有之。
二、因此認為被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力空氣槍罪嫌，並以搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新北市政府警察局鑑驗書、本院搜索票各1 份與扣案之A 槍為主要依據。
貳、所依據的法律原則：
一、犯罪事實的認定，應該依據證據，如果無法發現相當證據，或者是證據不能夠證明，自然不可以用推測或者擬制的方法，當作裁判的基礎。而且檢察官對於起訴的犯罪事實，負有提出證據及說服的實質舉證責任，如果檢察官提出的證據，無法積極證明被告有罪，或者檢察官指出的證明方法，不能說服法院而形成被告有罪之心證（必須達到通常一般人都沒有合理懷疑的程度），在無罪推定原則的要求下，就應該判決被告無罪。
二、槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力空氣槍罪的成立，除了客觀上空氣槍的可發射動能要達到殺傷力的標準以外，行為人也必須對空氣槍具有殺傷力一事有所認識，如果沒有這樣的認識，反而自信所持有的空氣槍不具有殺傷力，此時可以認為行為人欠缺持有具有殺傷力空氣槍的故意，不成立這個犯罪（最高法院79年度台上字第4973號、99年度台上字第5544號、第7250號判決意旨參照）。
叁、訊問被告之後，被告堅定地否認自己有持有可發射子彈具有
殺傷力空氣槍的行為，並辯稱：被扣得的2 支空氣槍是我20年前在網路上買的，我不知道有殺傷力，裡面沒有鋼瓶也只剩下一點點的銅珠等語。檢察官提出的證據與被告的辯解經過法院審理之後，有以下的判斷：
一、前提事實：
（一）警方於108 年2 月26日搜索被告住處時，從該處扣得空氣槍2 支，經過檢視法、性能檢驗法、動能測試法鑑定之後，A 槍換算單位面積動能為21焦耳/ 平方公分，B 槍換算單位面積動能為3.4 焦耳/ 平方公分等事實，有前述搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、本院搜索票與新北市政府警察局鑑驗書2 份（偵卷第41頁至第43頁、第105 頁至第10
8 頁）可以參考。
（二）實務向來對於「殺傷力」的認定，是以在最具威力的適當距離下，以彈丸可以穿入人體皮肉層的動能為標準（司法院秘書長81年6 月11日函），又根據日本科學警察研究所的研究結果，單位面積動能達到20焦耳/ 平方公分時，便足以穿入人體皮肉層，因此被告所持有的A 槍客觀上屬於可發射子彈具有殺傷力的空氣槍是不會有錯的。
二、A 槍外盒上的貼紙應該能夠使被告主觀上自信A 槍不具有殺傷力：
（一）檢視裝放A 槍的外盒，可以發現上面有印刷體文字「Euro
pe Patent Nr .00 0000 000 000.2」（即西元2005 年歐洲專利字號），並有用藍色麥克筆書寫「3330元」的字體，外盒的外觀看起來也不是非常新，有勘驗筆錄1 份與外盒照片1 張可以佐證（本院卷第131 頁、第143 頁），足以證明被告說這支槍是很久以前購買等語，並不是完全沒有依據。
（二）最關鍵的是，A 槍的外盒貼有「本產品出產檢驗低於20焦耳/ 平方公分，請勿改造，以免觸法。」的紅色貼紙，這部分也可以從上述勘驗筆錄與照片獲得證明。由於這個紅色貼紙緊黏於外盒，沒有不正常的偽造、變造痕跡，而且這個外盒是警方無預警搜索被告住處時查扣到的，應該不會是被告為了逃避犯罪的追訴而事先製造出來的證據，可以認為被告買入A 槍時，外盒便存在這樣的警告標語。既然被告持有A 槍時，外盒確實有權威性的文字說明（畢竟這是來自於槍枝製造者的叮嚀），那麼被告對於「A 槍實際上是有殺傷力的空氣槍」的這件事情是否有所認知已經是很有疑問的了。
三、被告不具備槍枝的專業知識，要求被告於扣案槍枝中，辨別出A 槍具有殺傷力，是強人所難的：
（一）根據卷內鑑驗書所示，適合A 槍發射的彈丸直徑為4.5mm，與適合B 槍發射的彈丸直徑5.97mm確實有所不同，檢察官並以這樣的理由認為被告可以區辨A 槍、B 槍殺傷力的有無，被告不可能完全不知道A 槍可能具有殺傷力。但是，空氣槍是否具有殺傷力，涉及槍支構造、性能與材質等專業知識能力的判斷，有時候也需要科學數據資料（如發射動能的計算）或實際操作試射才能認定，而且空氣槍的原理是使用高壓氣體的推動作為動力，槍枝的推進結構、彈丸材質以及擊發次數都與產生的動力大小息息相關，被告的職業為藥劑師，理論上不具有槍支的專業知識，與一般民眾對於槍支的理解並沒有不同。
（二）另外要提出質疑的是，為什麼適合發射直徑4.5mm 彈丸的空氣槍就是有殺傷力，而適合發射直徑5.97mm彈丸的空氣槍就沒有呢？為什麼不是適合發射直徑較大彈丸的B 槍才是有殺傷力？這些數值對於缺乏專業知識的一般人（包含被告）來說，其實根本沒有任何意義。而且本案最初於警方偵辦時，只有鑑定A 槍是否具有殺傷力，案件移送到地檢署之後，檢察官才對於B 槍是否具有殺傷力進行鑑定，如果A 槍與B 槍有沒有殺傷力是非常容易被清楚分辨的，檢察官何必針對B 槍再進行確認？是不是檢察官其實也無法百分之百確定B 槍沒有殺傷力？那麼認為被告可以從本案的2 支空氣槍中，依據槍枝適合發射彈丸的直徑大小辨別出A 槍具有殺傷力，對於被告而言顯然是一種不合理的要求。
（三）即便被告曾經使用A 槍、B 槍擊發警方另外扣得的球狀金屬彈丸（偵卷第72頁），而感受過不同的射擊力道，但是同樣的，不具有槍枝專業知識的被告，該如何知道怎麼樣的「感受程度」就是具有殺傷力的槍枝？又按照新北市警察局試射3 次A 槍的結果，在沒有使用無條件捨去法之前，分別為21.843、21.210、20.897焦耳/ 平方公分，有新北市政府警察局函文1 份可以作為參考（本院卷第81頁至第83頁），數值都只有超過向來殺傷力的標準一點點，實在很難要求被告能有如此細微的觀察能力，更何況被告拿金屬彈丸來射擊的事實並沒有相關證據可以證明。
（四）因此，在被告欠缺槍枝專業技能的情況下，辯稱自己不知道A 槍為可發射子彈具有殺傷力的空氣槍，與一般社會大眾的生活經驗並沒有重大違背，可以採信。
肆、綜上所述，檢察官雖然起訴被告持有可發射子彈具有殺傷力空氣槍罪嫌，但是檢察官提出的事證與證明犯罪的方法，經過本院逐一審查，以及反覆思考之後，仍然不能認定被告對於所持有的空氣槍有殺傷力一事有所認知，確實存在合理懷疑的空間，根據無罪推定的原則，就應該判決被告此部分罪嫌為無罪。
丙、沒收之說明：
壹、附表二編號1至4之物均應沒收：
一、扣案之HTC 手機（含SIM 卡1 張）、筆記型電腦與OneDrive雲端裡面都儲存著被告所竊錄的電磁紀錄（即性交影片），有照片10張可以參考（偵卷第65頁至第69頁），因此不論是否為被告所有，都應該依據刑法第315 條之3 規定將電磁紀錄附著的手機（含SIM 卡1 張）、筆記型電腦與雲端檔案沒收（即附表二編號1 至3 ）。
二、又被告於準備程序供稱：手錶式針孔攝影機是我用來拍攝性交行為的工具，另外我是用HTC 手機傳訊息給告訴人的等語（本院卷第55頁），可以認為手錶式針孔攝影機為被告竊錄的犯罪工具，而且屬於被告所有，應該依照刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收（即附表二編號4 ）。至於HTC 手機雖然是被告為恐嚇行為的犯罪工具，但是該手機已經被宣告沒收，不需要重複進行沒收的宣告（刑法第315 條之3 是所謂「義務沒收」的規定，必須優先適用）。
貳、A槍應沒收：
一、刑法所規定的「沒收」，修法之後已經不是只有從刑的性質，而是具有獨立的法律效果，也就是容許單獨存在、單獨宣告，不一定要判決被告有罪，才可以進行關於沒收的宣告（此部分有刑法第40條第2 項、第3 項的規定可以參考）。
二、本案被告持有可發射子彈具有殺傷力空氣槍罪嫌經過法院審理之後判決無罪，但是A 槍確實為被告所有，而且客觀上是有殺傷力的空氣槍，A 槍應該是法律上所禁止持有的物品（即違禁物），縱使被告為無罪，仍然應該依刑法第40條第3項、第38條第1 項之規定，予以宣告沒收（即附表二編號5）。
叁、一併補充說明的事情：
一、警方另外扣得的遙控器針孔攝影機1 個、INFOCUS 手機1 支、筆記紙條1 張、球狀金屬彈丸1 罐與B 槍等物，都與本案沒有關係，也都不是法律上禁止流通的物品，應該由檢察官另為適當的處理。
二、又在判決主文中諭知沒收，不需要在各罪項下分別宣告沒收，可以另外立一項主文，合併進行沒收宣告，除了可以使判決主文更簡明易懂以外，也能夠增進人民對於司法的瞭解與信賴（最高法院106 年度台上字第386 號判決意旨參照）。
因此，本院將應該沒收的物品合併宣告於另外一個獨立的主文項，除了有利於執行以外，也符合沒收制度的本質。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王涂芝提起公訴，檢察官高智美到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 6 月 23 日
刑事第十三庭 審判長法 官 劉景宜
法 官 吳欣哲法 官 陳柏榮上列正本係照原本作成。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服，具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算，係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 黃奎彰中 華 民 國 109 年 6 月 30 日【附表一】編號 時間（108 年） 訊息、照片、影片內容 1 2 月20日22時18分、23時54分（起訴書誤載為同日1 時36分） 竊錄之性交影片 2 2 月21日0 時16分 你還記得我有兩支嗎？ 3 2 月21日0 時39分 我說我去買弟弟，送你吃花生 4 2 月21日0 時41分 還是要吃芭樂 5 2 月21日0 時50分 相片我很多，我可以影印很多，送到該發派的地方 6 2 月21日16時24分 被告加工後的告訴人自拍照、「647 追蹤者，我給68位欣賞」、「我等你很久了」 7 2 月24日23時29分 竊錄之性交影片、擷取自性交影片之照片、「我有錢，可發」【附表二】編號 項目 1 HTC 手機（1 支，含SIM卡1張 ） 2 筆記型電腦（1臺） 3 OneDrive雲端檔案 4 手錶式針孔攝影機（1個） 5 具有殺傷力空氣槍（1 把）【槍枝管制編號：新北鑑0000000000號】附錄本案論罪科刑法條：刑法第315 條之1 第2 款、第305 條中華民國刑法第315條之1（妨害秘密罪）有下列行為之一者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 30 萬元以下罰金：
一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 9 千元以下罰金。