臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第2935號上 訴 人即 被 告 張晏晨選任辯護人 林東乾律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院108年度訴字第768號，中華民國109年3月18日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署108年度偵字第3651號、108年度偵續字第21號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
張晏晨犯如附表三所示之罪，各處如附表三之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年。
張晏晨被訴於民國一零五年十月二十一日販賣第三級毒品與潘郁舜部分，無罪。
事 實
一、張晏晨、施學彣（所涉犯行，另由臺灣基隆地方檢察署檢察官偵辦中）、張皓哲及謝繼緯均為販賣毒品集團之成員，其等均知悉3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮及愷他命均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟仍基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由施學彣提供毒品及門號0000000000、0000000000號行動電話為聯絡工具，並與張晏晨共同以上開行動電話發送販賣第三級毒品之暗語訊息「芳香精油大特價，全面8折優惠1400，品質保證不打槍，品牌香水也有哦，24H等你來電」、「芳香精油全面更新，8折優惠1400，也有品牌香水」、「週年慶全面大促銷，芳香精油瓶升級囉，5ml大容量精油薰香罐，只要1000，容量不誇大，品質不打槍，另有淨化保濕水」、「芳香精油6ml 1000，品質第一不打槍，另品牌香水優惠中」等語予不特定人，倘購買者見上開訊息，撥打上開行動電話，由施學彣或張晏晨接洽後，再視情形由張晏晨向施學彣拿取毒品及聯絡用行動電話，自行或指示謝繼緯、張皓哲前去與購毒者交易，其等即以此分工方式，先後為販賣第三級毒品之行為如下：
㈠謝繼緯（此部分所涉犯行，經臺灣基隆地方法院以107年度訴
字第55號判決判處有期徒刑1年10月確定）於民國105年10月1日某時許，獲悉陳俊良欲購買第三級毒品愷他命後，即於同日某時許，在施學彣之基隆市○○區○○○路0○0號7樓之12租屋處，自張晏晨處取得門號0000000000號行動電話及第三級毒品愷他命1公克，於同日20時14分、26分、33分、40許，以該行動電話與陳俊良持用門號0000000000號行動電話聯繫（聯繫內容詳附表一）後，於同日20時40分許，在國立臺灣海洋大學（址設基隆市○○區○○路0號）附近某處，以新臺幣（下同）2,000元之價格，販賣愷他命1公克與陳俊良，謝繼緯得款2,000元。嗣謝繼緯將2,000元及上揭手機均交還張晏晨，張晏晨從中取出200元交與謝繼緯作為報酬，再將上揭手機及價金一半1000元均交與施學彣，張晏晨取得800元獲利。
㈡105年10月22日23時11分許，潘郁舜撥打施學彣所持用門號00
00000000號行動電話，向之表示欲購買以咖啡粉包裝之第三級毒品10包及愷他命2包（聯繫內容詳附表二編號1），施學彣應允後，轉知張晏晨上情並提供第三級毒品3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮10包、愷他命2包，由張晏晨通知張皓哲前往交貨，張皓哲先至施學彣上開租屋處向張晏晨拿取上開毒品及門號0000000000號行動電話後，於同日23時42分許，以該行動電話與潘郁舜持用門號0000000000號行動電話聯繫（聯繫內容詳附表二編號2所示），而於同日23時42分許，至蔚藍海岸汽車旅館（址設基隆市○○區○○街00號）109號房，以咖啡粉包裝之3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮10包5,000元、愷他命2包3,000元之價格，販賣上開毒品與潘郁舜，張皓哲得款8,000元。嗣張皓哲將8,000元及上揭手機均交還張晏晨，張晏晨從中取出900元交給張皓哲作為報酬，再將價金一半4,000元及上揭手機均交與施學彣，張晏晨取得3,100元獲利。
二、案經臺灣基隆地方法院移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決所引用上訴人即被告張晏晨（下稱被告）以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官同意有證據能力，被告、辯護人均不爭執證據能力，且於本院言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第99至104、187至198頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依上開規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權
保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施
刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審 理時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證 據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告堅決否認有何上開販賣第三級毒品之犯行，辯稱：我不認罪，我沒有於如事實欄一㈠至㈡所示之時、地，交付毒品及手機給證人即共犯謝繼緯、張皓哲（下均逕稱姓名），並於交易後收回價金及手機，我跟謝繼緯是同一個階級，拿到毒品就去賣，他們賺錢與我無關；謝繼緯是證人即共犯施學彣（下逕稱姓名）的朋友，證人即共犯張皓哲（下逕稱姓名）於原審時說他是跟施學彣拿毒品和手機，我供出施學彣是上游，故其等講話當然對我不利云云（見本院卷第102至1
03、188、196頁）。辯護人辯稱：由張皓哲於偵查及原審時證述毒品和手機均由施學彣直接交付，佐以本案之犯罪集團規模不大，依照經驗法則，施學彣尚無另透過被告輾轉交付毒品及手機給謝繼緯、張皓哲前往交易毒品之必要；又被告於另案中供出毒品來源為施學彣，故施學彣挾怨而指示其他共犯將本案推給被告承擔。本案沒有積極證據可以證明被告涉犯販賣第三級毒品罪，請諭知被告無罪之判決云云（見本院卷第103、196頁）。經查：
一、謝繼緯持用0000000000號行動電話，於如事實欄一㈠所示之時、地，販賣第三級毒品愷他命1公克與證人陳俊良（下逕稱姓名），並收取價金2,000元，從中獲利200元等情，業據謝繼緯（見訴768卷第98頁）、陳俊良（見偵1652卷第110至112頁）證述明確，並有臺灣基隆地方法院105年聲監字第809號通訊監察書1份（見偵1652卷第84至86頁）、通訊監察譯文1份（見偵1652卷第11頁）、臺灣基隆地方法院107年度訴字第55號判決書1份（見他803卷第5至13頁）在卷可憑。又張皓哲持用0000000000號行動電話於如事實欄一㈡所示之時、地，販賣含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮之咖啡包10包、愷他命2包與證人潘郁舜（下逕稱姓名），且收取價金8,000元，從中獲利900元等情，業據張皓哲（見訴56卷第56至57頁）、潘郁舜（偵1651卷第98至100頁）證述明確，並有臺灣基隆地方法院105年聲監字第873號通訊監察書1份（見偵1651卷第71至73頁）、通訊監察譯文1份（見偵1651卷第10頁）、臺灣基隆地方法院107年度訴字第56號判決書1份（見他105卷第5至11頁）在卷可參，是上開事實首堪認定。
二、被告於事實欄一㈠所示時、地，交付事實欄㈠所示聯絡用行動電話及毒品愷他命1公克與謝繼緯，待謝繼偉於事實欄一㈠所示時、地，販賣愷他命1公克與陳俊良，謝繼緯取得價金2,000元，再將2,000元及該行動電話均交還被告，被告從中取出200元交與謝繼緯作為報酬等情，業經謝繼緯先後證述明確（見他803卷第41、43頁，訴768卷第89至94、98至99頁）。
三、被告於事實欄一㈡所示時、地，交付事實欄㈡所示聯絡用行動電話及毒品與張皓哲，待張皓哲於事實欄一㈡所示時、地，分別販賣第三級毒品咖啡粉包裝之3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮10包、愷他命2包與潘郁舜後，張皓哲得款8,000元。
嗣張皓哲將8,000元及該聯絡手機均交還被告，被告從中取出900元交與張皓哲作為報酬等情，業經張皓哲證述明確（見訴768卷第103至116頁）。
四、又施學彣證稱：我跟張晏晨的合作方式是，我把一批毒品直接交給張晏晨，由他自行決定去販賣，之後再把販賣所得一半分給我。我知道被告販賣愷他命的事情，他找謝繼緯一起加入賣愷他命。被告拿愷他命給謝繼緯，叫謝繼緯幫忙賣，毒品跟聯絡用的手機都是張晏晨提供給謝繼緯。張晏晨不是只有找謝繼緯，有時候跟我聊天會跟我說他有找誰。販毒用的門號是別人交給我使用的，我把三個門號的SIM卡輪流在小米機、三星手機插卡使用等語（見訴55卷第128至129頁）。
五、勾稽謝繼緯、張皓哲、施學彣上開證述內容，參以被告自承：「我那時候跟施學彣一起施用毒品愷他命沒錢，然後施學彣就問我要不要當小蜜蜂送毒品，我就說好」，「毒品都是施學彣提供，原本一開始是謝繼緯、張皓哲輪班拿毒品、電話出去賣毒品」（見偵1652卷第62頁）、「我大概是108年8月中旬開始幫他賣毒品，我大概獲利2萬元左右」（見偵1652卷第77頁）、及「販毒簡訊是施學彣事前打好，叫我們到他租屋處外面發送，因為在住家發會被警察查到IP，我知道這是販賣毒品，且我有發化妝品、香水等販賣毒品簡訊」等語（見他105卷第107頁，本院卷第195頁），則被告有參與本案販毒集團，並以行動電話發送上開毒品推銷廣告予不特定人，又將本案如事實欄一㈠至㈡所示之毒品、聯絡用行動電話分別交給謝繼緯及張皓哲，由其等前往與陳俊良、潘郁舜交易上開第三級毒品後，交還價金、各該聯絡用行動電話與被告，再由被告交付報酬等情，均堪認定。
六、被告及辯護人上開所辯不可採之理由：㈠至張皓哲雖曾更易證詞，改證稱：105年10月22日要交易的毒
品及聯絡用手機均是由施學彣交付給我，之前警詢稱為被告所交付是我講錯了等語（見偵1651卷第107頁），然張皓哲後於原審交互詰問中經法官提示其警詢筆錄之內容，復改證稱其於警詢中供述事實欄事實欄一㈡之毒品及聯絡用手機均為被告所交付，無法交代為何更改證詞等語，有該筆錄1份在卷可參（見訴768卷第108至114頁）。以張皓哲所言，其與被告之關係較其與施學彣關係好，其應無於上開原審審理中指稱係事實欄一㈡之毒品及聯絡用手機均為被告所交付之理。故其一度翻異其詞之證述悖於常情，核係迴護被告之詞，不足作為對被告有利之認定。被告、辯護人所辯，因被告於另案中供出毒品來源為施學彣，故施學彣挾怨而指示其他共犯將本案推給被告承擔應屬推諉卸責之詞，均不可採。
㈡又張皓哲雖證稱：曾於105年10月1日見聞施學彣將毒品及聯
絡用行動電話交給謝繼緯，但不知謝繼緯去找誰等語（見本院卷第189至190頁），張皓哲既不知道當日謝繼緯將毒品交付給誰，則不能排除於同日將毒品交給陳俊良以外之人，自不足以為有利於被告之認定，縱令可證，以況上開所述與謝繼緯證稱：被告交付毒品、聯絡用行動電話，及返還價金及行動電話時，只有我跟被告兩個在場等語（見訴768卷第89至91頁）不符，故辯護人辯稱張皓哲可證明事實欄一㈠之毒品及聯絡用行動電話均為施學彣交與謝繼緯云云，顯不可採。
㈢至辯護人所稱本案之犯罪集團規模不大，依照經驗法則，施
學彣尚無另透過被告輾轉交付毒品及手機給謝繼緯、張皓哲前往交易毒品之必要云云，然以施學彣及被告廣發上開販賣第三級毒品之暗語訊息而言，其等犯罪規劃上應係以大規模販售毒品為目標，則施學彣自有透過被告輾轉交付毒品、聯絡用行動電話之必要，故辯護人此部分辯稱，亦不可採。
七、按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。且一般民眾普遍認知買賣毒品交易係屬非法交易，政府一向查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻販賣犯行之追訴。查本件因被告矢口否認販賣犯行，本院固無從查悉其交易毒品之確切利得金額，惟被告既大費周章提供毒品、行動電話，交由謝繼緯、張皓哲與本案不熟識之購毒者陳俊良、潘郁舜進行毒品交易，在卷內並無事證可認係按同一價量委買或轉售，則被告無憚刑責，與他人金錢交易毒品，其主觀上自始有基於賺取利潤之營利意思，實屬明確。
八、綜上所述，本案事證已臻明確，被告及辯護人所辯各節均非可採。是被告各次犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項之規定業經總統於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日生效。修正後毒品危害防制條例第4條第3項規定將販賣第三級毒品罪之罰金刑由「得併科新臺幣700萬元以下罰金」，提高為「得併科新臺幣1000萬元以下罰金」。是經比較新舊法結果，修正後之規定對被告並非有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前之毒品危害防制條例第4條第3項規定論處。
二、查愷他命、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮，均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得販賣。是核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（共2罪）。又依毒品危害防制條例第11條第5項規定，僅就持有第三級毒品純質淨重達20公克以上者，方有科處刑罰之規定，本案依卷附證據無法證明被告與施學彣、謝繼緯、張皓哲各次販賣第三級毒品行為時所持有之第三級毒品之純質淨重均係20公克以上，而其等於本件販賣第三級毒品行為前後所持有第三級毒品之行為，並無處罰之規定，自均無「為販賣之高度行為所吸收，不另論罪」之問題，附此敘明。
三、被告就如事實欄一㈠所示犯行，與施學彣、謝繼緯間；就如事實欄一㈡所示犯行，與施學彣、張皓哲間，均有犯意聯絡及行為分擔，各應論以共同正犯。
四、被告就上開犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
五、按毒品危害防制條例第17條第1項規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，故祇須被告供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言（最高法院105年度台上字第2298號判決意旨參照）。查：本案係基隆市警察局偵辦俗稱「小蜜蜂」（不特定對象持特定販毒手機販賣毒品）販毒集團販賣第三級毒品愷他命及新興混和型毒品案，實施通訊監察販毒門號0000000000、0000000000號等，經派員埋伏而於105年11月1日查獲被告販賣第三級毒品與黃尚強，經被告供述而查獲供毒上游施學彣等情，有基隆市警察局109 年11月2 日基警刑大科偵字第1090008864號函暨檢送刑事案件移送書各5份（見本院卷第149至169頁）在卷可參，又警方據此查獲謝繼緯涉嫌事實欄一㈠、施學彣涉嫌事實欄一㈡犯行，而謝繼緯部分經臺灣基隆地方檢察署檢察官以106年度偵字第1652號案件提起公訴，並經臺灣基隆地方法院以107年度訴字第55號判決判處有期徒刑1年10月，此有基隆市警察局106年3月22日基警刑大科偵字第1060063048號移送書（見本院卷第163至165頁）、該判決書（見他803卷第5至13頁）各1份在卷可考，另檢察官簽分施學彣涉嫌販賣毒品案件後通緝，嗣施學彣緝獲到案後由檢察官偵查中，有本院被告前案紀錄表（施學彣部分）1份（見本院卷第175至180頁）在卷可參。足見本案被告有供出毒品共犯謝繼緯、來源施學彣之情形，應均依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。是被告、辯護人此部分辯稱，尚屬可採。
肆、撤銷改判之理由
一、原審認被告均罪證明確，而依法論罪科刑，固非無見。被告執上開辯解否認犯行，提起上訴，就其否認事實欄一㈠、一㈡犯行部分，固無理由，然原判決漏未依毒品危害防制條例第17條第1項前段規定減輕其刑（已如前述），及被告於本案使用供聯絡販賣毒品所用之上開行動電話、犯罪所得不予沒收（詳後述），均尚有未洽，屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思守法自制，循正當途徑獲取所需，明知第三級毒品對人體身心健康有莫大之戕害，竟為獲取不法利益，鋌而走險，販賣毒品愷他命及咖啡包予他人，危害社會治安及國民健康甚鉅，所為應受相當之刑事非難；又被告犯後否認犯行，顯見其犯後態度不佳，並無悔意，並斟酌其等之犯罪分工、各自涉案程度、所販賣毒品之數量、次數，兼衡被告自承與父母、妹妹同住、每月需給付前妻扶養女兒之費用1萬元、在漁市場工作、國中畢業學歷（見本院卷第197頁）等一切情狀，分別量處有期徒刑3年7月、3年8月，並定其應執行刑。另門號0000000000、0000000000號行動電話各1支為本案事實欄一㈠㈡分別作為被告、施學彣等聯絡販賣毒品所用之物，業經認定如前，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，其中門號0000000000號行動電話1支未據扣案，依刑法第38條第4項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收拾，追徵其價額，至門號0000000000號行動電話1支扣於另案，爰不為追徵之諭知；至本案被告與施學彣共同販賣第三級毒品之價差固各為2,000元、8,000元（已如前述），然施學彣供稱：我跟被告合作方式就是他自行決定去販賣，之後再把販賣所得一半分給我（見訴55卷第129頁），被告雖否認獲利，然仍應認被告就事實欄一㈠㈡之獲利各為800元、3,100元【算式為：2000元÷2－200元(即謝繼緯之報酬)、8,000元÷2－900元(即張皓哲之報酬），均未據扣案，應依刑法第38條之1第1項、第4項規定，分別宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
乙、無罪部分
壹、公訴意旨略以：施學彣於105年10月21日16時39分許，接聽潘郁舜撥打0000000000號行動電話示意購買以咖啡粉包裝之第三級毒品5包後，由施學彣及被告通知張皓哲前往交貨，張皓哲先前往施學彣位在基隆巿信義區深澳坑路之租屋處，向被告、施學彣拿取咖啡粉包裝之亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮5包及0000000000號行動電話1支，再前往交貨。張皓哲遂於同日17時59分許，以0000000000號行動電話撥打電話予潘郁舜，告知將於10分鐘後抵達，之後即在蔚藍海岸汽車旅館109號房，將上開咖啡粉包裝之亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮5包，以3,000元販售予潘郁舜。張皓哲於交易完成後，將販賣所得之3000元及0000000000號行動電話1支返還予施學彣、被告，施學彣、被告則交付酬勞250元予張皓哲；因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。再按刑事訴訟法第161條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照）。公訴意旨認被告涉犯此部分犯行，無非以㈠張皓哲、潘郁舜、施學彣之證述、㈡0000000000行動電話門號之通訊監察譯文為其主要論據。
參、訊據被告堅決否認涉有此部分犯行，辯稱：我不認罪，我沒有上開交付毒品及手機給張皓哲，並於交易後收回價金及手機，張皓哲於原審時說他是跟施學彣拿毒品和手機，我供出施學彣是上游，故其等講話當然對我不利等語（見本院卷第102至103、188、196頁）。經查，施學彣證稱：我知道潘郁舜所說105年10月21日18時10分許，在蔚藍海岸汽車旅館109號包廂交易5包咖啡包毒品之事，但是張皓哲開他的銀色三門喜美過去，交易時間我不知道，地點就在蔚藍海岸，應該是交易毒品膠囊或咖啡包，第一通電話是我接的，他說要喝的，我就拿5個毒品膠囊或是咖啡包給張皓哲，張皓哲就過去交易，我跟張皓哲說1個是500元，賣給潘郁舜之毒品我獲利為150元到200元，張皓哲獲利200元等語（見偵1651卷第27至28頁），參以張皓哲就本次是否為施學彣交付毒品及聯絡用行動電話給伊或被告，曾更易其詞，改證稱：105年10月21日這次都是由施學彣拿愷他命、咖啡包及手機給我的（見訴768卷第109頁），要交易的毒品及聯絡用手機均是由施學彣交付給我，之前警詢稱為被告所交付，我不清楚自己在講什麼等語（見偵1651卷第107頁），況卷附門號0000000000號行動電話之錄音譯文1份（見偵1651卷第10頁），其中通話時間為105年10月21日16時39分52秒為潘郁舜、施學彣之對話，通話時間105年10月21日17時59分55秒為潘郁舜、張皓哲等情，為潘郁舜（見偵1651卷第98至99頁）、施學彣（見偵1651卷第27頁反面）、張皓哲（見偵1651卷第108頁）證述明確，是無法確認被告確有何此部分共同販賣第三級毒品犯行可言，被告、辯護人上開所述，非全然子虛。此外，檢察官復未舉以其他積極證據，足供本院調查被告有其所指此部分犯行，既不能證明其此部分犯罪，自應諭知被告被訴此部分犯行無罪。
肆、撤銷改判之理由原判決就張晏晨於105年10月21日販賣第三級毒品與潘郁舜部分，遽為論罪科刑，即有未洽，被告上訴為有理由，應撤銷改判無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林秋田提起公訴，檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 1 月 12 日
刑事第十二庭 審判長法 官 陳如玲
法 官 廖建瑜法 官 蔡如惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃郁珊中 華 民 國 110 年 1 月 13 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條（修正前）製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：通訊監察譯文 通話時間／通話對象／基地台位置 通話內容 時間：105年10月1日20時14分14秒 發話：0000000000（陳俊良） 受話：0000000000（謝繼緯） 基地台位置：基隆市○○區○○○路000巷00號2樓頂(基隆復旦) 【見偵1652卷第11頁】 陳俊良：要去哪邊找你？ 謝繼緯：你有方便到海大嗎？ 陳俊良：海洋大學喔 謝繼緯：對 陳俊良：你不會又跑掉了 謝繼緯：不會，你有確定要來，我就等你 陳俊良：你有要進來市區嗎？ 謝繼緯：沒有咧 陳俊良：這樣我到那邊打給你 謝繼緯：好，多久，我要算一下時間 陳俊良：我現在市區，大概半個鐘頭吧 謝繼緯：好 時間：105年10月1日20時26分44秒 發話：0000000000（謝繼緯） 受話：0000000000（陳俊良） 基地台位置：基隆市○○區○○路00號9樓頂（基隆金金） 【見偵1652卷第11頁】 謝繼緯：大哥，你到了嗎？ 陳俊良：我應該不用10分鐘，在祥豐街，我 去哪邊找你 謝繼緯：海大斜對面有1間全家，全家門口陳俊良：好，我到那邊打給你 時間：105年10月1日20時33分49秒 發話：0000000000（陳俊良） 受話：0000000000（謝繼緯） 基地台位置：基隆市○○區○○路000號10樓頂（基隆義二） 【見偵1652卷第11頁】 陳俊良：喂，你說的全家，對面就是三媽臭 臭鍋喔 謝繼緯：對，你等我5分鐘一下，我要去別 的地方一下，馬上到 陳俊良：好 時間：105年10月1日20時40分57秒 發話：0000000000（謝繼緯） 受話：0000000000（陳俊良） 基地台位置：基隆市○○區○○路00號6樓頂（基隆海洋大學） 【見偵1652卷第11頁】 謝繼緯：大哥，你在哪？ 陳俊良：就在這邊啊，公車站牌前面 謝繼緯：喔，你開NISSON的喔 陳俊良：嗯 謝繼緯：好附表二：通訊監察譯文 編號 通話時間／通話對象／基地台位置 通話內容 1 時間：105年10月22日23時11分10秒 發話：0000000000（潘郁舜） 受話：0000000000（施學彣） 基地台位置：基隆市○○區○○路000號7樓頂 【見偵1651卷第10頁】 潘郁舜：喂 施學彣：你在哪裡？ 潘郁舜：昨天的地方 施學彣：一樣109 潘郁舜：我要「5瓶酒」 施學彣：「菸」要嗎？ 潘郁舜：「菸幫我買2包」 施學彣：跟昨天一樣嗎？ 潘郁舜：嗯，「10瓶酒」 施學彣：「10瓶酒」好，掰掰 2 時間：105年10月22日23時42分36秒 發話：0000000000（張皓哲） 受話：0000000000（潘郁舜） 基地台位置：基隆市○○區○○○段○○○段00000地號（基隆外木山交界）【見偵1651卷第10頁】 潘郁舜：喂 張皓哲：我快到了，我在沙灘這邊了，一樣 109嗎？ 潘郁舜：對阿，昨天這邊 張皓哲：好附表三編號 犯罪事實 罪名、宣告刑及沒收 1 犯罪事實一㈠所示犯行 張晏晨共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月。 未扣案門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（內含SIM卡壹張）、犯罪所得新臺幣捌佰元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。 2 犯罪事實一㈡所示犯行 張晏晨共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月。 另案扣案門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（內含SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參仟壹佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。