臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第2974號上 訴 人即 被 告 李振豪上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴緝字第87號，中華民國109年3月19日第一審判決（追加起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第28713號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實甲○○於民國106 年8 月30日起，擔任址設桃園市○○區○○路00號「越百合生活館」（招牌懸掛「越百合舒壓館」，以下均稱「越百合生活館」）之實際負責人，而鄭育威（業經原審判決確定）則於107 年7 月20日前某日起，在上址店內擔任現場負責人兼櫃臺人員，負責整理環境、接待客人、收取費用與安排店內小姐服務。甲○○與鄭育威竟共同基於意圖使成年女子與他人為猥褻行為而容留、媒介以營利之犯意聯絡，在店內提供由店內小姐為不特定男客進行按摩及半套性服務（即由女子以手撫摸男性生殖器直至射精為止，俗稱「打手槍」），費用為50分鐘新臺幣（下同）1,
000 元，由店內小姐分得600 元，其餘歸店家所有，而以此方式營利。嗣桃園市政府警察局中壢分局至上址查緝是否有疑似涉及色情之情事，於107 年7 月20日晚間9 時15分許，由警員林延駿喬裝成男客進入上址消費，鄭育威即在店內一樓櫃臺出面接待，並引領林延駿前往二樓2 號包廂內等候，並向林延駿收取1,000元，安排阮映鳳至房間內為林延駿服務。阮映鳳進入房間後，即替林延駿進行按摩，嗣於按摩期間改要求林延駿翻身仰躺於床鋪上，隨即以雙手伸入林延駿所穿著之內褲，以手撫摸林延駿之生殖器，旋將林延駿內褲褪去至膝蓋部位，欲以潤滑液塗抹在林延駿生殖器後，再以手撫摸林延駿之生殖器，林延駿旋即表明警察身分及通知在外埋伏之員警進入店內而查獲，始悉上情。
理 由
一、本案作為認定事實所引用被告以外之人於審判外之供述證據，均未經當事人於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。
二、訊據上訴人即被告甲○○固坦承其擔任「越百合生活館」之登記負責人，惟矢口否認有何前揭妨害風化之犯行，辯稱：我只是該生活館的人頭負責人，當初實際的老闆跟我說「越百合生活館」是在從事腳底按摩，且每月給予5,000元之報酬，我才答應擔任名義負責人，實際上我只是一窮二白的社會邊緣人，根本沒有能力當老闆經營生活館，該生活館如何經營我沒有權力管理，我也不知道該店如何經營，何況我跟鄭育威、小姐阮映鳳都不認識，如何為本件犯行云云。經查：㈠址設在桃園市○○區○○路00號「越百合生活館」之消費方式，
為每50分鐘1,000元，其中店家分得400元，而小姐則取得600元。又鄭育威於本件案發時，其擔任該店之櫃臺暨現場負責人，負責整理環境、接待客人、收取費用與安排店內小姐服務，且於前揭時日招待喬裝客人之員警林延駿，引領林延駿進入該店二樓之包廂內，並安排阮映鳳替其進行服務等節，業據證人阮映鳳於檢察官訊問、鄭育威於警詢時陳述一致（偵字20838號卷第8頁反面、43頁），堪以認定。㈡被告固以前詞置辯，惟被告確為「越百合生活館」之登記暨實際負責人，有下列證據可資證明，茲分述如下：
⒈被告於106 年8 月30日起，為「越百合生活館」之登記負責
人，有桃園市政府106年8月30日府經登字第1069009737號函及該函檢附之商業登記抄本在卷可按（偵字20838號卷第20、21頁），洵堪認定。
⒉稽之被告於檢察官訊問時陳稱：我是「越百合生活館」的老
闆，當初是以30萬元向前老闆頂下，我真的是負責人，有固定時間至「越百合生活館」，差不多2、3天過去收錢，店裡的有些員工是由櫃臺人員幫忙我應徵、僱用，我不在店內的時間，亦是請櫃臺人員幫忙管理等語明確（偵字20838 號卷第42頁正、反面），審酌被告苟非為「越百合生活館」之實際負責人，衡情其並無捏虛不實之詞，自陷己於不利境地之必要；復且，被告於該次檢察官訊問時並稱：店內有5或6個包廂，都在二樓，一樓至二樓要用磁扣開門，包廂則是木板隔間，木門不能鎖等語（偵字20838號卷第42頁反面），核與證人阮映鳳於原審審理時陳稱：生活館一樓到二樓的通道間有1 個門，這個門必須要用遙控器才可以開啟，才可以上二樓，二樓包廂的門是不能上鎖等語吻合（原審訴緝字卷第
155、156頁）；復與桃園市政府警察局中壢分局龍興派出所臨檢記錄表，其上所載「越百合生活館」內有5間包廂之情相符，可徵被告就「越百合生活館」之相關隔局、設置甚為清楚，核與一般人頭負責人，僅為單純掛名，而就營業場所之現況不甚了解之情，顯然有別。
⒊被告前於106 年6 月間，即在「越百合生活館」擔任現場負
責人，更於同年6 月8 日晚間7 時55分許，引領喬裝成男客之員警黃致傑進入店內二樓1 號包廂，媒介店內小姐楊清水進入房間，容留楊清水於房間內對黃致傑進行色情按摩撫摸生殖器之舉，而經原審法院以106 年度訴字第871 號判決被告犯圖利容留猥褻罪，而判處有期徒刑6 月，嗣迭經本院、最高法院分別以107 年度上訴字第776 號、107 年度台上字第4886號駁回上訴而告確定等情，有前揭刑事判決附卷可參（原審訴字卷二第11至41頁），對照前開「越百合生活館」商業登記抄本所示，可知被告係於106年8月30日登記為該養生館之負責人（偵字20838號卷第21頁），則被告甫於106年
6 月8日在該生活館因涉犯妨害風化案件為警當場查獲，已徵被告斯時即在該店任職；況被告經歷前情後，理應知曉「越百合生活館」之經營模式涉有違法之情事，其又豈可能於約2個月後，無懼恐再次罹於妨害風化之罪責，進而同意擔任「越百合生活館」之名義負責人，其之辯詞，全然悖於情理。
⒋被告迭於原審暨本院審理時均辯稱，其僅為人頭負責人，惟
被告就「越百合生活館」之實際負責人為何人乙節，均未言明；復於本院審理時陳稱，其不知實際老闆之名字為何云云（本院卷第109頁），惟如被告所辯，其僅係每月收取5,000元之人頭負責人，被告大可將相關收取款項之憑據提出，抑或提供相關之金流，以供院、檢調查，俾利還己清白，被告卻捨此不為，僅為空言置辯，益見情虛。
⒌準此，被告於檢察官訊問時，殊無自陷己不利而虛構己為「
越百合生活館」實際負責人之必要，且被告更能明確指出，該生活館內部之隔間及相關門禁管理之情形，更早於106年6月間即在該養生館擔任現場負責人之情狀以觀，堪認被告於本件案發時確為「越百合生活館」之登記暨實際負責人，至為灼明。
⒍被告固又辯稱，其與鄭育威、阮映鳳並不相識，足見其並非
老闆云云，惟徵之被告前於檢察官訊問時，經檢察官提示鄭育威之照片，被告尚稱，鄭育威本來是櫃台人員，做幾天就沒有做了等語明確（偵字20838號卷第42頁），另觀之證人即共犯鄭育威於檢察官訊問時陳稱：我不知道老闆是誰，沒見過他，且我的薪水還沒有發云云（偵字20838號卷第36頁反面），惟證人鄭育威既於「越百合生活館」任職，衡情就該生活館之老闆為何人乙情應有認識，否則如何確保薪資若未能順利取得時，應向何人催討之情，是認證人鄭育威該等所陳，核與常情相悖，難以逕採，自無採為被告有利之論據。另依證人阮映鳳於原審審理時所陳之，其係經由越南朋友即同為「越百合生活館」任職之小姐介紹而至該生活館任職（原審訴緝字卷第157頁），已徵證人阮映鳳明確陳稱，其至該養生館工作，並未經由老闆之應徵，是其不認識被告亦屬當然之理，其之證詞，亦無採為被告有利之論據。
⒎末以，被告雖提出全國財產稅總歸戶財產查詢清單、國民年
金保險費繳款單、108年度綜合得稅各類所得資料清單暨郵政存簿儲金簿（本院卷第111至117頁），主張其經濟狀況長期不佳，不可能為前開生活館之老闆云云。惟因生意經營不善，因而積欠大筆債務者，所在多有；甚向他人借款，用以投資抑或經營生意者，亦非罕見，縱被告經濟狀況確有不佳之情事，亦難據此逕認其並非「越百合生活館」之實際負責人，被告前開辯詞，尚難憑採。
㈢阮映鳳有於前開時日，在「越百合生活館」為喬裝為客人之
警員林延駿按摩時，欲提供「打手槍」之半套性服務之情，茲分述如下：
⒈稽之證人林延駿於原審審理時證稱：我是中壢分局自強派出
所的警員。因越百合舒壓館（即越百合生活館）有被檢舉疑似色情場所，所以我在107年7月20日到該生活館進行查緝。
而鄭育威帶著我從鐵門走到二樓的房間內，不久後有一名越南籍小姐走進來幫我按摩，不久後她要我的正面朝上躺著，並以雙手伸入我的內褲裡面，撫摸我的生殖器與周邊，我問她突然碰我的生殖器、我會很敏感，她回答是喔，但是她繼續撫摸，我因此詢問這樣要多少錢？她回答不用，反問我以前不是有來過嗎？後來，她將我的內褲往下拉到膝蓋的位置，導致我的生殖器露出，並繼續撫摸我的生殖器，取出潤滑液準備要塗抹在我的生殖器上，我就向該名小姐佯稱要上廁所，並聯繫在外面埋伏的同事，並向該名小姐表示我是警察等語明確（原審訴緝字卷第131、132頁）。
⒉審酌證人林延駿僅係就其前開執行職務之親身經歷、見聞而
為陳述，衡情並無恣意捏虛不實之詞之必要，且其該等證述情節，核與證人阮映鳳於警詢時所證：我在107年7月20日幫喬裝員警按摩後背後，我請他轉過身正面向上，我就將手伸入員警的內褲中，以手觸摸他的大腿內側及生殖器時，員警問我有沒有多收錢，我當下沒說話，只搖頭示意不用多收錢，我就準備替他做半套性交易，隨後我就將他的內褲脫下來至大腿，再以雙手觸摸他的生殖器部位及大腿內側要幫他從事半套性交易時，員警藉故要上廁所及打電話給他朋友，之後他就表明員警的身分等情（偵字20838號卷第13頁反面、14頁正面），大致吻合；復且，依原審當庭勘驗證人林延駿斯時所攜帶之密錄器錄音所為之勘驗筆錄所示（原審訴緝字卷第150、151頁），可徵林延駿確向阮映鳳表示「你突然摸我雞雞，我嚇一跳」、「我很敏感」等語，更向阮玉鳳詢問這樣是不是要加錢，而阮映鳳則回稱不用加錢，之後林延駿並表示要打電話予友人，並要去上廁所，隨即表明為員警身分等所彰顯之情狀，俱核與證人林延駿前開證述之情相符，堪認其之陳述非虛。則阮映鳳於前開時日確有在「越百合生活館」，欲對林延駿提供「打手槍」之半套性服務之情，即堪認定。㈣被告辯稱，其非「越百合生活館」之實際負責人，故無權干
涉、也不知「越百合生活館」之實際經營狀況為何云云，惟被告確為該生活館之實際負責人，已如前述，且查：
⒈被告於檢察官訊問時陳稱：店內之包廂皆為在二樓，而一樓
到二樓需要磁扣開門等情（偵字20383號卷第42頁反面），核與證人阮映鳳於原審審理時證稱：一樓到二樓的通道間確實是有一扇門，這扇門從一樓走到二樓，一定要使用遙控器才可以打開等語（原審訴緝字卷第155、156頁）；證人林延駿於原審審理時證述：一樓通往二樓的鐵門需要使用遙控器等語，全然吻合（原審訴緝字卷第131頁），復有現場照片在卷可資佐證（偵字第20838 號卷第24、25頁），堪認「越百合生活館」之一樓通往二樓處，確實設有管制出入之門禁，必須由店內人員持磁扣感應或操作遙控器，始得通行，已然得以藉此管制作為，過濾來店消費客人之身分及規避警方之臨檢、查緝，苟該生活館係提供正當合法之按摩服務，何須如此進行管控，此等情狀，已與常理有違。
⒉稽之被告於檢察官訊問時陳稱，生活館二樓的包廂為木板隔
間，門不能鎖等語明確（偵字第20838號卷第42頁反面），亦與證人林延駿於原審審理時所證：二樓是比較開放式等語（原審訴緝字卷第132頁）；證人阮映鳳於警詢時證述：房間只有一個拉簾，無法反鎖等語（偵字第20838 號卷第15頁反面），大致吻合，可徵「越百合生活館」包廂之隔間、隔音設備均無完整之隱蔽性可言，如有任何異常動作、聲響，包廂外之人均可能輕易聞知。
⒊證人阮映鳳於原審審理時證稱：我是在遭查獲前之1個禮拜至
「越百合生活館」任職，沒有向誰應徵，就是經過1名越南的朋友，該名友人也是店內的小姐，我是先詢問朋友店內有無缺人，那位朋友說我要問老闆，老闆說可以，我就來上班，當時並沒有詢問我有無按摩的證照，或是按摩相關的專長等語（原審訴緝字卷第160頁），衡酌「越百合生活館」所提供者，若確僅有單純之按摩服務，則前來消費之客人所著重者，自係店內小姐所提供之按摩技術及服務，惟觀之證人阮映鳳前開所言，可知該生活館對於店內小姐之按摩技術絲毫不在意；復徵之查獲現場照片所示（偵字20838號卷第25、26頁），可見阮映鳳本件遭警查緝之際，其是身著亟為貼身、裸露之衣物，顯與提供按摩服務者，應身著寬鬆、舒適，俾利於提供完善之按摩服務者，迥然有異。此外，參之原審就林延駿與鄭育威對話之錄音所為之勘驗筆錄所示，亦見鄭育威尚向林延駿表示，店內小姐去墾丁玩，現在剩一名小姐，如果林延駿不喜歡，再帶去其他分店之情，則苟「越百合生活館」僅為單純之按摩店，又豈有擔心客人不喜歡小姐，要另行至其他分店之情，該等情狀，與一般單純提供按摩服務之按摩店家，核屬有別。
⒋被告及鄭育威既分別身為該生活館之實際及現場負責人，且
藉以經營生活館以為牟利，對於該店內之營業情形及店內小姐之行為應知之甚稔；且依證人阮映鳳前開所言，其僅至店內任職區區一個禮拜，則若非得被告及現場負責人鄭育威之允許，甫至該生活館上班之阮映鳳又豈敢於隱蔽性亟為不佳之包廂內，私自與來店之客人為半套性交易之行為，徒增加自身被解雇之風險之理。甚被告及鄭育威既分為該店之實際及現場負責人，應有長久經營、獲利之期待，依一般經驗法則，若按摩小姐未經同意，即自行與客人從事半套性交易，即有使其等招致刑事查緝、追訴而影響正常營業之風險，是被告與鄭育威當盡力防止前開情事之發生，而按摩小姐亦無甘冒失業風險擅自在店內與客人為半套性交易之可能，則阮映鳳又豈會為前揭欲提供半套性服務之舉。
⒌基此，以「越百合生活館」就店內小姐是否具備按摩專業乙
節，毫不在意，而未有任何之要求，且阮映鳳為警查緝時，其所著之衣物更與一般經營合法按摩業者顯然有別，店內更設置有門禁之管制，得用以規避警方臨檢、查緝，甚阮映鳳絲毫無懼遭解雇之風險，明目張膽於私密性甚低之包廂內，替喬裝客人之員警林延駿提供半套猥褻性之服務，細繹其原委，除與來客從事半套猥褻性服務本為店家允許，且係店家授意之服務項目，按摩小姐始膽於如此從容毋忌，高枕無憂外，要已尋無他故。佐此堪認被告與鄭育威不僅知情，更係著使按摩小姐如斯為之，至為灼然。
⒍至「越百合生活館」店內，張貼有店內禁止進行色情交易之
告示，此節業據證人林延駿、鄭育威於原審審理時陳明在案（原審訴緝字卷第132、133頁），固堪認定。惟衡以「越百合生活館」若僅係從事提供單純之按摩服務，是既該生活館所經營之項目僅為單純之按摩，衡情單純按摩店之店內之小姐豈會於店內有為色情、違法之情事發生，被告又何需於店內特意張貼該告示之必要，是被告前舉，顯屬可議，核無採為其有利之論據。
㈤按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之
行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。本件查獲當時，被告雖不在「越百合生活館」店內，但其既為實際負責人，且鄭育威係受聘擔任店內之櫃臺，並擔任現場負責人，負責招待來店消費之客人，以此方式經營該店，亦即被告及鄭育威間，相互分工各司其職，彼此間顯有犯意聯絡與行為分擔，自均應認為共同正犯，對於本件全部行為所發生之結果均應負責。
㈥從而，被告前揭辯詞，俱不足採，其本件犯行，事證明確，
洵堪認定，應依法論科。
三、論罪：㈠按刑法第231 條第1 項條文中所謂之「容留」，係指收容留
置而言，如提供與他人為猥褻行為之場所，而「媒介」則係居間仲介之意，又該條所規定媒介與容留之犯罪態樣，固不以兼有為限，如有其一，罪即成立，惟若兼有之而行為人同一時（即媒介後進而容留為性交之行為），仍應包括構成一罪，媒介之低度行為為容留之高度之行為所吸收，僅論以容留行為。又刑法第231 條處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪，至於該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問。則被告以營利為目的，而意圖使女子與他人為猥褻之行為，且已從事容留之行為，揆諸前揭說明，縱喬裝成男客之警員林延駿因辦案之需，而未與阮映鳳從事半套性服務之真意，亦無礙於被告容留既遂之犯行。是核被告所為，係犯刑法第231 條第1 項前段之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪。被告媒介之低度行為，為容留之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告與鄭育威就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以
共同正犯。
四、原審以被告罪證明確，適用刑法第28條、第231 條第1 項前段、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第
2 項但書規定，審酌被告身為該店之實際負責人，竟不思以加強、要求店內小姐按摩技術吸引來客，猶容認店內小姐以提供性服務方式攬客，藉以提升店內營收獲利，且被告否認犯行之犯後態度，難認有何悛悔之意，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，暨被告於原審審理時自述專科畢業之智識程度、入監前以打零工為生、經濟不好之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準。復說明：未扣案之警員林延駿前往「越百合生活館」消費所交付之1,
000 元，當日已由鄭育威返還予警員林延駿，有桃園市政府警察局中壢分局108 年10月15日中警分刑字第1080050876號函暨附員警職務報告在卷可佐，足見前開款項業已返還予員警而無犯罪所得。核其認事用法俱無違誤，量刑尚屬允當。被告上訴猶執前詞否認犯行，要無可採，已如前述，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官何嘉仁到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 10 月 14 日
刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 黃翰義法 官 陳彥年以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭秀玉中 華 民 國 109 年 10 月 14 日