臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第2057號上 訴 人即 被 告 簡力晨選任辯護人 吳典哲律師(法扶律師)上列上訴人即被告因違反藥事法案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴緝字第56號，中華民國108年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第24772號、106年度偵字第1480號，移送併辦案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第18519號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
簡力晨犯如附表一編號1、2罪名欄所示之罪，各處如附表一編號
1、2主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆月。
犯罪事實
一、簡力晨明知含有「Nicotine」成分之電子菸補充液，屬於藥事法所規範之藥品，需經行政院衛生福利部查驗登記，核准發給藥品許可證，始得輸入，如未經核准，不得擅自輸入，竟基於輸入禁藥之犯意，分別為下列犯行：
(一)於民國104年10月9日前某日，向大陸地區淘寶網上某不知名之商家購得電子菸補充液32瓶，即未經主管機關之許可，且未依法申報、核准，並透過不知情之世捷航空貨運承攬有限公司（下稱「世捷公司」），以航空快遞寄送之方式，於104年10月9日向財政部關務署臺北關（下稱臺北關）以「簡力晨」為納稅義務人、以品項「backpack」名義申報進口貨物（報單號碼：000000000000號、主提單號碼：000-00000000號、分提單號碼：0000000000號），將上開電子菸補充液運抵臺灣桃園國際機場，嗣因臺北關人員於同日以Ｘ光儀檢查影像發覺可疑，故開箱查驗而查獲，並當場扣得上開電子菸油補充液32瓶。
(二)於104年10月11日前某日，向大陸地區淘寶網上某不知名之商家購得電子菸補充液30瓶，即未經主管機關之許可，且未依法申報、核准，並透過不知情之金志豐航空貨運承攬有限公司（下稱「金志豐公司」），以航空快遞寄送之方式，於104年10月11日向臺北關以「龔芊怡」為納稅義務人、以品項「ORNAMENT」名義申報進口貨物（報單號碼：000000000000號、主提單號碼：000-00000000號、分提單號碼：00000000號），將上開電子菸補充液運抵臺灣桃園國際機場，嗣因臺北關人員於同日以Ｘ光儀檢查影像發覺可疑，故開箱查驗而查獲，並當場扣得上開電子菸油補充液30瓶。
二、案經內政部警政署航空警察局移送及財政部關務署臺北關函送臺灣桃園法院檢察署檢察官偵查起訴暨高雄市政府衛生局移送臺灣高雄地方檢察署檢察官移送併辦。
理 由
一、證據能力：本判決以下援引之審判外供述證據以及書證，本
案當事人均未爭執其證據能力（本院卷第69至73、94至98頁），而該等證據經本院審酌並無違法取得之情況，認為適宜做為證據，自應有證據能力。
二、認定事實之依據及理由：
(一)上揭犯罪事實，業據被告於本院準備、審理程序中坦承不諱（本院卷第68、74、94、100、101頁），其中臺北關人員於犯罪事實欄一、(一)所示之時間、地點查獲，以被告姓名「簡力晨」為納稅義務人、品項「backpack」名義申報進口貨物，實際為如附表二所示電子菸補充液32瓶，又上開貨物派送資料記載收件人為「簡力晨」、地址為「高雄市○○區○○路000巷00弄0○0號」、收件聯絡電話記載：「000000000」等文字；臺北關人員復於犯罪事實欄一、(二)所示之時間、地點查獲，以姓名「龔千怡」為納稅義務人、品項「ORNAMENT」名義申報進口貨物，實際為如附表三所示電子菸補充液30瓶，又上開貨物派送資料記載收件人為「龔千怡」、地址為「高雄市○○區○○路000巷00弄0○0號」、收件聯絡電話記載：
「000000000」等文字等情，業據證人即本案報關行即金志豐公司人員朱懋宗、證人即臺北關人員林宏杰於警詢時分別證述明確（105年度偵字第24772號卷，下稱偵24772卷，第15至16頁；105年度偵字第5595號，下稱偵5595卷，第22至23頁），並有進口快遞貨物簡易申報單（貨物名稱：backpack）、臺北關扣押貨物收據及搜索筆錄、扣案物照片、派送資料、通聯調閱查詢單、進口快遞貨物簡易申報單（貨物名稱：ORNAMENT）、個案委任書、扣案物照片、台北關扣押貨物收據及搜索筆錄、派件明細等證據在卷可稽（偵24772卷第5至8、12至13頁，偵5595卷第3至7、26至27頁），復有被告之戶役政連結作業系統查詢資料在卷可按（原審108年度訴緝字第56號卷二第29頁）；又附表二、三所示物品經送衛福部食品藥物管理署鑑定，結果皆含Nicotine成分（即尼古丁成分，以下均以尼古丁成分稱之），倘使用於人體，則皆應以藥品列管等情，有該署104年11月17日FDA研字第1046067697號函附檢驗報告書、104年11月23日FDA研字第1040052791號含附檢驗報告書在卷可稽（第5595號偵卷第9頁正反面、第24772號偵卷第9至11頁），是上開事實，均堪認定屬實。
(二)所謂藥品，依藥事法第6條之定義為：一、載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典藉之藥品；二、未載於前款但用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品；三、其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品；四、用以配製前三款所列之藥品。又所謂禁藥，依藥事法第22條之規定，除經公告禁止之毒害藥物外，亦包含未經核准擅自輸入之藥品。是行為人無須明確認識所輸入之藥品具有何種成分，僅須認識該藥品乃未經許可輸入即可。被告於輸入藥品前，並未向主管機關申請許可，且並非誤認業經許可，則難認其主觀上對於扣案藥品乃未經許可而輸入乙節欠缺認識。查本案所查扣之如附表
二、三所示之含尼古丁成分之電子菸補充液，係足以影響人類身體結構及生理機能之藥品，如未經衛生福利部核准而擅自輸入，即屬藥事法第22條第1項第2款所定之禁藥，而依其智識、經驗及快遞貨物派送地址均故意誤載為「高雄市○○區○○路000巷00弄0○0號」（偵24772卷第12頁，偵5595卷第26至27頁），以規避查緝，此自被告於原審審理時所提之通訊軟體WECHAT對話內容，被告詢問賣家：「有沒有辦法不用我個人資料收貨」、「能不能用其他人的資料幫我發，不用電話姓名地址」等語（原審訴字卷第94、96頁）益明，被告復於本院審理時自承：我輸入的地址差了1、2號與實際住所不同，是因為我擔心被查獲，所以才這樣記載等語（本院卷第101頁），應認其主觀上明知上開含尼古丁成分之電子菸補充液未經主管機關核准輸入，惟仍自大陸地區輸入，被告具有輸入禁藥之主觀故意乙節，灼然甚明。
(三)綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、新舊法比較：行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，藥事法第82條業於104年12月2日經總統公布修正，而於同年月4日生效施行，修正前藥事法第82條第1項規定：「製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」；修正後藥事法第82條第1項則規定：「製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金。
」，修正後藥事法第82條第1項，將法定刑自「10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，提高為「10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金。」，經比較新、舊法律，修正後藥事法第82條第1項規定並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即104年12月2日修正前藥事法第82條第1項之規定，合先敘明。
四、論罪：
(一)未經核准擅自輸入之藥品，為藥事法所稱禁藥，藥事法第22條第1項第2款定有明文。又本件扣案之電子菸補充液均檢出含有Nicotine（尼古丁）成分，已如前述，即應以藥品列管，屬衛生福利部列管之藥品，非經許可不得輸入。是核被告如犯罪事實欄一、(一)、(二)所為，各係犯修正前藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪。被告上開2次犯行，犯意有別，行為互異，應予分論併罰。又檢察官移送併辦部分（臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第18519號），雖未據檢察官提起公訴，惟查併案部分與本件起訴之犯罪事實欄一、(二)部分完全相同，核屬事實上同一案件，自應併予審理，附此敘明。
(二)被告利用不知情之世捷公司及金志豐公司人員分別遂行其上開輸入禁藥犯行，均為間接正犯。
五、撤銷原判決及量刑之理由：
(一)原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟按量刑輕重，固屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，然量刑應以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，且應受比例原則及公平原則之限制，以符罪刑相當之原則，否則其判決即非適法。所稱比例原則，指行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，不得逾越此等特性之程度，用以維護其均衡；而所謂平等原則，非指齊頭之平等，應從實質上加以客觀判斷，最高法院99年度台上字第4568號判決參照。本件被告所為本案違反藥事法案件，其本於原審審理否認犯行，惟業於本院審理中坦承所為，為認罪之表示，其犯後態度已與原審判決時有所不同，此為原審判決所未及審酌，原審量刑即有調整之必要，本案被告上訴請求從輕量刑，自有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判如附表一各
主文欄所示。
(二)爰審酌被告為圖一己私利，輸入未經主管機關許可之禁藥，損及我國藥品衛生管理之完整性，所為殊無可取，且衡以被告先後2次輸入含尼古丁成分之電子菸補充液數量共為62瓶，原係供己施用，甫入境即為海關人員查獲之犯罪危害程度，另考量被告犯後終能坦承犯行，態度尚佳，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、專科畢業之智識程度、生活狀況與素行等一切情狀，分別量處如附表一編號1至2主文欄所示之刑，並定其應執行之刑如主文第二項所示。
六、沒收部分：
(一)被告行為後，刑法有關沒收之相關規定業於104年12月27日、105年5月27日修正，依刑法施行法第10條之3規定，自105年7月1日開始施行；且於刑法第2條第2項明定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是本件有關沒收部分，自應適用刑法於105年7月1日施行之相關規定。
按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。又凡違反海關緝私條例及戰時管理進口出口物品條例各規定，得由海關沒收之，貨物如經海關適用海關緝私條例將該貨物為沒收處分，雖該私運貨物之人，因觸犯刑事罪名應由軍法或司法機關審判，但刑事判決內即不得更為沒收之諭知，至未經海關沒收者，仍得予以沒收，司法院院字第2832號解釋足茲參照。另藥事法第79條第1項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8章「稽查及取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬，惟查獲之禁藥若未經行政機關沒入並銷燬，法院自應依刑法第38條規定宣告沒收之（最高法院92年度台上字第2718號、93年度台上字第738號判決意旨參照）。再按違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之物而言。藥事法對偽藥及禁藥，並無禁止持有規定，則除其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使規定外，偽藥及禁藥，並非均屬違禁物（最高法院85年度台上字第4545號判決意旨參照）。
(二)經查，本件扣案之如附表二、三所示含有尼古丁成分之電子菸補充液尚未經海關依海關緝私條例或主管機關依藥事法第79條第1項規定沒入銷燬，而該上開物品既屬藥事法第22條第1項第2款前段規定之禁藥，並為被告所有，且係供被告分別為本件犯罪事實欄一、(一)、(二)所示輸入禁藥犯行所用之物，依前揭最高法院判決意旨，均應依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。至鑑驗用罄部分，既已滅失，自無庸再予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前藥事法第82條第1項，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條前段、第51條第5款，修正後刑法第38條第2項，判決如主文。
本案經檢察官陳書郁提起公訴，檢察官吳韶芹移送併辦，檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 7 月 9 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 張江澤法 官 劉兆菊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳佳微中 華 民 國 109 年 7 月 9 日附錄：本案論罪科刑法條修正前藥事法第82條第1項製造或輸入偽藥或禁藥者，處十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表一：
編號 犯罪事實 扣案之品項及數量 罪名欄 主文欄 1 事實欄一、(一) 如附表二所示含有尼古丁成分之電子菸補充液共計32瓶 修正前藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪 簡力晨犯修正前藥事法第八十二條第一項之輸入禁藥罪，處有期徒刑參月。扣案如附表二所示之物均沒收。 2 事實欄一、(二) 如附表三所示含有尼古丁成分之電子菸補充液共計30瓶 修正前藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪 簡力晨犯修正前藥事法第八十二條第一項之輸入禁藥罪，處有期徒刑參月。扣案如附表三所示之物均沒收。附表二：
編號 廠牌 口味 尼古丁含量（mg） 數量/瓶 1 IASO melow 16 10 2 IASO springs 12 22 共計 32附表三：
編號 廠牌 口味 尼古丁含量（mg） 數量/瓶 1 IASO tea 8 24 2 IASO springs 12 6 共計 30