臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第218號上 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官被 告 張金發選任辯護人 曾文杞律師上列上訴人因被告違反選舉罷免法等案件，不服臺灣宜蘭地方法院108年度訴字第238號，中華民國108年12月10日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署107年度選偵字第108號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告張金發（下稱被告）與告訴人陳正煌（下稱告訴人）同為宜蘭縣五結鄉成興村村長候選人。被告基於意圖使候選人不當選，以文字散布謠言或傳播不實之事及誹謗之犯意，於民國107年10月間某日，將內容印有「正煌兄選舉到你勾結地方黑金不肖集團壓勢、欺侮古意骨力做代誌的人，欺侮咱成興人嘢咁嘸夠嗎？陳正煌+社區理事長，計畫全盤攏捧去，請問鄉親序大、青年朋友，回饋金（原審判決誤載為「回款金」，應予更正）您咁ㄟ放心嗎」等文字之文宣（下稱系爭文宣），投遞散布於成興村村民，足以生損害於告訴人。因認被告涉犯公職人員選舉罷免法第104條之意圖使候選人不當選以文字傳播不實之事罪嫌，及刑法第310條第2項之加重誹謗罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，此為刑事訴訟法第161條第1項所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。次按，意圖散佈於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪；對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限，刑法第310條第1項、第3項分別定有明文。復按，名譽權與生命權、財產權同為刑法所保障之個人法益，故刑法第310條第1項明定：「意圖散佈於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪（下略）。」該罪之客觀不法構成要件為「指摘或傳述足以毀損他人名譽之事」，主觀不法構成要件則為「誹謗故意（對於所指摘或傳述之事足以毀損他人名譽有所認識猶決意為之）」及「散佈於眾之不法意圖」，凡有上開行為及主觀之犯意，即已該當刑法第310條第1項之犯罪構成要件。然相對於名譽之保障，個人依其自由意志，將所知所思以言語或其他形式表現於外之所謂「表見自由（包括言論、講學、著作、出版、傳播、討論、評論自由在內）」，同為憲法、法律所應保障之基本權利，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮；況發表言論非但係一種個人之自由權，甚且可進而維護公共利益，惟行使表見自由時，往往不免侵害他人之名譽，在表見自由與個人名譽之保障出現利益衝突時，法律不可一味為保障個人名譽而犧牲表見自由，亦不可一味為保障表見自由而犧牲個人名譽之保障，必須依比例原則權衡，劃定表見自由與個人名譽保障之適當界限，此即憲法第23條規定之旨，且在行使表見自由而侵害個人名譽，而需討論是否適用刑罰予以處罰時，基於刑罰之謙抑性、最後手段性，更應避免過度侵害表見自由之情形出現；基此之故，就某一事實之指摘或傳述，刑法第310條第3項另規定：「對於所誹謗之事，能證明為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。」亦即非涉於私德、與公共利益有關之事，倘能證明其為真實者，即阻卻前開誹謗罪構成要件之成立，而為阻卻構成要件事由；既為阻卻構成要件事由，行為人對於所誹謗之事，縱客觀上不能證明其為真實，然主觀上對於所誹謗之事並非真實一事欠缺認識時，仍得阻卻構成要件故意，行為人於其言論中主張某一足以毀損他人名譽之事為真實而進行指摘傳述時，究竟行為人主觀上對於所誹謗之事並非真實一事有無故意，不能片面由行為人或被誹謗人之立場觀察，且因意念係存於個人心中，並非審判者所能直接探知，故僅能觀察行為人係本於何種依據而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事，易言之，凡所指摘或傳述之事於行為時係有相當依據為本者，即無誹謗之故意可言；司法院釋字第509號解釋文謂：「行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩。」即同斯旨；另美國在憲法言論自由議題上所發展「真正惡意原則（actual malice）」中所指「明知為不實之確定故意或出諸不論真實與否之未必故意，始得追究行為人之責任，行為人是否依其能力所及，已踐行合理之查證（但不以與事實相符為必要），可作為行為人是否基於善意發表言論之判斷基準」，其理亦同。另刑法第310條第3項所稱「涉於私德而與公共利益無關」，輔以刑法第310 條第3項之立法意旨可知，散佈、指摘、傳述凡與公共利益有所關連者，縱屬私德，亦有阻卻違法事由之適用，僅於所散佈、指摘、傳述之事純屬私德，而與公共利益全然無涉者，始屬立法者權衡表見自由與名譽權保護之下，認應著重於名譽權保護而應以刑罰處罰之行為。再者，評論與陳述事實不同，事實能證明真實與否，評論則僅為主觀之價值判斷，在與公共利益有關且可受公評之事，其事實客觀已明、或行為人有相當理由確信其為真實，本此所進行之評論，基於保障表見自由及維護公共利益之觀點，更應保障此種意見之發表不受刑罰制裁，是刑法第311條第3款另規定「以善意發表言論，對於可受公評之事，而為適當之評論者，不罰。」所謂「『適當』之評論」，並不以行為人是否使用客觀、嚴謹或符合社會禮儀之用語為準，而取決於所依據之事實是否客觀已明、或行為人有相當理由確信其為真實；又所謂「以『善意』發表言論」，則以行為人是否以毀損受評論人之名譽為唯一之目的，或兼有維護公共利益之目的為斷，故「評論」仍係取決於事實之客觀或主觀真實性、可受公評性以定其適法與否之標準，亦此敘明。
三、又公職人員選舉罷免法第104條之選舉誹謗罪，與刑法第310條之一般誹謗罪，均某程度地合理限制憲法所保障之人民言論自由基本權，釋字第509號解釋釋明行為人若能舉出相當證據資料，足證其有相當理由確信其言論內容為真實者，因欠缺犯罪故意，即不得遽以誹謗罪相繩，亦即採取「真正惡意原則」（最高法院105年度臺上第3157號判決意旨參照）。再按公職人員選舉罷免法第104條之罪之成立，固以行為人意圖使候選人不當選，而以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事項，足以生損害於公眾或他人者，為其構成要件；所稱「散布謠言，傳播不實之事」，依法律應於最大限度之範圍內保障言論自由之原則，自應以行為人惡意散布謠言或傳播虛構不實之事項為其內涵；亦即除須有意圖使某候選人不當選之特別要件外，復應具備犯罪故意之一般責任要件，始能論以該罪。若候選人對於所傳播之言論內容，並非完全出於虛捏假造，縱因疏虞未能查證事實真相，致所發表之言論內容未盡與事實相符者，若不能積極證明候選人主觀上具有虛捏事實誹謗之犯罪故意（即惡意）者，仍不能遽依上述罪名相繩（最高法院96年度台上字第4680號判決意旨參照）。又公職人員選舉罷免法第104條文義上固僅針對「不實言論」為其規範客體，立法者所據之立法事實，當係認為不實言論對於民主政治及選舉人之投票決定有害，自屬無須保護之低價值言論。然言論是否不實，非一望即知，常有待查證，即便公職人員選舉罷免法第104條宣稱規範目的在確保選舉免受謠言或不實事項干擾，避免候選人間公平競爭秩序受不實言論影響之公共利益，但實際執行結果，反可能呈現立法者以家長式觀點，就若干被擇定、經特定候選人陣營宣稱「不實」之言論由司法介入選舉，甚亦可能導致「真實」之高價值政治言論一併被誤認為不實、無據，而產生寒蟬效應。據此而論，對於選舉期間之「不實言論」課以刑罰，表面上雖不無促進選舉資訊正確性之功能，然實際執行結果，卻無法避免對「真實之高價值政治性言論」產生寒蟬效應。因此，公職人員選舉罷免法第104條在解釋適用上，尤應慎其界限，盡可能取向於憲法保障言論自由之意旨，而為法律解釋，力求其適用合憲。按公職人員選舉罷免法第104條之構成要件，並不僅以行為人之言論「足以毀損名譽」為充分條件，更以該言論係「不實之事」、「謠言」為必要條件，亦無類如刑法第310條第3項將真實與否之舉證責任倒置予行為人負擔之規定，是公職人員選舉罷免法第104條之罪之證明，應由檢察官負完全之舉證責任，司法院大法官釋字第609號解釋於公職人員選舉罷免法第104條同有其適用，然應認僅係在限定刑罰權之範圍，縱係「謠言」、「不實之事」，倘得認被告有相當理由確信所為真實，亦排除於處罰範圍之外。其次，對言論意涵應進行整體意旨之詮釋，不得斷章取義，倘具多義性，原則上應採有利於行為人之解釋。如根據其中一種詮釋可能性為行為人不利認定，法院即負有說明何以不採其他意涵之論證義務，否則即屬違憲之法律適用。是倘行為人所陳述之事實雖損及他人之社會評價而侵害他人名譽，依其所提證據資料，足認行為人已盡其合理查證義務而有相當理由確信其為真實者，即難謂具真正惡意而不具違法性。至行為人就其陳述之事實是否已盡合理查證之義務，應依事件之特性，參酌行為人之身分、陳述事實之時地、查證事項之時效性及難易度、被害法益之輕重、與公共利益之關係、資料來源之可信度等因素加以綜合考量判斷。且在民主多元之社會，對於公眾人物或公共事務發表言論，或對於可受公評之事項為評論，其違法性之判斷，應依法益權衡原則及比例原則，就行為人行為之態樣、方式及言論之內容與社會公益加以衡量，視其客觀上是否違反現行法秩序規範所預設之價值（即民主多元社會中有關言論自由之保障與名譽權之保護取捨間之價值判斷）而定。
四、公訴意旨認被告涉犯公職人員選舉罷免法第104條之意圖使候選人不當選以文字傳播不實之事罪嫌，及刑法第310條第2項之加重誹謗罪嫌，無非係以：被告於警詢及偵查中之供述；告訴人於警詢及偵查中之指證；證人即時任五結鄉公所技士楊弘仁於偵查中之證述；證人即同興印刷局負責人蕭廣成於警詢時之證述；扣押筆錄、扣押物品目錄表、系爭文宣、宜蘭縣五結鄉公所108年3月25日五鄉建字第0000000000號函暨所附宜蘭縣政府96年6月5日府民業字第0000000000號函、98年7月28日府民業字第0000000000號函、97年8月4日府工下字第0000000000號函、98年6月19日府民業字第0000000000號函、98年4月28日府社福字第0000000000號函、98年4月9日府民業字第0000000000號函、98年3月18日府民業字第0000000000號函、98年3月24日府民業字第000000000號函、宜蘭縣五結鄉公所96年12月19日五鄉建字第0000000000號函、第0000000000號函、96年7月31日五鄉建字第0000000000號函、97年8月7日五鄉建字第0000000000號函、98年5月22日五鄉建字第0000000000號函、98年4月23日五鄉建字第0000000000號函等為其主要論據。訊據被告固坦承有於上開時、地，印製系爭文宣，並投遞散布於成興村村民之事實，惟否認有何違反公職人員選舉罷免法第104條之意圖使候選人不當選以文字傳播不實之事，及刑法第310條第2項之加重誹謗之犯行，辯稱：系爭文宣之內容是依村民提出之質疑而寫，要讓選民做選擇，這些應屬可受公評之事，伊是善意提出質疑，無以文字散布謠言或傳播不實之事及誹謗故意等語。經查：
㈠被告有於上開時、地，委請證人即同興印刷廠負責人蕭廣成
印製系爭文宣1200份之事實，業據被告坦承不諱（見選他字第99號卷第39頁反面至40頁、選偵字第108號卷第7頁反面），並核與告訴人於警詢及偵查中之指證；證人即同興印刷局負責人蕭廣成於警詢時之證述相符（見選他字第99號第42頁至反面、第43頁、選偵字第108號卷第8頁至反面），復有系爭文宣在卷可稽（見選他字第99號卷第3頁、第46至47頁），此部分事實首堪認定。
㈡被告主觀上並無真實惡意，理由如下：
⒈查證人楊弘仁於偵查中證述：成興村老人福利中心工程第一
期主要建物結構施工期間是96年10月開工到98年，第二期內部裝修及設備施工期間是99年初到100年初完工，都是伊擔任負責人，第一期是張金發擔任村長，告訴人擔任代表會主席，第二期村長是別人，不是張金發，代表是誰伊不確定。第一期填土時，廠商並沒有跟伊反應過有什麼問題，伊印象中土方是透過伊等媒合跟其他五結鄉機關要來的，不是廠商外購，張金發及陳正煌也都有在現場看該機關土方是否適合作為回填材料等語（見選偵字第108號卷第20頁反面），故檢察官據以認定，被告在該工程第一期興建結構體、載運土方時擔任成興村村長，並參與土方籌措事宜，確實知悉該工程土方之籌措並無與黑金或不肖集團利益糾葛之情事；惟證人楊弘仁於原審中證稱：該工程第一期主要建築期間是96年10月報開工，開工後不能馬上興建，需先回填土方至成興路相同高度，土方來源磋商好幾個月，最後是課長指示到縣政府土方磋商交換平台找公共工程剩餘土方，伊等去現場查看土質是否可用之後才興建，實際開始興建是97年上半年，主結構到98年間完工；第二期是裝修工程，需2千萬元，與第一期及土方沒有關係，97年起回饋金已經足夠，才發包第二期裝修工程，時間是99年初到100年初，花了約1年，裝修內容包含裝潢及禮堂室內附屬設備，第一期完工到第二期的期間有遇到村長選舉，被告是參與第二期裝修工程等語（見原審卷第123至124頁），可知該工程第一期興建主結構體工程時間係自96年10月間起至98年間，第二期工程則自99年初起至100年初；再依原審向宜蘭縣政府五結鄉公所函詢被告擔任成興村村長之期間，經該公所以108年9月20日五鄉民字第1080015042號函覆以：「被告擔任村長期間第17屆自91年8月1日至95年7月31日、第19屆自99年8月1日至103年12月24日、第20屆自103年12月25日至107年12月24日」等節（見原審卷第93至95頁），足認該工程第一期主要建築結構體建造之96年10月起至98年間完工期間，被告並未擔任成興村村長，是證人楊弘仁於偵查中所述「第一期是張金發擔任村長」、「張金發有在現場看該機關土方是否適合作回填材料」等節應係記憶有誤。再比對證人楊弘仁於原審之證述及被告擔任成興村村長之期間，可知被告並未參與該工程第一期興建主結構建物工程之土方籌措事宜，自無從「確實知悉」告訴人就該工程土方籌措有無與黑金或不肖集團利益糾葛之事，是公訴人依證人楊弘仁於偵查中之證述認定被告參與該工程土方籌措事宜而確知告訴人就該工程土方籌措並無與黑金或不肖集團利益糾葛之事，尚嫌無據，難認檢察官就被告於系爭文宣所載在客觀上係「謠言」或「不實之事」及被告主觀上知悉所指不實而具真正惡意，已盡舉證責任。
⒉系爭文宣所載「正煌兄選舉到你勾結地方黑金不肖集團壓勢
、欺侮古意骨力做代誌的人，欺侮咱成興人嘢咁嘸夠嗎？陳正煌+社區理事長，計畫全盤攏捧去，請問鄉親序大、青年朋友，回饋金您咁ㄟ放心嗎」等文字，涉及告訴人身為村長候選人之品行、操守是否合於一般民眾道德標準及法律規定，固然對告訴人之品行、操守不無質疑之意，然是否成罪，仍應就言論意涵及語意脈絡進行整體意旨之詮釋；縱系爭文宣內容不實，倘被告有相當理由確信真實，已盡合理查證義務，則可認係對可受公評之事而為適當之評論，即不具真正之惡意，亦得免責；並應以被告言論內容意涵之整體詮釋結果，就所涉相衝突之基本權或公共利益進行個案取向之衡量。經查：
⑴系爭文宣內容所載涉及告訴人之品行、操守，與其競選村長
之適任性攸關，確具高度公共性而屬可受公評之事，此類言論既與公共利益關係密切，原應被賦予較大之空間，倘被告所為評論並非全然無據，應寬認其善意。此乃因言論牽涉公眾人物與重大公共利益時，有必要進一步透過「合理評論」原則給予言論額外空間；再系爭文宣之內容，涉及告訴人身為村長候選人之品行、操守是否合於道德或法律分際，在言論自由與名譽權之取捨，所應考量之因素包括：告訴人及被告身分（澄清能力與輿論影響力）、侵害名譽之方法或手段、所涉議題（言論）之公共性或公益性、查證程度（與查證難度呈反相關）。就當事人身分而言，告訴人與被告當時同為村長候選人，在地方各層面均具影響力，且均受到地方村民之關注與檢視，若其中1人受到輿論質疑或中傷，均可透過聲明、文宣、接受採訪或媒體投書澄清，其等左右輿論之實力不分軒輊；就侵害名譽之方法或手段而言，被告係透過印製系爭文宣之方式傳述上開內容，宣傳效果具相當影響力；就所涉議題之公共性或公益性而言，因告訴人當時身為村長候選人之公眾人物，於選舉期間，本應接受外界監督其人格、品行、素行、操守、甚至私德，而被告指摘告訴人「勾結黑金集團」，涉及其品行、操守是否合於道德或法律分際，則綜合告訴人之身分及時值107年村長選舉期間之時空背景，所指摘事項應屬村民均得檢視之公共事項；末就查證之難度以觀，告訴人是否勾結黑金集團，事涉刑事責任，當無可能公開為之，則被告對於該事項之查證僅能從他人言行間接判斷，在此情況下，即不宜賦予無任何調查權之被告過重之查證義務，就其是否「有相當理由確信其為真實」，應採取較為寬鬆之判斷標準，除非公訴人舉證證明被告明知其陳述內容不實或完全不在乎事實真偽而仍予以指摘，否則即應認其有相當理由確信為真實，不應以誹謗罪相繩。
⑵第查，被告於原審供稱：成興村老人福利中心回填土方期間
，有村民不斷反映砂載出去、以垃圾及土回填，曾看到有樹頭，主結構體興建好時就發現有漏水、損壞，後來伊擔任村長也有很多人談論等語（見原審卷第134至136頁），另據證人邱榮村於原審證稱：選舉期間伊幫被告開廣告車，在二結國小那邊廟口，聽到村民說這次村長選誰都沒有用，一個是之前活動中心土方不知道賺了多少錢，另一個舊的村長也不會做事，不會將回饋金發給村民，新村長如果又被選上，跟社區理事長結合，結合後社區會被整碗端走，不知道他們會怎麼搞，他們都是同掛的，利益都被他們賺走等，伊聽到後就跟張金發講；村民就是那樣講，是否為事實伊不了解等語（見原審卷126頁、第128至129頁），是被告根據坊間流傳之言語，據以臆測、發表告訴人勾結黑金集團等節，尚非全然無據；被告主觀上既有對「所指摘或傳述之事為真實」之確信，並非明知所言非真實而故意捏造虛偽事實，即難認定有真實惡意，既欠缺誹謗之故意，自難遽以公職人員選舉罷免法第104條之意圖使候選人不當選以文字傳播不實之事，或刑法第310條第2項之加重誹謗之罪責相繩。
⒊至「欺侮古意骨力做代誌的人，欺侮咱成興人嘢咁嘸夠嗎？
陳正煌+社區理事長，計畫全盤攏捧去，請問鄉親序大、青年朋友，回饋金您咁ㄟ放心嗎」等內容，係以問句方式，提出個人主觀評價以及臆測之主張，本質上屬隱含臆測性事實在內之評價性意見，應係被告對告訴人品行、操守之意見評論，而發表意見與陳述事實不同，為主觀之價值判斷，無所謂真實與否，在民主多元社會各種價值判斷皆應容許，不應有何者正確或錯誤而運用公權力加以鼓勵或禁制之現象，僅能經由言論之自由市場機制，使真理愈辯愈明而達去蕪存菁之效果。對於可受公評之事項，縱然以不留餘地或尖酸刻薄之語言文字予以批評，仍應受憲法之保障。況被告係於107年10月底遞送系爭文宣，距離選舉日（同年11月29日）尚遠，告訴人仍有充分機會於公開場合澄清辨明，除提供更充分之資訊予選民外，並得控制名譽受害之風險。是被告此部分關於告訴人品行、操守之評論既為意見之陳述，且涉及公共利益，當為可受公評之事，依據「合理評論原則」，縱用字遣詞非和善，足令被評論者不快，然亦未過度偏激而逾越適當合理之界限，又非以毀損告訴人名譽為唯一目的，自亦難認與公職人員選舉罷免法第104條之意圖使候選人不當選以文字傳播不實之事罪，或刑法第310條第2項之加重誹謗罪之構成要件相符。
㈢綜上所述，被告就涉及公共利益而屬可受公評之事項為評論
，評論內容亦與其指摘之事有關，而未逾越合理評論原則之範疇，非專為貶損告訴人名譽而為，難認其主觀上具有誹謗故意，難認被告有檢察官所指公職人員選舉罷免法第104條之罪及刑法第310條第2項加重誹謗之罪犯行，被告犯罪應屬不能證明。
五、原審經審理結果，認無積極證據證明被告有公訴人所指上開加重誹謗犯行，而為被告無罪之諭知，尚無不合。檢察官上訴意旨以：系爭文宣係依坊間流傳之事，據以臆測、發表意見，被告仍須盡相當查證，具有合理理由確信其為真實，始得解免其刑責，且由證人楊弘仁於原審之證述及宜蘭縣政府五結鄉公所回函可知，成興村老人福利中心第二期裝修工程之99年初起至100年初期間，被告係擔任成興村村長，縱未參與第一期工程之土方籌措事宜，然其參與第二期裝修工程期間，就土方籌措事宜理應知悉。且被告多次當選成興村村長，熟知村內事務，足認被告「確實知悉」告訴人就成興村老人福利中心工程之土方籌措並無與黑金或不肖集團利益糾葛之事。是被告縱因坊間流言而對告訴人是否涉及勾結地方黑金集團有所懷疑，在選前之敏感時刻，理應更加謹慎查證。然其未盡相當之查證，即於選前散佈不實謠言，顯有使告訴人無法當選之意圖，並混淆選民對告訴人人格、品德之認知，足以影響選舉之公正性，亦毀損告訴人之名譽，請求撤銷原判決，更為適法裁判云云。惟查：系爭文宣所載內容涉及告訴人之品行、操守，攸關村長之適任性，確具高度公共性而屬可受公評之事，既與公共利益關係密切，被告據坊間流傳之事，據以臆測、發表意見，並非全然無據，亦難認其主觀上有認知不實而傳播之真實惡意，縱用字遣詞非和善，足令被評論者不快，然未逾越適當合理之界限，又非以毀損告訴人之名譽為唯一目的，自難以公職人員選舉罷免法第104條之意圖使候選人不當選以文字傳播不實之事，或刑法第310條第2項之加重誹謗罪責相繩。綜上，檢察官上訴意旨，係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，再三爭執，復未就其主張另提出積極證據以實其說，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官江佩蓉提起公訴，檢察官黃騰耀到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 4 月 21 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 葉力旗法 官 陳俞婷以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳麗津中 華 民 國 109 年 4 月 22 日