臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第2186號上 訴 人即 被 告 鍾雅婷選任辯護人 陳憲裕律師
蘇振文律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院108年度訴字第53號，中華民國109年4月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第14191號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告鍾雅婷如原判決事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，判處有期徒刑7年8月；又如原判決事實欄一㈡所為，係共同犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪，依刑法第25條第2項規定減輕其刑後，判處有期徒刑4年，應執行有期徒刑8年；並諭知：㈠扣案如原判決附表編號二所示之手機沒收之，㈡扣案如附表編號三所示之第二級毒品大麻（下稱大麻）1包（含無法完全析離之外包裝袋1袋）沒收銷燬之，㈢未扣案之犯罪所得新臺幣（下同）1萬元沒收及追徵。其認事用法、量刑及沒收之諭知均無不當，應予維持，除引用第一審判決書記載關於被告鍾雅婷部分之事實、證據及理由（如附件）外，並補充論罪部分：「被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日生效施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：『製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金』，修正後則規定：『製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金』，修正後之法定刑關於有期徒刑及罰金刑部分均提高。經新舊法比較結果，新法並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定。」從而，原判決雖未及審酌修正後毒品危害防制條例之規定，未及比較新舊法，即逕予適用行為時法，然因結果並無不同，對判決不生影響，並不構成撤銷之原因（最高法院96年度台上字第270號判決意旨參照），附此敘明。
二、被告上訴意旨略以：㈠被告就原判決事實欄一㈠所載之行為，應係構成幫助施用，而非販賣：
被告係因證人嚴之佑表示要在音樂季施用大麻，央請被告代為詢問有無取得大麻之管道，被告本身並無大麻，故向同案被告唐文豪詢問有無大麻來源，而大麻的價格及數量均為唐文豪決定，並由唐文豪提供大麻，被告僅是代為詢問、轉交大麻及價金，沒有從中賺取2,000元，故被告僅構成毒品危害防制條例第10條第2項施用毒品之幫助犯。縱被告從中賺得2,000元，主觀上仍基於幫助施用之犯意，亦應屬藥事法第83條第1項之有償牙保行為。
㈡被告就原判決事實欄一㈡之行為，係警員陷害教唆所致：
被告係受嚴之佑請求代為詢問大麻，本無販毒之意，惟顧及與嚴之佑同事之情，又受重利所誘，始生犯意，足證被告於起初並無販毒之犯意，本案係屬陷害教唆。且警方於誘捕前並未查到被告曾有販賣大麻，僅透過嚴之佑之供述，知悉被告曾為協助詢問取得大麻。且此次誘捕交易係由警方誘餌嚴之佑所提議，非被告主動向嚴之佑販售，況被告更曾多次拒絕嚴之佑之提議，自難認被告原本即有犯意。此外，並無積極證據足認被告有其他任何與大麻有關之行為，被告所協助詢問之數量亦未超出誘餌訂購之數量。顯示此次誘捕交易係因警方誘餌嚴之佑反覆請求，造成被告不勝其擾之壓力，遂答應協助。警方之誘捕係屬違法之陷害教唆，其違反人權保障之情形嚴重，且排除因該項違背法定程序取得之證據，於公共利益之均衡維護無影響，且有助於遏止國家機關不思追緝犯罪，反製造犯罪之不法行徑，爰依刑事訴訟法第158條之4規定，排除依該陷害教唆所有派生證據之證據能力。請撤銷原判決，惠予被告無罪之判決。
三、本院查：㈠原審判決依憑被告之供述、證人唐文豪於原審審理時之證述
、證人嚴之佑於偵查及原審審理時之證述、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告與嚴之佑間之LINE對話紀錄翻拍照片、現場及扣案物品照片、法務部調查局濫用藥物實驗室107年10月25日調科壹字第10723025320號鑑定書及扣案如原判決附表所示之手機、大麻等證據，認定被告如原判決事實欄一㈠所載販賣第二級毒品及如原判決事實欄一㈡所載共同販賣第二級毒品未遂等犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由，並無任何憑空推論之情事，亦與經驗法則、論理法則無違。㈡原判決事實欄一㈠部分
被告辯稱：如原判決事實欄一㈠部分，其係基於幫助嚴之佑施用大麻之犯意而為之，縱認被告從中賺取2,000元，亦屬有償牙保禁藥云云。惟查：
⒈關於唐文豪於107年4月初，在臺北市西門町某處，交付10公
克大麻予被告，並向被告收取8,000元之事實，為被告所是認（見本院卷第104至106頁），並經唐文豪於原審審理時結證屬實（見原審卷二第43頁），而被告旋即在臺北市○○區○○○路000號王朝飯店，將上開大麻交付予嚴之佑，並向嚴之佑收取1萬元乙節，業據嚴之佑於偵查及原審審理時證述在卷（見偵查卷第253、254頁，原審卷二第13至42頁）。由上可知，被告向唐文豪取得10公克大麻之成本為8,000 元，隨後即提高價格以1萬元出售予嚴之佑，堪認被告本次販賣10公克大麻確實賺取價差2,000元。足見辯護人所辯：此次大麻交易價金另有「嚴之佑給被告1萬元，被告給唐文豪1萬元」、「嚴之佑給被告8,000元，被告給唐文豪8,000元」等可能性存在，被告並無賺取差價云云，與事實不符，不足採信。⒉幫助施用係無償受施用毒品者委託，代為購買毒品後，交付
委託人，以便利、助益委託人施用者。幫助施用與販賣毒品，二者固同具向將毒品交付買受人並收取代價之行為外觀，然依行為人主觀上是否出於營利之意圖，而異其行為責任，倘行為人係意圖營利，而交付毒品予施用者，則屬販賣行為無疑。查被告以8,000元取得10公克大麻後，旋以1萬元之價格出售予嚴之佑，從中賺取價差2,000元乙節，已如前述。
足徵被告主觀上確有藉由本次大麻交易從中賺取不法利益之營利犯意，並非基於幫助施用之犯意而為之，至為灼然。
⒊再者，刑法或特別刑法定有牙保之行為概念，係指仲介、媒
合、撮成雙方交易之中間人行為（如刑法第349條第2項、藥事法第83條第1項等）。然非所有具交易性質之犯罪，均設有牙保處罰之規定，如無法證明中間人兼有幫助賣方或共同販賣之意思或行為分擔，則本於罪刑法定、刑法謙抑及罪疑唯輕原則，固應認其純係幫助買方，就買方買受後之持有或目的（例如施用毒品）犯罪行為，論以幫助犯。而毒品危害防制條例雖無牙保處罰之規定，但於販賣第二級毒品案件，藥事法第83條第2項定有牙保禁藥罪。惟販毒者獲取暴利，荼害施毒者健康及社會治安甚鉅，邇來查緝甚嚴，繩以罪責重刑，是如無利可圖，縱屬至愚，當無甘願居間牙保，而冒被取締究辦判處重刑之危險。從而，意在隱匿實際販毒者免遭查緝而「居間聯繫」，衡情自有從中獲利，是此，即難謂無營利之犯意，而應成立販賣毒品罪。查嚴之佑於原審審理時證稱：被告於107年4月初賣10公克大麻給我時，並沒有跟我提到唐文豪，也沒有跟我說是跟誰調大麻等語屬實（見原審卷二第15頁）。可見被告探詢唐文豪，得知有取得大麻之管道後，並未居間介紹唐文豪與嚴之佑相互認識，由其2人自行交易毒品，亦未告知嚴之佑毒品來源為唐文豪，反而是自行向唐文豪取得大麻後，提高售價再販賣予嚴之佑，客觀上顯然是立於販賣者之角色，而非中間人之行為，且其主觀上亦係基於販賣毒品以營利之犯意為之，經核其此部分行為顯與藥事法牙保禁藥之構成要件不相符合，而應成立販賣毒品罪無訛。是以，被告以其此部分行為應成立幫助施用或有償牙保等罪嫌為由，提起上訴，顯屬無據，要無足採。
㈢原判決事實欄一㈡部分：
⒈辯護人雖一再為被告辯護以：此部分係遭員警陷害教唆所致
云云。惟原判決業於理由欄詳予說明：查嚴之佑之本案第1次大麻確實來自被告，由被告與嚴之佑間LINE對話紀錄顯示，雙方於107年6月5日15時3分許起至同年月6日23時20分許前，已有交易本案第2次大麻之合意，確認本案第2次大麻之數量為10公克，且嚴之佑向被告購買本案第2次大麻時，被告不僅未拒絕嚴之佑，甚至進一步積極詢問嚴之佑何時要給付購買本案第2次大麻之款項、確認交付本案第2次大麻之地點，並強調本案第2次大麻是1萬8,000元等情，益徵被告仍延續先前販賣大麻之交易模式，欲再次販賣本案第2次大麻予嚴之佑，且依被告販賣大麻之方式，均係透過唐文豪取得大麻，而本案第2次大麻亦是依循其過往販賣大麻之方式，透過唐文豪先向他人購買大麻，並依本案第2次大麻取得成本情形，繼而分配其與唐文豪之犯罪所得，再調整價格販賣嚴之佑，足認被告原已具有販賣毒品之意，並非警員抑或嚴之佑所挑起之犯意，警員透過嚴之佑向被告購買本案第2次大麻，僅係提供機會，佯與被告為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，況被告如原判決事實欄一㈡所示之犯行，過程中尚有另案警員偵辦施用毒品案件之其他偵查作為介入，被告不僅未中斷犯意，仍持續有販賣本案第2次大麻之犯行，是警員前開偵查作為，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，是辯護人所辯不足採等語（見原判決第4頁第13行至第6頁第28行所載）。
被告此部分上訴意旨，契置原判決明白論斷於不顧，仍持以為原判決指駁之陳詞，重為爭辯，亦屬無據。
⒉末按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法
院認為不必要者，得以裁定駁回之；而待證事實已臻明瞭而無再調查之必要，應認為不必要，刑事訴訟法第163條之2第1項、第2項第3款定有明文。本件辯護人雖聲請向臺北市政府警察局松山分局函查107年6月8日至王朝飯店之勤務，然因本件事證已臻明瞭，是其聲請，難認有調查之必要，應予駁回。
㈣至被告之辯護人主張給予被告緩刑之機會云云。惟按，受2年
以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算，刑法第74條第1項定有明文。查被告本案係受有期徒刑7年8月、4年，應執行有期徒刑8年之宣告，自與刑法第74條第1項之規定不符，而無從為緩刑之宣告。
㈤綜上所述，被告提起本件上訴，僅空言否認犯行，任意指摘
原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官羅嘉薇提起公訴，檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 10 月 28 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉興浪
法 官 陳信旗法 官 林怡秀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳采薇中 華 民 國 109 年 10 月 28 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。附件：
臺灣臺北地方法院刑事判決108年度訴字第53號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 唐文豪 男 37歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○路0段000號3樓居臺北市○○區○○○路0段000巷0號4樓選任辯護人 曾宿明律師（法律扶助）被 告 鍾雅婷 女 28歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○路000巷0弄0號居臺北市○○區○○街00號3樓選任辯護人 蘇振文律師上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
107 年度偵字第14191 號），本院判決如下：
主 文唐文豪幫助販賣第二級毒品，處有期徒刑拾壹月；又共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並於本判決確定之日起肆年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰肆拾小時之義務勞務。
鍾雅婷販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年捌月；又共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑肆年。應執行有期徒刑捌年。
扣案如附表編號一、二所示之物沒收。
扣案如附表編號三所示之物，沒收銷燬之。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、唐文豪、鍾雅婷為同事關係，均明知大麻係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，依法不得販賣，而分別為下列犯行：
㈠鍾雅婷於民國107 年3 月底之某日，因另一同事嚴之佑有意
購買大麻，向其探詢購買方式，鍾雅婷於得知唐文豪有毒品購買管道，鍾雅婷竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，請託唐文豪詢價，唐文豪明知鍾雅婷為販賣而購入大麻，仍為基於幫助販賣第二級毒品大麻之犯意，以其附表編號一所示之手機向真實姓名年籍不詳、綽號「小我」之人（下稱「小我」）詢價，得知10公克大麻價格為新臺幣（下同）8,000元並通知鍾雅婷後，鍾雅婷遂向嚴之佑表示欲以1 萬元出售10公克大麻，並先向嚴之佑收取價金1 萬元，嗣唐文豪前往臺北市大同區延平北路1 段鄰近臺北市警察局大同分局延平派出所之某處，以8,000元代鍾雅婷向「小我」購得10公克大麻（下稱本案第一次大麻）後，在臺北市西門町之某處，向鍾雅婷收取8,000 元及交付本案第一次大麻，於107年4 月初之某日，鍾雅婷在臺北市○○區○○○路000 號王朝飯店（下稱王朝飯店），將本案第一次大麻交付嚴之佑而完成交易。
㈡嚴之佑於107 年6 月4 日另因販賣大麻為警查獲（嚴之佑所
涉販賣第二級毒品犯行，業經臺灣高等法院108年度上訴字第100號判決確定），向警方供稱其大麻來源為鍾雅婷，為配合查緝毒品來源，自同年6 月5日15時3 分許至同年月6日23時20分許前之某時，嚴之佑向鍾雅婷表示欲購買大麻，經鍾雅婷與唐文豪聯繫，唐文豪得知是嚴之佑有意購買大麻，鍾雅婷與唐文豪共同意圖營利，基於販賣大麻之犯意聯絡，共同出售大麻予嚴之佑，謀議既定，由唐文豪以附表編號一所示之手機，先向「小我」詢得10公克大麻價格為1 萬元後，再由鍾雅婷與嚴之佑達成以1萬8,000 元販賣10公克大麻之合意，嚴之佑於同年月6 日23時20分許，以手機通訊軟體LINE（下稱LINE）暱稱「研究」之帳號與鍾雅婷所使用附表編號二所示之手機之LINE暱稱「Sandy Chung」之帳號聯絡，並表示其以LINE暱稱「研究」為雙方聯絡方式，鍾雅婷於同年月7 日0 時39分許，以LINE再次向嚴之佑確認雙方10公克大麻交易價格為1 萬8,000 元，並於同日20時53分許約定翌日（8 日）17時以後之時間，在王朝飯店交付10公克大麻，於107年6月7日晚上唐文豪向「小我」購得如附表編號三所示之大麻（下稱本案第二次大麻），嗣於同年月8 日19時10分許，因警員前來王朝飯店調查另案施用毒品案件，鍾雅婷即要求嚴之佑先不要來找她，經鍾雅婷、唐文豪在王朝酒店內討論後，仍繼續共同販賣嚴之佑本案第二次大麻之犯意，於同年月8 日20時50分許，鍾雅婷、唐文豪與嚴之佑一同前往王朝飯店12樓樓梯間，由唐文豪交付本案第二次大麻予無購買真意之嚴之佑，並由鍾雅婷向嚴之佑收取1 萬8,00
0 元後，隨即為在場監控之警員查獲，並扣得附表所示之物。嗣唐文豪在有偵查犯罪職權之機關發覺其犯罪前，主動向警員承認上開㈠之犯行，自首而願意接受裁判。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、證明被告唐文豪部分㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決下列所引用之被告唐文豪以外之人於審判外之供述證據資料，因公訴人、被告唐文豪及辯護人對本院提示之卷證，均就證據能力部分表示同意有證據能力（見本院卷一第94頁），且迄至言詞辯論終結前均未再聲明異議（見本院卷三第87至97頁），而本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上開證據資料應有證據能力。
㈡本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係
公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。
二、證明被告鍾雅婷部分㈠事實欄㈡警員偵查作為與陷害教唆無涉⒈被告鍾雅婷之辯護人辯稱：本案事實欄㈡為警員陷害教唆，
所取得之被告鍾雅婷於107年6月9日第二次警詢筆錄、被告唐文豪於107年6月9日第2次警詢筆錄、新北市政府新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣押物品照片、被告鍾雅婷與證人嚴之佑間LINE對話紀錄翻拍照片等均無證據能力云云。然按司法警察機關因偵辦案件，常使用之誘捕方式辦案可區分為兩種，一為「犯意誘發型」或「犯意創造型」誘捕，一為「機會提供型」誘捕。前者，又稱為陷害教唆，係指行為人原無犯罪意思，因受他人（如便衣警察）之引誘，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為而言，此種情形所取得之證據，因違反正當法律程序，且逾越偵查犯罪之必要程度，其據此所取得之證據資料，應無證據能力。後者，又稱為機會教唆，係指行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，司法警察僅係利用機會加以誘捕，此種情形之犯罪行為人本具有犯意，初非警察人員所造意，司法警察僅係運用設計引誘之技巧，使其暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依此所得之證據，則有證據能力，自得採為法院論罪科刑之依據（最高法院105年度台上字第3374號判決參照）。
⒉查本案事實欄㈡查獲經過，係證人嚴之佑於107年6月5日15時
3分許離開偵查機關後，為其所涉另案供出毒品來源上游，而與被告鍾雅婷聯繫購買大麻之事，有證人嚴之佑之偵訊筆錄，並有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告鍾雅婷與證人嚴之佑間LINE對話紀錄翻拍照片在卷可稽（見偵卷第219頁、第63至71頁、第77至85頁、第121至135頁，本院卷二第509至512頁）。且查，被告鍾雅婷對於本案第一次大麻係由其交付證人嚴之佑乙節，亦不爭執（見本院卷三第98頁，是否基於販賣營利意圖，詳後述），核與證人嚴之佑於偵訊中及本院審理時均證述：107 年3月底有向被告鍾雅婷以1 萬元購買本案第一次大麻等語悉相一致（見偵卷第253 至254 頁、本院卷二第14至16頁），可知證人嚴之佑之本案第一次大麻確實來自被告鍾雅婷，堪可認定。
⒊次查，被告鍾雅婷於偵訊時自承：證人嚴之佑第二次是要求
要10公克或20公克等語（見偵卷第186 頁），核證人嚴之佑於審理時證述時，本院質以「依據對話紀錄，它是直接只有寫1萬8,000元是10克，表示她只是在跟你確認這次1萬8,000元只能拿到10克，表示這顯然不是第一次出現1萬8,000元的價錢，是前面就已有跟你說是1萬8,000元，後來跟你說1萬8,000元是10克」，其答稱「是」等語（見本院卷二第39頁），並細譯被告鍾雅婷與證人嚴之佑間LINE對話紀錄，其上在雙方未提及購買大麻數量、金額前，亦未曾再出現20公克大麻之數量，雙方對話紀錄自107 年6 月6 日23時20分許開始，依序略以：被告鍾雅婷：「還是你要先拿錢給我」、「你明天要拿給我嗎？只是要來大直」、「盡量他還沒回我」，證人嚴之佑：「那東西可以明天拿嗎？」、「不然就週五晚上，我給你錢，你把東西給我。」；被告鍾雅婷：「我意思是我會怕」，證人嚴之佑：「又不是都沒有過」、「不怕啦」，被告鍾雅婷：「也是吼」；被告鍾雅婷：「誒誒」、「18000 是10克喔」、「別搞錯」、「快回」等語，有被告鍾雅婷與證人嚴之佑間LINE對話紀錄在卷可稽（見偵卷第121至135 頁），均足徵被告鍾雅婷與證人嚴之佑於107年6 月5日15時3 分許起至同年月6 日23時20分許前，雙方已有交易本案第二次大麻之合意，確認本案第二次大麻之數量為10公克，並於被告鍾雅婷與證人嚴之佑間LINE對話紀錄內，證人嚴之佑向被告鍾雅婷購買本案第二次大麻時，被告鍾雅婷不僅未拒絕證人嚴之佑，甚且被告鍾雅婷並進一步積極詢問證人嚴之佑何時要給付購買本案第二次大麻之款項、確認交付本案第二次大麻之地點，強調本案第二次大麻是1 萬8,000元等情，益徵被告鍾雅婷仍延續先前販賣大麻之交易模式，再次要販賣本案第二次大麻予證人嚴之佑，且依被告鍾雅婷販賣大麻之方式，均係透過被告唐文豪取得大麻，而本案第二次大麻，亦是依循其過往販賣大麻之方式，透過被告唐文豪先向他人購買大麻，並依本案第二次大麻取得成本情形，繼而分配其與被告唐文豪之犯罪所得，再調整價格販賣證人嚴之佑，足認被告鍾雅婷原已具有販賣毒品之意，並非警員抑或證人嚴之佑所挑起之犯意，警員透過證人嚴之佑向被告鍾雅婷購買本案第二次大麻，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，況且被告鍾雅婷於事實欄㈡之犯行，過程中尚有另案警員偵辦施用毒品案件之其他偵查作為介入，被告鍾雅婷不僅未中斷犯意，仍持續有販賣本案第二次大麻之犯行，是警員前開偵查作為，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，是被告鍾雅婷之辯護人上開所辯，自不足採，合先敘明。
㈡被告鍾雅婷之供述證據部分⒈於107 年6 月9 日第2 次警詢筆錄之自白具有證據能力：
⑴按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本條文乃是針對「非任意性自白」所為的規範，也就是國家以侵害被告意思決定及意思活動自由的方式而取得被告的自白。刑事訴訟的目的，固在於發現實體的真實，使國家得以正確的適用刑罰權，並藉以維護社會秩序及安全，但其手段仍應合法，以保障人權；尤其犯罪偵查機關採取刑求等不正訊問方法時，其供述內容的虛偽或然性往往甚高，不僅有礙於真實的發現，更對受訊問人之基本權利造成傷害。是以，國家機關施用不正的方法，致被告的身體、精神產生壓迫、恐懼狀態延伸至訊問時，如被告因此不能為自由陳述時，因已侵害被告意思決定及意思活動之自由，其自白非出於任意性，即不得採為證據。是以，所謂的「非任意性自白」，必須該自白是以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取得，而且該自白與不正方法之間具有因果關係時，該自白始應加以排除。
⑵被告鍾雅婷及其辯護人辯稱：被告鍾雅婷於107年6 月9 日第
2 次警詢筆錄時，有違法使用腳鐐、疲勞訊問及未告知被告鍾雅婷幫助施用或販賣毒品轉賣毒品之差異，致被告鍾雅婷為不利於已的陳述，影響被告鍾雅婷自白之任意性云云（見本院卷一第319 頁、本院卷三第96至97頁）。查證人即當日制作筆錄之警員蒲昱勳到庭證稱：回到派出所是由我制作被告鍾雅婷之警詢筆錄，當時因為是深夜，所以夜不訊問，到了第二天早上才開始制作筆錄，因為本所警力不足，所以是我一個人問並紀錄，過程中都是被告鍾雅婷自己回答的，沒有對她施以不正訊問，均照實記載，制作時間是107年6月9日6時53分許起至同日8時25分許止等語（見本院卷三第44至54頁），核與被告鍾雅婷於107年6月9日第2次警詢前，於107年6月9日第1次警詢時，警員先詢問：時間為107年6月9日0時31分，你是否同意製做（應為制作之誤載）筆錄？被告鍾雅婷：我想先休息等情大致相符，有107年6月9日第1次警詢筆錄在卷可稽（見偵卷第21至22頁），可知制作第2次警詢筆錄前，警員已給被告鍾雅婷休息之機會，且107年6月9日第2次警詢筆錄制作時間為6時53分許起，亦非深夜凌晨時刻，當不致有疲勞詢問情形。並經本院勘驗被告鍾雅婷於107年6月9日第2次警詢錄影光碟結果略以：「錄影內容為有影像有聲音」、「警員：警方於民國107年6月8日23時20分在新北市○○區○○路00號，就是在我們這邊，回來時候有跟妳講，告知妳涉嫌毒品危害防制條例案，及四項權利：『一、得保持沉默，無需違背自己之意思而為陳述』、『二、得選任辯護人』、『三、得請求調查有利證據』、『四、得向法院聲請提審』等四項權利？警方有沒有告知妳罪名及權利？鍾雅婷：有。警員：啊妳有沒有了解其中意思？鍾雅婷：有。」、「鍾雅婷點頭，嗣於第5分47秒時喝水。」、「鍾雅婷：喔，對不起。（笑）」、「警員：一直盧就對了。鍾雅婷：對。（笑）」、「鍾雅婷：其實本來我只是跟著去，因為他們兩個就自己走去那邊。（笑）」、「警員：沒關係，然後後來？鍾雅婷：後來就，你們就上來了。（笑）」、「警員：正當妳在點錢的時候，警察就過來盤查。鍾雅婷：其實我已經點完了，我只是大概看，對。（自行取用瓶裝礦泉水並飲用）」、「警員：喔好，所以他賣沒有要先把毒品給妳喔？是你們三個一起去，因為他一直找妳，啊唐先生也不給妳。鍾雅婷：他其實有先給我，後來因為有警察，我就覺得我就先拖。（笑）」、「鍾雅婷：就毒品。（笑）警員：對對，不要想太複雜，就大麻用來幹嘛？鍾雅婷：毒品。」、「警員：然後在於民國107年6月8日20時50分，在台北市○○區○○○路000號王朝飯店12樓梯間，經唐文豪同意後，始向唐文豪搜索，在唐文豪右側口袋內發現一包未拆封的牛皮紙袋，我們經他同意後拆開，以上過程都屬實？就他的？鍾雅婷：應該有吧，因為當下我不在。（笑）」、「警員：啊大麻是誰的？我問過，誰的？鍾雅婷：唐文豪。（笑）」、「警員：ㄟ就是剛，就是ㄟ，對對剛才有問過，沒關係妳再講一次好了。鍾雅婷：6月9，ㄟ8號，原本約七點左右。（笑）」、「警員：他沒有賣過？鍾雅婷：對，所以，嗯，據我所知是這樣，對。（笑）」、「警員：手機跟其他東西？鍾雅婷：對，6月8號，算。（笑）」、「警員：願不願意提供？鍾雅婷：
呵，都講了就。（笑）」、「警員：喔，西門町沒錯齁。鍾雅婷：然後冷氣可以調？有點冷。（笑）警員：可是很熱耶。鍾雅婷：不好意思。警員：高一點好不好？鍾雅婷：好。警員：太低應該會吹到妳吧。鍾雅婷：對啊，就是，可以固定嗎？不好意思。警員：這樣會吹到嗎？鍾雅婷：還好，嗯，謝謝。」、「警員：因為刪掉好像都不會了。鍾雅婷：被他，不太會啊？（笑）警員：沒有沒有，沒有沒有，line如果刪除，就兩邊都不會有紀錄了。鍾雅婷：我這，我不太知道，呵。」、「警員：週五就是6月8號啊對不對？鍾雅婷：
應該是，呵，我沒有記，忘記。（笑）」、「警員：問到是問那個？鍾雅婷：唐先生。警員：唐文豪。鍾雅婷：因為他是說現場交易嘛，但是因為我就覺得怪怪的（笑），然後他就，所以我說但我覺得那樣比較危險，然後他就說大家都不要陰來陰去的，然後。警員：但我覺得那樣比較危險，就是因為現場交易比較危險就對了？鍾雅婷：對，就是我直覺啦，感覺。（笑）」、「警員：被警察抓？鍾雅婷：對，因為有感覺，呵。（笑）」、「警員：啊採集尿液有沒有空瓶，有沒有，有沒有乾淨？鍾雅婷：應該有乾淨啦，嗯。（笑）」、「警員：是不是妳出自，妳自由意識下所陳述的？鍾雅婷：是。警員：有沒有，警方有沒有對你刑求逼供？鍾雅婷：沒有。（搖頭）警員：訊問筆錄有沒有全程錄影、錄音？鍾雅婷：有。」等情，有本院108年9月26日準備程序之勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷一第319至354頁）。是依上開勘驗結果可知，警員對於鍾雅婷制作筆錄時，其錄影畫面始終連續，並無中斷或暫停情形，詢問警員與被告鍾雅婷於警詢過程係一問一答，警員係連續提問的方式，並有同步錄音製作，且警員依刑事訴訟法第95條進行權利告知時，並有進一步詢問被告鍾雅婷是否了解意義，被告鍾雅婷亦積極表示「有」，被告鍾雅婷在製作筆錄過程當中，依照警員的詢問回答，有時針對員警詢問不清楚的部分，亦有補充說明，警員也有依照被告鍾雅婷的補充確認內容後進行記載，被告鍾雅婷得自行取用瓶裝礦泉水並飲用，甚且於回答警員問題時出現笑容，詢問過程中被告鍾雅婷之態度均自然平和，顯係出於被告鍾雅婷自由意志而為陳述，且被告鍾雅婷於隨後檢察官偵訊時，亦為相同之陳述，且未向檢察官表示警詢供述有不實在、或有非基於自由意志之陳述、或遭員警強暴、脅迫、利誘等不法取證之情形，另被告鍾雅婷及其辯護人所辯警員應告知幫助施用或販賣毒品轉賣毒品之差異，顯非屬刑事訴訟法第95條規定，亦未提出被告鍾雅婷在警詢中有何自由意志遭壓迫之情，況被告鍾雅婷於審理時雖稱警、偵訊所述不實在，又稱：事實沒有問題，因為我不太清楚這個要怎麼回答等語（見本院卷三第97頁），益徵被告鍾雅婷於警詢當日係所言純出於其記憶與經歷，故其上開警詢所言，應屬被告鍾雅婷基於自由意志所為。
⑶按被告受司法警察（官）詢問時，依刑事訴訟法第100條之2
規定，係準用關於同法第九章「被告之訊問」等規定，而並無準用同法第282條規定。而刑事訴訟法第282條係關於法院審判被告在庭時之規定，於被告受警詢時並不適用。如司法警察（官）於詢問被告（犯罪嫌疑人）時係依法使用戒具，即不能認為有違反上開有關詢問被告之規定。經本院勘驗被告鍾雅婷107年6月9日第2次警詢錄影光碟結果，於被告鍾雅婷警詢過程中，固於其身體移動時有金屬聲音，但於勘驗過程中並未發現被告鍾雅婷有使用腳鐐情形，此有本院108年9月26日準備程序之勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷一第319至354頁），而證人即當日執行搜索之警員謝宜峯到庭證稱：我不清楚被告2人在作筆錄的過程中，有無上腳鐐、上手銬，但帶回所裡製作筆錄的人會繼續上腳鐐和手銬之目的係為了人犯安全和案件安全，因為制作筆錄人力上都會不充足；證人蒲昱勳到庭證述：對被告鍾雅婷做筆錄時，是否有上手銬或腳鐐，這個細節我不清楚，如果是現行犯製作筆錄，我就一律上戒具，是為了怕被告脫逃，制作筆錄過程沒有對被告鍾雅婷施以不正訊問，內容都是她自己講出來的等語（見本院卷三第22至53頁）。依據證人謝宜峯、蒲昱勳上開所證，縱於警詢時有對被告鍾雅婷使用腳鐐，亦尚難認有違反警察職權行使法第20條關於使用警銬或其他經核定之戒具之規定情形。又按被告之自白如係以不正方法取得，且與該不正方法間具有因果關係時，其自白始不具任意性而不得為證據（最高法院95年度台上字第6173號判決意旨參照）。而依上開勘驗被告鍾雅婷警詢錄影光碟結果顯示，被告鍾雅婷接受詢問當時神情自若，尚得自行飲用瓶裝水，且仍有笑容，應答如流，並無表情痛苦或神情異常等情，是被告鍾雅婷於受警詢時，除有受腳鐐之拘束外，別無其他受不正方法詢問之情形。據此，亦足認被告鍾雅婷於受警詢時縱有使用腳鐐之拘束，但其警詢時之供述內容並未因此而受影響。故被告鍾雅婷於警詢時之自白，與其當時使用腳鐐拘束之間，並無上開所稱之因果關係。依上開說明，縱使警方詢問被告鍾雅婷對其施以腳鐐並非必要而有於法不合之情形，該情形亦與被告自白間並無因果關係，仍不能以此即認被告鍾雅婷之警詢自白非出於任意性。故被告鍾雅婷之辯護人上開主張，尚不能採。
⒉被告鍾雅婷於107 年6月9 日偵訊筆錄之自白具有證據能力：
按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。刑事訴訟法第156 條第1 項、第2 項分別定有明文。而上開強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押等不正方法，均係出於偵審機關外顯之違法手段，至於被告自白之動機為何，則屬其內心之意思，本有多種可能性，難自外部觀察得知，或係為求輕判，或係幡然悔悟而和盤托出，均有可能。然若偵審機關無不法取證之情形，即不能執其動機而否定自白之任意性。具任意性之自白輔以適格之補強證據，自足為不利上訴人之認定（最高法院107 年度台上字第334 號判決）。被告鍾雅婷之辯護人辯稱：被告鍾雅婷坦承販賣第二級毒品，是在不瞭解法律情況下所為的不利陳述云云（見本院卷一第21
6 頁、本院卷三第96至97頁）。經本院勘驗107 年6月9 日偵訊筆錄：「檢察官：是否曾經有販賣大麻給嚴之佑？鍾雅婷：有。檢察官：什麼時候？鍾雅婷：四月份第一次。檢察官：四月份第一次。鍾雅婷：嗯。檢察官：還有呢？鍾雅婷：後來就是6 月8 號。檢察官：就是被抓這次？鍾雅婷：對，他求我。檢察官：第一次是賣多少給他？鍾雅婷：大約10克左右，詳細不太記得。」、「檢察官：涉嫌販賣第二級毒品是否坦承犯罪？鍾雅婷：坦承。檢察官：有什麼需要補充的嗎？鍾雅婷：我知道這一次就是我真的犯錯了，希望檢察官可以給我第二次機會，讓我改過自新。因為當下其實我也真的有想要停止，只是說因為東西在我手上，我也不知道該怎麼去處理」等情，有本院108 年6 月20日準備程序之勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷一第219 至225 頁）。經本院勘驗結果，檢察官訊問時並未有何強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，可知檢察官訊問過程並未有任何違法手段，並且依序訊問被告鍾雅婷二次與證人嚴之佑買賣毒品之過程，所使用言論亦不至使被告鍾雅婷發生錯誤，況被告鍾雅婷於檢察官再次訊問是否坦承販賣第二級毒品時，尚且自行坦承犯錯，檢察官於客觀上既無任何逼迫或其他不正方法，不論被告鍾雅婷基於何種內在因素而坦承犯行，仍不能因此即認被告自白欠缺任意性。
㈢被告鍾雅婷以外之人之供述證據⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。
又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同法第159 條之2 亦有明定。查證人即被告唐文豪、證人嚴之佑於警詢之陳述，屬被告鍾雅婷以外之人於審判外所為之陳述，被告鍾雅婷及其辯護人爭執其證據能力。本院核之證人唐文豪、嚴之佑於警詢所為之陳述，與其於本院審理時以證人身分在庭所為之證述尚無不符，自非為證明被告鍾雅婷之犯罪事實存否所必要，不合於刑事訴訟法第159 條之2 所定例外有證據能力之要件，應認證人唐文豪、嚴之佑於警詢時所為有關被告鍾雅婷涉案部分之陳述，無證據能力。
⒉按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人
之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告犯罪嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀乎刑事訴訟法第245 條第2 項前段之規定甚明，檢察官訊問證人，並無必須傳喚被告使其在場之規定，同法第248 條第1 項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時「得」詰問證人之機會而已。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為法律規定得為證據之傳聞例外。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院99年度台上字第8129號判決意旨參照）。本案證人嚴之佑於偵查中具結後所為證述，業已於本院審理中賦予被告鍾雅婷行使反對詰問權之機會，且證人嚴之佑於偵查中之證述，與本案具有關聯性，依上開說明，證人嚴之佑於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而有證據能力。至被告唐文豪於偵訊中之有關被告鍾雅婷之供述，因本判決未予引用，不另贅述證據能力，附此敘明。
㈣LINE對話紀錄翻拍照片、新北市政府警察局新莊分局扣押筆
錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物品照片8 張均具有證據能力⒈被告鍾雅婷之辯護人辯稱：LINE對話紀錄翻拍照片、新北市
政府警察局新莊分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物品照片8 張均是陷害教唆之違法偵查行為取得，且LINE對話紀錄翻拍照片係派生證據違反直接審理主義，不具證據能力云云（見本院卷一第94頁、第373 至374 頁、本院卷三第170 至171 頁）。
⒉查LINE對話紀錄翻拍照片、新北市政府警察局新莊分局扣押
筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物品照片8 張，均係警員依合法偵查作為下所為，非陷害教唆所取得，故依該方式所蒐集之證據資料，均有證據能力，業如理由欄壹㈠所述。
⒊至LINE對話紀錄翻拍照片是否有違直接審理原則乙節，LINE
對話紀錄翻拍照片之原始證據即拍攝該照片之手機，係為證人嚴之佑所有，該手機並未經隨案移送本院，且本院係於10
9 年1 月16日傳喚證人嚴之佑到庭詰問，並於109 年2 月13日向被告鍾雅婷及其辯護人確認，均表示已無證據請求調查，被告鍾雅婷之辯護人復於在109 年3 月19日審理期日方主張LINE對話紀錄翻拍照片有違直接審理原則等情，有上開各次審判筆錄、被告鍾雅婷之刑事準備㈤狀在卷可參（見本院卷二第11至60頁、本院卷三第53至54頁、第167 至171 頁）。是本院審理時，既已有提示該等卷附LINE對話紀錄翻拍照片供被告鍾雅婷及其辯護人表示意見（見本院卷三第91頁），已行直接審理主義。且就LINE對話紀錄翻拍照片，與原始證據即拍攝該照片之手機，是否可以確保真實性與正確性部分，已據證人嚴之佑於偵訊中，經檢察官向證人嚴之佑提示供其表示意見，並經本院於109 年1 月16日傳喚證人嚴之佑到庭詰問，復經被告鍾雅婷及其辯護人針對LINE對話紀錄翻拍照片逐一向證人嚴之佑提示，證人嚴之佑於審理時證稱：107年6 月間有使用LINE，且其上的名稱為「研究」並確認LINE對話翻拍照片為我與被告鍾雅婷間之對話內容等語（見本院卷二第25至26頁）。更足認卷附LINE對話紀錄翻拍照片，係拍攝自原始證據即證人嚴之佑之手機，況被告鍾雅婷為LINE對話紀錄之對話人之一，對於親身實際所為情形，亦未見其指出LINE對話紀錄有何不實情形，此部分之真實性與正確性已足獲得確保。是上開LINE對話紀錄翻拍照片，既經法院行直接審理，亦已保障被告鍾雅婷之防禦權，且可認係拍攝自證人嚴之佑所持有之手機，是該替代證據，自可取代原始證據（即手機），而有證據能力。被告鍾雅婷之辯護人認該等卷附通訊軟體LINE翻拍照片無證據能力，並不可採。
㈤另檢察官、被告鍾雅婷及其辯護人於本院準備程序時，就本
判決後引之各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，除有爭執之上開部分外，餘均同意有證據能力（見本院卷三第167至171頁），且於本院言詞辯論終結前，其等對於卷附上開爭執部分以外之具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，而未聲明異議，本院認除上開爭執部分已敘明如上外，其他卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠被告唐文豪所涉上開事實，業據被告唐文豪於警詢、偵訊、
本院準備程序、審理中均坦承不諱（見偵卷第15至20頁、第
181 至183 頁、第243 至246 頁，見本院卷一第89至97頁、本院卷三第97至98頁），核與證人嚴之佑於偵查及審理中之證述大致相符（見偵卷第219 至221 頁、第253 至254 頁，本院卷二第13至42頁），並有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告鍾雅婷與證人嚴之佑間LINE對話紀錄翻拍照片、現場及扣案物品照片附卷可稽（見偵卷第63至71頁、第77至85頁、第109頁、第119 頁、第121
至135 頁、第137 至139 頁）。又扣案如附表編號三所示之物經送驗後，檢出大麻成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室107 年10月15日調科壹字第10723025320 號鑑定書在卷可稽（見偵卷第233 頁），足認被告唐文豪上開具任意性自白與事實相符，堪予採信。
㈡被告鍾雅婷部分⒈訊據被告鍾雅婷固不否認有交付嚴之佑本案第一次大麻及本
案第二次大麻，並向嚴之佑收取金錢，惟均否認有販賣大麻之犯行，被告鍾雅婷辯稱：本案第一次大麻我是幫嚴之佑購買，本案第二次大麻是幫助嚴之佑吸食，二次行為都不是販賣云云。被告鍾雅婷之辯護人辯稱：本案第一次大麻被告鍾雅婷係基於幫助嚴之佑施用大麻，無營利意圖，並未賺取利潤，且被告唐文豪、證人嚴之佑就購買本案第一次大麻之價額分別有利害攸關及說謊之動機，本案第二次大麻是因為陷害教唆云云。
⒉查被告鍾雅婷於107 年3 月底之某日，因嚴之佑有意購買大
麻並向其探詢購買方式，被告鍾雅婷於得知被告唐文豪有購買管道，被告鍾雅婷即向其請託，於被告唐文豪以附表編號一所示之手機向「小我」詢價，得知價格10公克大麻8,000元，被告鍾雅婷遂先向嚴之佑收取金錢後，被告唐文豪在臺北市大同區延平北路1 段鄰近臺北市警察局大同分局延平派出所之某處，代被告鍾雅婷向「小我」購得本案第一次大麻後，在臺北市西門町之某處，向被告鍾雅婷收取金錢及交付本案第一次大麻，於107 年4 月初之某日，被告鍾雅婷在王朝飯店，將本案第一次大麻交付嚴之佑。又嚴之佑為配合查緝毒品來源，再次向被告鍾雅婷表示欲購買大麻，經被告鍾雅婷與被告唐文豪聯繫，被告唐文豪得知是證人嚴之佑有意購買大麻，由被告唐文豪以附表編號一所示之手機，先向「小我」詢得10公克大麻價格為1 萬元後，由鍾雅婷告知嚴之佑10公克大麻之價格為1萬8,000 元，證人嚴之佑於同年月6
日23時20分許，以LINE暱稱「研究」之帳號與被告鍾雅婷所使用附表編號二所示之手機LINE暱稱「SandyChung」之帳號聯絡，並表示其以LINE 暱稱「研究」為雙方聯絡方式，被告鍾雅婷再於同年月7 日0 時39分許，以LINE向嚴之佑確認雙方10公克大麻價格為1 萬8,000 元，並於同日20時53分許約定107 年6 月8 日17時以後時間，在王朝飯店交付10公克大麻，於同日晚上被告唐文豪向「小我」購得本案第二次大麻，嗣於同年月8 日19時10分許，因警員前來王朝飯店調查另案施用毒品案件，被告鍾雅婷要嚴之佑不要來找她，經被告鍾雅婷、唐文豪在王朝酒店內討論後，於同年月8 日20時50分許，被告鍾雅婷、唐文豪與證人嚴之佑一同前往王朝飯店12樓樓梯間，由被告唐文豪交付本案第二次大麻予無購買真意之嚴之佑，並由鍾雅婷向嚴之佑收取1 萬8,000 元後，隨即為在場監控之警員查獲，並扣得附表所示之物等情，業經被告鍾雅婷表示不爭執（見本院卷一第355 至356 頁、本院卷三第98頁），核與證人即被告唐文豪於審理中之證述（見本院卷二第11至59頁）、證人嚴之佑於偵訊、審理中之證述大致相符（見偵卷第253 至254 頁，本院卷二第13至42頁），並有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告鍾雅婷與證人嚴之佑間之LINE對話紀錄翻拍照片、現場及扣案物品照片附卷可稽（見偵卷第63至71頁、第77至85頁、第109頁、第119 頁、第121 至135 頁、第1
37 至139 頁）。又扣案如附表編號三所示之物經送驗後，檢出大麻成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室107 年10月15日調科壹字第10723025320 號鑑定書在卷可稽（見偵卷第
233 頁），此部分事實，應堪認定。⒊被告鍾雅婷就事實欄㈠、㈡均意圖營利基於販賣大麻之犯意⑴按販賣毒品屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出
售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且大麻並無公定價格，並可任意分裝或增減其份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之販賣利得，除經被告坦承，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏之理，而平添為警查獲之可能。從而，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。
⑵就事實欄㈠部分：查被告鍾雅婷為智識正常之人，對於大麻
交易向為檢警機關嚴予取締之犯罪當知悉甚稔，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險，且查被告唐文豪於本院審理中證稱：107 年4 月初，被告鍾雅婷問我拿不拿得到大麻，我就問到10公克大麻8,000 元，後來我和被告鍾雅婷就約在西門町成都路附近交付本案第一次大麻，我也當場收8,000 元等語（見本院卷二第43頁），並有證人嚴之佑於偵訊、審理中均證稱：107 年3 月底我要跟被告鍾雅婷購買大麻，被告鍾雅婷跟我開價10公克大麻1 萬元，於同年4 月初我在王朝飯店向被告鍾雅婷拿到本案第一次大麻等語（見偵卷第253 至254頁，本院卷二第15至16頁）。可知被告鍾雅婷請唐文豪代為購得本案第一次大麻之成本為8,000 元，隨後在王朝飯店賣給證人嚴之佑係1 萬元，是被告鍾雅婷販出本案第一次大麻，即可賺取2,000 元，足見被告鍾雅婷主觀上有藉由本案第一次大麻賺取不法利益之營利犯意，而非僅出於幫助施用第二級毒品之犯意，至為灼然。
⑶就事實欄㈡部分：查證人即被告唐文豪於本院審理中證稱：
本案第二次大麻是我於107 年6 月7 日晚上向「小我」以1萬元購得，我有跟被告鍾雅婷談到6 、4 分帳，後來我才知道向證人嚴之佑報價1萬8, 000元，湊整數後被告鍾雅婷拿5,000 元，我拿3,000元等語（見本院卷二第55至58頁），並有證人嚴之佑於偵訊、審理中均證稱：107 年6 月8 日配合警方以買家身分向被告鍾雅婷購買大麻，我於107 年6 月6日跟被告鍾雅婷說要買10公克大麻，被告鍾雅婷就跟我說1萬8,000 元等語（見偵卷第219 至221 頁，本院卷二第13至39頁），且就本案第二次大麻交易價格為1 萬8,000 元，核與被告鍾雅婷與證人嚴之佑間LINE對話紀錄翻拍照片上被告鍾雅婷表示「18000是10公克」等情相符（見偵卷第129 頁）。足認本案第二次大麻係由被告唐文豪、鍾雅婷共同以1萬元購入後，再共同以1 萬8,000 元販賣予證人嚴之佑，並於107 年6 月8 日20時50分許，交付予無購買真意之證人嚴之佑，且依被告鍾雅婷、唐文豪間之謀議，被告鍾雅婷因販出本案第二次大麻，即可賺取5,000 元，足見被告鍾雅婷主觀上有藉由本案第二次大麻，與被告唐文豪共同賺取不法利益之營利犯意，至為灼然。甚且，被告鍾雅婷於偵訊中自陳：本案第二次大麻，我跟證人嚴之佑拿1 萬8,000 元，賺得其中5,000 元，並坦承販賣第二級毒品等語（見偵卷第186頁），益徵被告鍾雅婷上開辯詞，顯係臨訟卸責之詞，毫無足採。
⒋至被告鍾雅婷之辯護人上開辯稱：被告鍾雅婷事實欄㈠之犯行並無獲利云云，經查：
⑴查共同被告唐文豪於本院審理中具結證稱：本案第一次大麻
係向「小我」以8,000 元購得等語（見本院卷一第369 頁、本院卷二第43頁），且本案公訴意旨就事實欄㈠部分係認定被告唐文豪幫助被告鍾雅婷販賣本案第一次大麻，倘被告唐文豪配合供稱係以1 萬元購得本案第一次大麻，可能不構成幫助販賣第二級毒品罪，有機會改論以藥事法之轉讓禁藥違反毒品危害防制條例第8 條第2 項幫助轉讓第二級毒品罪，前者法定刑「7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」較後者法定刑「處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。」為重，衡情被告唐文豪顯無必要冒偽證之風險，虛偽證述本案第一次大麻係8,000 元招使自己成立較重幫助販賣第二級毒品罪，顯見被告鍾雅婷之辯護人上開辯詞，自不足採。
⑵按毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒品
購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足（最高法院108年度台上字第178號判決意旨可資參照）。查證人嚴之佑於本案偵查、審理中均一致證稱：本案第一次大麻係向被告鍾雅婷以1萬元購得等語（見偵卷第253至254 頁，本院卷二第15至16頁），業如前述。且證人嚴之佑於偵查、審理中證述時，亦無從知悉被告唐文豪之證述本案第一次大麻係以8,000元向「小我」取得情形，自無可能刻意抬高價格以證明被告鍾雅婷事實欄㈠係有價差之販賣犯行，復且證人嚴之佑所涉販賣毒品案件，由本院另以107年度訴字第683號案件，上訴後則由臺灣高等法院以108年度上訴字第100號案件審理，於證人嚴之佑在本院審理證述時業已經確定，有證人嚴之佑之陳述及上開判決在卷可稽（見本院卷二第13頁）。再者，被告鍾雅婷於警詢時，警員質以「你於何時開始販賣毒品？至今獲利為何？販賣過幾次？」，其答稱：「僅有販售過一次。第一次是於107年4月（詳細日期我忘記了），嚴之佑使用手機通訊軟體LINE跟我聯絡，相約在王朝飯店內，向我購買二級毒品大麻，詳細購買數量及所得我忘記了。獲利為何我也忘記了」等語，可知被告鍾雅婷於警詢時就本案第一次大麻，已明確表示為「販售」，且有獲利，僅是獲利情形忘記了甚明。足認證人嚴之佑於本院審理證述，已無其自身案件中維護自身利益之衝突，亦無甘冒偽證風險為不實陳述之必要，且有毒品來源之被告唐文豪之證述、毒品買賣之交易對象之被告鍾雅婷之供述可資補強，應屬可採，被告鍾雅婷之辯護人上開所辯，顯屬無據。
⒌至被告鍾雅婷之事實欄㈡之犯行，係司法警察機關因偵辦案
件，利用被告鍾雅婷係原本即有販賣大麻予證人嚴之佑之意思，加以誘捕，業如理由欄壹㈠所載，業如前述。是被告鍾雅婷之辯護人上開所辯，自不足採。
㈢綜上，被告鍾雅婷上開所辯，顯為其臨訟卸責之詞，不足採
信。本件被告唐文豪、鍾雅婷上開犯行，事證明確，被告唐文豪、鍾雅婷犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪㈠按大麻為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第
二級毒品，不得非法持有、販賣。按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院75年度台上字第1509號、84年度台上字第5998號、第6475號及88年度台上字第1270號）；故如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。是被告唐文豪就事實欄㈠部分，係為被告鍾雅婷購入本案第一次大麻，使被告鍾雅婷得以將本案第一次大麻販賣嚴之佑，其行為性質上可認為係販賣第二級毒品構成要件以外幫助行為，應依刑法第30條第1 項論以幫助犯。
㈡次按員警佯稱欲購買毒品，雖無實際購毒之真意，但行為人
既有販賣毒品之故意，且依約攜帶毒品前往交付，即已著手實施販賣毒品之行為，惟因收受毒品之員警原無買受毒品之意思，其虛與行為人買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年度第4 次刑庭會議決議意旨參照）。查被告唐文豪、鍾雅婷就事實欄㈡部分，均與嚴之佑議定交易毒品之數量、價格，並前往約定交易地點交付本案第二次大麻並收取價金，顯已著手於販賣第二級毒品犯行，惟因交易對象係受警員指示與被告唐文豪、鍾雅婷交易之嚴之佑，其無購買毒品真意，而不能完成實際之毒品交易，是被告唐文豪、鍾雅婷就上開販賣第二級毒品犯行均屬未遂。
㈢核被告唐文豪就事實欄㈠所為，係犯刑法第30條第1 項前段
、毒品危害防制條例第4 條第2 項之幫助販賣第二級毒品罪；事實欄㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪。被告鍾雅婷就事實欄㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；事實欄㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪。
㈣又被告唐文豪就事實欄㈠、㈡分別於幫助販賣、販賣第二級毒
品大麻前，而持有該第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告鍾雅婷於上開事實欄㈠、㈡分別於各次販賣前，持有該第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈤上開事實欄㈡，被告唐文豪、鍾雅婷間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈥被告唐文豪所犯幫助販賣第二級毒品、販賣第二級毒品未遂
罪；被告鍾雅婷所犯販賣第二級毒品、販賣第二級毒品未遂罪，均犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
三、科刑㈠刑之減輕事由⒈被告唐文豪部分⑴就事實欄㈠所為，係幫助犯，依刑法第30條第2 項規定減輕其刑。
⑵就事實欄㈠所為，查證人嚴之佑於警詢中證述：我之前第二
級毒品大麻是向被告鍾雅婷買，我使用LINE與上游被告鍾雅婷聯絡，告知欲再次向她購買第二級毒品大麻，約定於107年6月8日20時許，在王朝飯店並由警方監視下進行交易，俟我將現金交付予被告鍾雅婷時，再由警方將之查緝到案，而我之前有跟被告鍾雅婷購買過二級毒品大麻1次，是於107年3月底（詳細日期我忘記了），在王朝飯店，我以10,000元代價購買第二級毒品10公克，我沒有跟被告唐文豪進行毒品交易等語（見偵卷第33至39頁），可知證人嚴之佑原欲供出毒品來源為被告鍾雅婷。且證人蒲昱勳於審理中證稱：我在做被告鍾雅婷筆錄的時候，完全不清楚被告唐文豪之筆錄情形，而我制作筆錄時間為107年6月9日6時53分至8時25分，於107年6月8日去現場前，所長只是說好像會有一個上游，然後不曉得為什麼會有第二個這樣，也不知道會查到第二個被告唐文豪等語（見本院卷三第47至50頁），並有被告唐文豪於107年6月9日第二次警詢筆錄，其上記載詢問時間為107年6月9日6時29分至同日7時16分許，並依其自陳：107年4月時在臺北市西門町成都路一帶以10公克8,000元代價販賣過，這次第一次（即本案第二次大麻）遭警方查獲，共販賣過兩次，沒有販賣過其他種類的毒品等語（見偵卷第15至20頁）。是以，證人蒲昱勳為被告鍾雅婷制作警詢筆錄前，被告唐文豪已就事實欄㈠之犯行，於偵查犯罪職權之公務員發覺為犯嫌前，即主動坦承並自白，係對於未發覺之犯罪，表示願接受裁判之意，應依刑法第62條前段自首之規定，減輕其刑。
⑶就事實欄㈡，被告唐文豪雖已著手販賣毒品之行為，然因故
未能既遂，本件應屬未遂，其所生損害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
⑷按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪而於偵查及審判
中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文，此項規定旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾自白，即應依法減輕其刑。查被告唐文豪就事實欄㈠幫助販賣第二級毒品之犯行、事實欄㈡共同販賣第二級毒品未遂之犯行，於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱，業如前述，依上開說明，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。
⒉被告鍾雅婷部分，就事實欄㈡雖已著手販賣毒品之行為，然
因故未能既遂，本件應屬未遂，其所生損害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之。⒊按有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之，刑法第70
條定有明文。查本件被告唐文豪之事實欄㈠犯行，同時具有刑法第30條第2 項、第62條前段、毒品危害防制條例第17條第2 項之減輕事由；上開事實欄㈡犯行，同時具有刑法第25條第2項前段、毒品危害防制條例第17條第2 項之減輕事由，分別應依上開規定遞減之。
㈡本案並無其他減刑事由⒈被告唐文豪部分：
⑴按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8條
、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法意旨在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。故被告雖已供出毒品來源，仍須偵查機關因其供述而查獲其他正犯或共犯者，始應依該規定減輕或免除其刑，雖供出毒品來源，惟檢警機關並未因其供述而查獲，則法院未依上述規定減輕或免除其刑，於法尚無不合；又若雖供出毒品來源，但未查獲其他正犯或共犯，或於供出毒品來源之前，有偵查犯罪職權之公務員已知悉該正犯或共犯，自非經其供出毒品來源因而查獲，均無上開條項減輕或免除其刑之適用（最高法院99年度台上字第4785號、101年度台上字第4702號判決意旨參照）。經查，被告唐文豪雖供出事實欄㈠、㈡之毒品來源均為「小我」等語（見偵卷第19頁，本院卷一第95頁），惟經本院函詢新北市政府警察局新莊分局及臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢）是否因被告唐文豪上開供述而查出毒品上游一節，該局以10
8 年4 月10日新北警莊刑字第1083657255號函覆略以：被告唐文豪於警詢中無交代毒品來源「小我」之詳細資料，亦無至本分局提供毒品來源「小我」之年籍資料供警方查緝，因故無法查緝「小我」到案等語（見本院卷一第109頁）；又臺北地檢以108年10月8日以北檢泰慕108他3443字第1080086036號函覆略以：查告發人唐文豪手機內固有名為「小我」之人，然渠等之LINE對話紀錄，經本署採證還原後，並未查得何內容。另告發人雖有「小我」之手機聯絡資料，經調閱該門號申登人資料，申登人為鄭執我，惟此部分僅能證明告發人確實有「小我」之聯絡方式，然並無具體購買毒品之對話紀錄，是本案並未因唐文豪供述，而查獲毒品來源小我等情（見本院卷一第361頁），顯見未因被告唐文豪供述而查獲其他正犯或共犯，並因此破獲毒品來源。承此，本案既然尚未因被告唐文豪供出毒品來源，而查獲其他正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用，被告唐文豪及其辯護人辯稱本案有依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕或免除其刑，自無理由。
⑵至被告唐文豪之辯護人雖辯護略以：被告唐文豪事實欄㈠、㈡
之犯行，均係受被告鍾雅婷請託調度，自己並無實際獲利，且非大盤毒梟，犯罪情節相較於販賣第二級毒品罪之法定重刑，有情輕法重而堪憫恕之情形，主張適用刑法第59條規定酌減其刑等語（見本院卷三第75至77頁）。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。又該條規定必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院69年度台上字第291號判決意旨參照）。是以，如別有法定減輕之事由者，應優先事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。至於行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪行為人之素行、生活狀況、智識程度、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度等，僅屬同法第57條規定，得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由。查被告唐文豪之事實欄㈠所為，幫助販賣第二級毒品之犯行，業經本院適用刑法第30條第2 項、第62條前段、毒品危害防制條例第17條第2 項之減輕事由；事實欄㈡所為，業經本院適用刑法第25條第2項前段、毒品危害防制條例第17條第2 項之減輕事由，均已無科以最低度刑仍嫌過重之情形；且被告唐文豪無視於政府反毒政策及宣導，知悉大麻係法律嚴格禁止販賣、持有之違禁物，而販賣毒品對社會治安之破壞及國人身心健康之戕害甚鉅，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，竟甘冒重典，先幫助販賣，後又共同販賣，對於社會之危害性甚為嚴重，本院認為依被告唐文豪之犯罪情狀，並無可憫恕之情形，且在客觀上不足以引起一般人同情，亦無宣告法定最低刑度仍嫌過重之情形。被告唐文豪之辯護人所述情狀僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，仍無解於行為時之惡性，自不得再依刑法第59條規定酌量減輕其刑。是被告唐文豪之辯護人上開主張，尚難遽採，併此敘明。⒉被告鍾雅婷部分：按刑法第16條規定：「除有正當理由而無
法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑」。該條所規定之違法性錯誤情形，採責任理論，亦即依違法性錯誤之情節，區分為有正當理由而無法避免者，應免除其刑事責任，而阻卻犯罪之成立，至非屬無法避免者，則不能阻卻犯罪成立，僅得按其情節減輕其刑之不同法律效果。然法律頒布，人民即有知法守法義務；是否可以避免，行為人有類如民法上之善良管理人之注意義務，不可擅自判斷，任作主張。而具反社會性之自然犯，其違反性普遍皆知，自非無法避免。行為人主張依本條之規定據以免除其刑事責任，例如在其本國施用大麻合法之外國人第一次攜帶大麻入境之行為，自應就此阻卻責任事由之存在，指出其不知法律有正當理由而無法避免之情形。至於違法性錯誤尚未達於不可避免之程度者，其可非難性係低於通常，則僅係得減輕其刑，並非必減。是否酌減其刑，端視其行為之惡性程度及依一般社會通念是否皆信為正當者為斷（最高法院
100 年度台上字第156 號判決意旨參照）。查被告鍾雅婷與證人嚴之佑間LINE對話紀錄翻拍照片略以：被告鍾雅婷：「但我覺的（應為「得」之誤載）那樣比較危險」、證人嚴之佑：「大家都不要陰來陰去」……被告鍾雅婷：「我怕我跟你說」、「我意思是我會怕」……被告鍾雅婷：「陰我」、「警察」……「警察來找我」、「你在哪」……「你不用來了」等情（見偵卷第121至135頁），並有被告鍾雅婷分別於警詢中自陳：「我知道做錯事，雖然當下有猶豫不想再次犯下錯誤，但我真的會改過自新，希望庭上給我一次機會，我不會再有違法事情發生」、並於偵訊中坦承涉嫌販賣第二級毒品等語（見偵卷第32頁、第187頁）。顯見被告鍾雅婷對於販賣大麻為法律所禁止販賣毒品屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸乙節，已有認識，要無違法性錯誤情形，自無依刑法第16條規定減輕其刑之適用，被告鍾雅婷及其辯護人辯稱本案有依刑法第16條之適用，自無理由。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌毒品對個人及社會之危害至
深且廣，被告唐文豪、鍾雅婷漠視國家杜絕毒品犯罪之禁令與嚴刑，於事實欄㈠被告唐文豪仍幫助被告鍾雅婷販賣第二級毒品之犯行，被告鍾雅婷有意圖營利販賣第二級毒品之犯行，其2人於事實欄㈡共同意圖營利販賣第二級毒品之犯行，均係助長施用毒品行為，並戕害國民身心健康，危害社會、國家健全發展，被告唐文豪、鍾雅婷當受法之非難，並念及被告唐文豪犯後於偵查、本院準備程序及審理時均坦承犯行無訛，足徵其已明瞭本案犯行對社會所造成之潛在性危害，堪認尚具悔意，併考量所幫助販賣、販賣之毒品種類、數量、對價，兼衡被告唐文豪於本院審理時自述高職畢業之教育程度、從事飯店業之家庭經濟狀況（見本院卷三第113至114頁）；被告鍾雅婷雖於警詢及偵查中坦承犯行，卻於本院準備程序翻異，飾詞否認，態度非佳，兼衡被告鍾雅婷於本院審理時自述大學畢業之教育程度，從事飯店業及無需撫養家人之家庭經濟狀況，復衡酌被告唐文豪、鍾雅婷先前均無前科紀錄（見本院卷三第187至189頁），暨其動機、手段、素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併斟酌被告唐文豪、鍾雅婷就事實欄㈠、㈡所示犯行之不法與罪責相類程度，各行為之態樣、手段、動機，及對其施以矯正之必要性，進而為整體非難之評價，均分別定其應執行之刑如主文所示。
㈣另被告唐文豪前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，
有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，其因思慮不周，致犯本罪，惟犯後業已坦承犯行，應已知悔悟，信其經此追訴審判後，當知所警惕，而無再犯之虞，認其所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，宣告緩刑5 年，以啟自新。惟為確保被告唐文豪記取教訓並建立尊重法治之正確觀念，認有課予一定負擔之必要，爰併依刑法第74條第2 項第5 款之規定，命被告唐文豪應於本判決確定之日起肆年內，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供義務勞務如主文所示之時數，以勵自新，併依同法第93條第
1 項第2 款之規定，諭知緩刑期間交付保護管束。被告唐文豪於緩刑期間，倘違反上開負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，得依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。
四、沒收部分㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品
之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第
1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條第1 項定有明文。經查：
⒈扣案如附表編號一所示之手機，經被告唐文豪自述為事實欄
㈠、㈡與「小我」、被告鍾雅婷聯絡購買本案第一次、第二次大麻及共同販賣本案第二次大麻所用等語（見本院卷三第110至111頁），顯係被告唐文豪犯事實欄㈠之幫助販賣第二級毒品罪所用之物；事實欄㈡之販賣第二級毒品未遂罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收之。
⒉扣案如附表編號二所示之手機，經被告鍾雅婷自述為事實欄
㈡與證人嚴之佑聯絡之用等語（見本院卷三第111頁），並有被告鍾雅婷與證人嚴之佑LINE對話紀錄翻拍照片在卷可稽（見偵卷第121至135頁），顯係被告鍾雅婷犯事實欄㈡之販賣第二級毒品未遂罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收之。
⒊查扣案如附表編號三所示之物，既經鑑定結果含有第二級毒
品大麻成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室107年10月15日調科壹字第10723025320號鑑定書在卷可參（見偵卷第233頁），屬於查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬。上開毒品之外包裝袋均因殘留微量毒品而難以析離，應併予沒收銷燬。至驗餘用罄部分，既已滅失，自無從諭知沒收銷燬，併予敘明。
㈡關於犯罪所得部分⒈按販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分
屬於犯罪所得之財物，應均予沒收（最高法院65年度第5 次刑庭庭推總會議決議（一）意旨參照）。次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第
1 項前段、第3 項分別定有明文。查證人嚴之佑因事實欄㈠購買毒品交付被告鍾雅婷現金1萬元乙節，有證人嚴之佑於審理中之證述在卷（見本院卷二第18至22頁），因認被告鍾雅婷之犯罪所得為1萬元，雖未據扣案，仍屬被告毒品之所得，且上開犯罪所得如宣告沒收或追徵，核無刑法第38條之
2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告唐文豪於事實欄㈠係幫助販賣第二級毒品，並未受有利益，自無犯罪所得應予沒收，附此敘明。
⒉按販賣毒品未遂之情形下，縱然販賣之一方尚未將毒品交付
購買者，而未完成交易，倘購買者已先將價金移轉占有交給販賣之一方，該價金即應認屬販賣毒品者因犯罪所得之物，予以宣告沒收，否則豈非應發還購買毒品之人，殊非立法嚴禁之本旨，然此係原則，倘行為人原即有販賣毒品營利之犯意，而其交易未完成，係遭司法警察（官）於調查時，以辦案技巧，備款佯稱有意購買毒品，進而查獲者，因該款實係供調查證據所使用之工具，顯非行為人因犯罪所得之財物，自不生沒收問題，斯亦不待言（最高法院96年度台上字第17
5 號判決意旨參照）。查事實欄㈡，查被告唐文豪、鍾雅婷雖與無購買真意之證人嚴之佑，合意以1 萬8,000 元販賣本案第二次大麻，然被告鍾雅婷雖收到款項，惟隨即由員警表明身分為查緝等情，有本院勘驗107年6月8日搜索扣押之錄影光碟之勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷一第405至418頁），自難認該款項業據被告鍾雅婷收受併予實力支配，且卷查尚無被告唐文豪、鍾雅婷因事實欄㈡之犯行另獲有其他利益之相關事證，併參諸上開說明，自無從就犯罪所得諭知沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第28條、第30條第1項前段、第2項、第51條第5款、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官羅嘉薇提起公訴、檢察官林秀濤、陳國安到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 4 月 16 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳柏宇
法 官 陳彥君
法 官 吳明蒼上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳韻宇中 華 民 國 109 年 4 月 16 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 物品及數量 一 手機壹支（金色、蘋果廠牌、IPhone、IMEI：000000000000000、含門號0000000000之SIM卡壹枚） 二 手機壹支（金色、蘋果廠牌、IPhone、IMEI：0000000000 00000、含門號0000000000之SIM卡壹枚） 三 含第二級毒品大麻成分之煙草壹包（驗餘淨重9.76公克，含無法完全析離之外包裝袋壹袋）