臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第219號上 訴 人即 被 告 羅文山選任辯護人 田素吉律師
莊秀銘律師楊鎮宇律師
參 與 人 中華黃埔四海同心會法定代理人 戴伯特代 理 人 王明芳
毛國強上列上訴人因違反政治獻金法等案件，不服臺灣臺北地方法院105年度訴字第585號，中華民國108年12月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署104年度偵字第17254號、第17255號、第17621號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於羅文山部分撤銷。
羅文山犯如附表編號1至5宣告刑欄所示之罪，處如附表各編號宣告刑欄所示之刑。應執行有期徒刑貳年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之羅文山犯罪所得新臺幣壹萬參仟壹佰壹拾元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事 實
一、中華黃埔四海同心會（址設臺北市○○區○○○路00號11樓之1，嗣遷至新北市○○區○○○街0○0號C樓，下稱黃埔四海同心會）係於民國80年1月1日經內政部依人民團體法核准立案之全國性政治團體，羅文山於96年3月至103年12月31日間擔任該會會長，綜理黃埔四海同心會之會務及財務，為該會負責人及執行業務之人，黃埔四海同心會並於96年4月4日經監察院核准許可收受政治獻金，遂在中華郵政股份有限公司立法院郵局開設戶名「中華黃埔四海同心會政治獻金專戶」之帳戶（帳號：00000000號，下稱同心會政治獻金專戶）。而依政治獻金法93年3月31日制定時之第7條第1項第10款、97年8月13日修正施行後移列至第7條第1項第9款及同法第8條規定，政治團體不得收受香港居民捐贈政治獻金，且依同法93年3月31日制定時之第14條第1項、97年8月13日修正公布後移列至第15條第1項規定，政治團體收受政治獻金，應查證是否符合同法第7條第1項規定，而香港居民所捐贈之政治獻金屬不符合且不得返還者，應於收受後二個月內繳交受理申報機關辦理繳庫。詎羅文山雖知許智明、何颷皆係香港居民，猶違反上開規定，分別於下列時間收受許智明、何颷2人捐贈黃埔四海同心會之下列政治獻金，款項並均匯入黃埔四海同心會設於國泰世華商業銀行之帳戶（帳號：000000000000號、戶名：「中華黃埔四海同心會羅文山」，下稱同心會國泰世華銀行帳戶），而未於期限內繳交監察院辦理繳庫：
㈠、於97年5月30日收受香港居民許智明所捐贈港幣100萬元（依當時匯率折合新臺幣387萬7,700元）之政治獻金。
㈡、於99年3月10日收受香港居民許智明所捐贈港幣50萬元（依當時匯率折合新臺幣203萬7,200元）。
㈢、於99年11月4日收受香港居民許智明所捐贈港幣50萬元（依當時匯率折合新臺幣194萬3,500元）之政治獻金。。
㈣、於101年8月9日收受香港居民何颷所捐贈港幣13萬7,500元（依當時匯率折合新臺幣52萬6,600元）之政治獻金。
二、香港居民許智明於99年11月4日將前揭一、㈢所示港幣50萬元（依當時匯率折合新臺幣194萬3,500元）匯入同心會國泰世華帳戶後，羅文山旋於同年11月15日指示不知情之黃埔四海同心會會計鄧式明，將該款項中之新臺幣（下未特別註明幣別者均同）140萬元轉匯至黃埔四海同心會設於中華郵政股份有限公司立法院郵局帳戶（帳號：00000000000000號，戶名：「中華黃埔四海同心會」，下稱同心會立法院郵局帳戶）。詎羅文山竟基於意圖為自己不法所有之侵占犯意，於100年3月1日將其業務上所持有前揭140萬元中之100萬元轉為其本人名下定期存款而侵占入己，嗣該定期存款於101年6月19日解約後，本金及利息共計101萬3,110元即存入羅文山設於中華郵政股份有限公司臺北老松郵局帳戶（帳號：00000000000000號，戶名：「羅文山」，下稱羅文山老松郵局帳戶），並由其不知情之配偶鄭麗園於同日將其中100萬元轉匯至鄭麗園設於台北富邦商業銀行帳戶（帳號：000000000000號，戶名：「鄭麗園」，下稱鄭麗園富邦商銀帳戶），挪為己用。後羅文山遲至102年9月5日方為繳交黃埔四海同心會之房屋租金等事由，而指示鄭麗園自鄭麗園富邦商銀帳戶內匯款100萬元至同心會國泰世華銀行帳戶。
三、案經法務部調查局新北市調查處報請臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決，刑事訴訟法第455條之27第1項前段定有明文，是本案原判決所載參與人黃埔四海同心會沒收部分，雖未經黃埔四海同心會提起上訴，但既經被告羅文山就本案提起上訴，則關於參與人沒收部分，即應為本案判決上訴效力所及，視為亦已上訴，黃埔四海同心會亦取得第二審參與人之地位，本院仍應對其踐行相關之法定程序，合先敘明。
二、參與人中華黃埔四海同心會雖因未依政黨法第43條第2項所定期限，修正章程轉換為政黨，經內政部通知限期修正，屆期仍未修正，而經內政部依同條項規定廢止立案，有內政部109年4月27日台內民字第1090223194號函在卷可按（見本院卷第179至181頁），惟依同條第3項及同法第32條規定，廢止立案之政治團體，應予解散。其財產之清算，應依章程、黨員大會或黨員代表大會決議辦理；章程未規定、黨員大會或黨員代表大會無法召開時，由主管機關選任清算人，並準用民法清算之規定。再按法人至清算終結止，在清算之必要範圍內，視為存續，民法第40條第2項定有明文。又所謂「清算終結」，係指在清算之必要範圍內，實質上已依法完成清算程序而言，如尚未完成合法清算，縱經法院為准予清算完結之備查，仍不生清算完結之效果，法人人格即仍未消滅（最高行政法院89年度判字第3354號判決意旨、最高法院10
4 年度台上字第2024號民事判決意旨參照）。是參與人中華黃埔四海同心會既仍有本案涉及沒收之公法上債務尚未了結，顯未完成合法清算，其法人格仍視為存續，仍有刑事訴訟法上之當事人能力而得受本案判決，其請求撤銷參與人之裁定（見本院卷第177頁），即非有據。
三、證據能力部分：
㈠、本判決下引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審判期日調查證據時提示並告以要旨後，當事人、辯護人均未於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議（見本院卷第128至135頁、第375至384頁），本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之外部情狀，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應均有證據能力。
㈡、至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信或不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告否認有何違反政治獻金法、業務侵占等犯行，辯稱：黃埔四海同心會大家繳交的會費很少、會裡財務困窘，我在任期間花費心力經營、舉辦活動並找認識的人來捐款，許智明、何颷均為黃埔二代，加入黃埔四海同心會成為會員，應該可以捐款，而且許智明、何颷有指定專款專用的項目，所匯入款項只是返還先前之代墊款，剩餘的款項則當作會費使用，這也跟許智明、何颷報備過，他們也同意。又同心會雖有國泰世華銀行帳戶，但銀行地址離我辦公室很遠，平常取款支付會務開銷不方便，才會開立同心會立院郵局帳戶，因郵局員工推薦我將款項定存生利息，方有多筆轉為定存、轉來轉去之交易紀錄。至於侵占部分，我沒有去辦理提款，都是由鄭麗園與鄧式明去辦，我當時不知道那100萬元的事，是後來才知道等語。辯護人則為被告辯護稱：
㈠、政黨法修改後認為政治團體應以政黨方式存在，也訂定落日條款，但黃埔四海同心會一直認為他們是民間團體而非政黨，所以沒有去登記，因此已遭廢止立案，目前政治獻金法草案也要把政治團體排除在外，所以本案是因當初法令不健全所造成。按其他民主國家之政治獻金法制，通常預設收受者是參選人或政黨，與選舉活動密不可分，被告本人並未參加選舉，黃埔四海同心會也沒有意願和能力參與選舉，既非屬參與選舉之個人或團體，應不受政治獻金法之規範。現政治團體之組織型態既已遭刪除，顯已影響政治獻金法第25條之可罰性範圍，應屬法律變更，受刑事追訴處罰之政治團體已不存在，被告實不應受政治獻金法刑罰規定相繩。
㈡、黃埔四海同心會是退役軍人、黃埔後代與認同黃埔精神者之聯誼團體，結構鬆散，入會者未必會發給會員證，本案許智明、何颷均為會員，也參與會務活動，是因為參訪及欲以所屬黃埔四海同心會名義登報支持候選人之關係而匯款，黃埔四海同心會本身經費並不寬裕，若非許智明、何颷之財力，根本無力為之，所以性質上屬於專款專用，用以償還或支出先前代為登報、安排參訪之款項，餘款則用以贊助會務運作，屬黃埔四海同心會章程所定之特別會費，並非政治獻金。
㈢、關於許智明所匯款項用於委託黃埔四海同心會登報支持總統選舉候選人馬英九部分，並未與候選人馬英九事先諮商或協調，屬「獨立支出」性質，應不在政治獻金法規範之內；且黃埔四海同心會受託代墊款項登報，對許智明取得債權，與許智明就此部分之匯款乃屬有相當對價之給付，亦非屬政治獻金之範疇。
㈣、被告接任黃埔四海同心會會長時已72歲，其一生從軍，對於不健全之政治獻金體制並不了解，法院有時也需要函詢主管機關監察院及內政部。而許智明、何颷在被告上任前即為黃埔四海同心會之會員或指導委員，其等亦具名匯入同心會國泰世華銀行帳戶，若有心規避政治獻金法之適用，就不會用具名方式匯入黃埔四海同心會帳戶之方式為之，被告主觀上並不具有違反政治獻金法之犯意。
㈤、關於業務侵占部分，按刑法所謂侵占，並非將某人存款存入另一人存摺即構成，而應視其是否有意圖不法所有之侵占犯意而斷。被告所匯出之款項，於遭他人發覺或檢舉前，即為支付會務花費而於102年9月5日由鄭麗園轉匯回同心會國泰世華銀行帳戶，顯無意圖不法所有之侵占犯意。況該100萬元於101年6月19日100萬元款項匯入鄭麗園富邦商銀帳戶當天，鄭麗園亦匯入同心會國泰世華銀行帳戶50萬元，若被告果有侵占犯意，何須於同日匯給黃埔四海同心會50萬元？且匯入鄭麗園帳戶100萬元，鄭麗園匯給黃埔四海同心會上開兩筆款項共計達150萬元，被告豈非倒貼，何來侵占犯意？遑論被告夫妻歷年來已捐贈黃埔四海同心會多筆款項總計達834萬9,938元。另就定存所滋生之利息1萬3,110元部分，鄭麗園於101年6月間即捐贈黃埔四海同心會1萬5,000元款項，亦可徵被告就此部分並無侵占之動機及故意。
二、不爭執之事實部分：
㈠、黃埔四海同心會係於80年1月1日經內政部依人民團體法核准立案之全國性政治團體，被告於96年3月起至103年12月31日間擔任該會會長，為該會之負責人及執行業務之人，黃埔四海同心會於96年4月4日經監察院核准許可收受政治獻金，遂設立同心會政治獻金專戶，並自97年起逐年委由會計師查核後向監察院出具政治獻金會計報告書等情，有黃埔四海同心會中華民國政治團體立案證書、監察院105年3月1日院台申肆字第1051800652號函暨所附政治團體中華黃埔四海同心會申報之97至101年度政治獻金會計報告書資料、光碟、中華郵政股份有限公司立法院郵局105年3月15日105執字第12號函暨所附中華黃埔四海同心會政治獻金專戶（劃撥）儲金帳戶交易明細及連絡資料等件附卷可稽（見偵17621號卷第9頁，偵17255號卷第66至79頁、第128至131頁）。
㈡、被告前述擔任黃埔四海同心會會長期間，以同心會國泰世華銀行帳戶，分別收受香港居民許智明、何颷之下列資金：
⒈許智明於97年5月30日以GOLDEN NOVA HOLDINGS LIMITED名義
所匯港幣100萬元（依當時匯率折合新臺幣387萬7,700元）。
⒉許智明於97年5月30日以GOLDEN NOVA HOLDINGS LIMITED名義所匯港幣50萬元（依當時匯率折合新臺幣203萬7,200元）。
⒊許智明於99年11月4日以GOLDEN NOVA HOLDINGS LIMITED名義所匯港幣50萬元（依當時匯率折合新臺幣194萬3,500元）。
⒋何颷於101年8月9日以其個人名義（英文名HO BIU）所匯港幣13萬7,500元（依當時匯率折合新臺幣52萬6,600元）。
此部分事實有內政部入出國及移民署（現更名為內政部移民署）103年5月27日移署資處雲字第1030065879號函暨所附許智明申請入境資料、同署103年8月11日移署資處雲字第1030103631號函暨所附何颷申請入境資料、中央銀行外匯局101年11月12日台央外捌字第1010046064號函暨所附明細表、匯入匯款及分類說明、國泰世華銀行101年12月10日國世外字第1010000141號函暨所附匯入匯款買匯水單及四角號碼解譯、同心會國泰世華銀行帳戶交易明細表暨各帳戶交易傳票等件（見偵17621號卷第12至30頁、第31至51頁、第52至55頁、第56頁、第58至61頁、第62至69頁）附卷可參。
㈢、香港居民許智明於99年11月4日將前揭事實欄一、㈢所示港幣50萬元（依當時匯率折合新臺幣194萬3,500元）匯入同心會國泰世華銀行帳戶後，被告於同年11月15日指示會計鄧式明，將該款項中之新臺幣140萬元轉匯至同心會立法院郵局帳戶，被告再於100年3月1日將前揭140萬元中之100萬元轉為其本人名下定期存款，該定期存款於101年6月19日解約後，本金及利息共計101萬3,110元存入羅文山老松郵局帳戶內。
其中100萬元由被告之妻鄭麗園於同日提領後轉匯至鄭麗園富邦商銀帳戶內，迄至102年9月5日，鄭麗園復自其富邦商銀帳戶內匯款100萬元至同心會國泰世華銀行帳戶等事實，業經鄧式明、鄭麗園證述在卷，並有同心會國泰世華銀行帳戶交易明細表暨各帳戶交易傳票、同心會立法院郵局帳戶交易明細表暨各帳戶交易傳票、羅文山老松郵局帳戶交易明細表暨各帳戶交易傳票、鄭麗園富邦商銀帳戶交易明細表等件（見偵17621號卷第62至72頁，他12386號卷第69至70頁、第119頁，偵17255號卷第46至54頁）在卷可按。
㈣、上開事實且均為被告所坦承或不爭執，是此等部分之事實皆堪認定，合先敘明。
三、政治團體依人民團體法第44條規定，係以共同民主政治理念，協助形成國民政治意志，促進國民政治參與為目的，由中華民國國民組成之團體。政黨依同法第45條規定，指①全國性政治團體以推薦候選人參加公職人員選舉為目的，依同法規定設立政黨，並報請中央主管機關備案者；②已立案之全國性政治團體，以推薦候選人參加公職人員選舉為目的者。嗣政黨法於106年12月6日制定公布，政黨依政黨法第3條規定，係指由中華民國國民組成，以共同政治理念，維護自由民主憲政秩序，協助形成國民政治意志，推薦候選人參加公職人員選舉之團體。是單純政治團體與政黨之差別，乃在於是否以推薦候選人參加公職人員選舉，藉此獲取政治權力為主要目的之一。本案中華黃埔四海同心會係依人民團體法立案之全國性政治團體，其章程第5條第4款列明：「堅持民主憲政，在適當時機選薦會員參與政治活動，貫徹本會宗旨」為該會之基本任務之一，是黃埔四海同心會顯非單純之聯誼性社團，並有以參與政治活動為基本任務，而所謂參與政治活動，自包含推薦候選人參加公職人員選舉在內，且依被告所提97年3月19日蘋果日報A4版、100年12月23日中國時報A1版、101年1月6日聯合報頭版等報紙，亦可徵黃埔四海同心會於97年、101年總統選舉期間，有在上開新聞媒體刊登支持特定政黨與其特定候選人廣告之實際參與政治活動之舉，是該會縱未依人民團體法規定設立政黨，性質上與同屬政治團體之政黨相近，自仍應為政治獻金法所欲規範之對象，辯護意旨主張黃埔四海同心會僅為政治團體，未參與選舉，應排除政治獻金法之適用云云，難認有據。再者，政黨法係為建立政黨公平競爭環境，確保政黨之組織及運作符合民主原則，以健全政黨政治而制定，此觀該法第1條規定自明。而政黨法除詳加規定政黨設立之程序及處分、解散、合併及清算等事宜、黨員身分之認定、政黨章程應載明事項、黨員大會或黨員代表大會之召開、黨團組織之限制外，並規定政黨之經費來源、政黨會計制度、財產及財務狀況決算書表之申報及公告、政黨補助金、經營或投資營利事業及購買不動產之禁止等事宜，且增列相關罰則，相較於人民團體法關於政治團體之規定，詳盡許多。按政黨既係為公共目的而存在，所尋求之政治權力與國民安全、福祉息息相關，復向社會大眾募集政治獻金，自應就政黨之經費來源及相關財務、會計狀況予以限制及監督，是政黨法第43條第2項要求原依人民團體法立案之政治團體轉換為政黨，實有使其能適用政黨法規定加強監督之目的，並無解免政治團體原依政治獻金法所負義務之意（亦即政黨法相關規定不是放寬，而是更嚴），政治獻金法也是因應政黨法修正後已無政治團體之組織型態存在，方於修正草案中研擬將政治團體刪除，並非係認政治團體於合法立案存在期間應不受政治獻金法之規範。本案被告行為時，黃埔四海同心會既屬合法立案且經核准可收受政治獻金之政治團體，其收受政治獻金自仍應受政治獻金法之規範，從而辯護意旨因政黨法之制定而主張政治獻金法就原政治團體之可罰性範圍有變更，應有刑法第2條第1項法律變更比較規定之適用云云，容非可採。
四、按政治獻金，指對從事競選活動或其他政治相關活動之個人或團體，無償提供之動產或不動產、不相當對價之給付、債務之免除或其他經濟利益；但黨費、會費或義工之服務，不包括在內，政治獻金法第2條第1款定有明文。又所謂「政治相關活動」，係指涉及政治行為各面向之相關活動，舉凡競選活動、政治理念之宣傳或其他以直接、間接方法介入政治事務之行為，皆屬之。且政黨或政治團體係常年得收受政治獻金，並不以競選活動前一段期間為限，故政治相關活動之意涵，亦不以與競選活動相關為必要，政治獻金法之主管機關內政部94年12月6日台內民字第0940008843號、98年8月25日台內民字第0980150112號函文意旨亦可參照。本案依黃埔四海同心會章程第35條規定，該會經費來源包括①會員入會費、②會員常年會費、③執、監事委員每年捐一萬元、④會員捐款為特別會費（包括會員、執監事委員、顧問及指導委員等贊助）、⑤辦理本會舉辦之事業營收、⑥社會人士或團體非會員之捐助，依政治獻金法之規定辦理、⑦基金孳息、⑧委託收益、⑨其他合法之收入（包含會訊、特刊、文宣廣告等），有該會章程在卷可按（見原審卷二第33頁）。經查：
㈠、雖被告主張許智明為黃埔四海同心會之指導委員，並與何颷同為永久會員，其等本案捐款應屬上開④所指之特別會費而非政治獻金，惟按：
⒈依前引人民團體法第44條規定，僅「中華民國國民」得參與
依我國人民團體法設立之政治團體會員，內政部亦以109年9月22日台內民字第1090135921號函復本院稱：香港居民如非屬中華民國國民，自不得參加中華民國自由地區之政治團體（見本院卷第297至298頁），而依憲法第3條規定，具有中華民國國籍者為中華民國國民，許智明、何颷二人既均不具中華民國國籍，自不得參加黃埔四海同心會成為會員，亦不能如證人鄧式明於原審所證：只要認同我們的理念就可以擔任會員（見原審卷二第118頁），或證人梁世銳於原審所證：只要是認同我們黃埔四海同心會章程的，不論是外國人、本國人、香港人、美國人通通算是，認同我們也交了會費的，就是我們的會員（見原審卷三第65頁）。是不論許智明是否為該會之指導委員，其與何颷既不能成為「會員」，其等所為之捐款性質上即非屬「會員捐款」，自無從依前引該會章程第33條第4款規定認屬「特別會費」之餘地，何況被告根本未將其中許智明所匯上開三筆款項列入黃埔四海同心會之經費收支帳目內，案發後方推稱許智明所贊助款項為「特別會費」，自難令人憑採。
⒉再就何颷部分，其事實欄一、㈣所示匯款，雖經黃埔四海同心
會於102年會員大會手冊之101年8月會費贊助芳名錄中，列在「團體（含個人）贊助費」一欄（見該大會手冊影卷第51頁），然細繹黃埔四海同心會該年度關於會費贊助芳名錄之格式設計，係分為「團體（含個人）贊助費」及「會員入會費/常年會費（含贊助費）」兩欄（101年元月份另有「餐費」一欄，見該大會手冊影卷第45至53頁），一般企業行號之捐贈均係登載於「團體（含個人）贊助費」欄位，是該欄位顯非以會員捐款為限甚明，尚不能僅因何颷上開捐款係列於該欄位即認係屬特別會費。況其中貿聯企業有限公司於101年2月份捐款贊助30萬元、同年10月份捐款贊助40萬元，除均列入該「團體（含個人）贊助費」欄位外，並經黃埔四海同心會列為101年度之政治獻金申報，有監察院105年3月1日院台申肆字第1051800652號函所附黃埔四海同心會政治獻金會計報告書在卷可稽（見偵17255號卷第75頁），是同列為「團體（含個人）贊助費」欄內之何颷上開贊助款項，自仍屬政治獻金，甚為灼然，從而被告主張何颷所贊助之上開款項屬特別會費，亦非可採。
㈡、按個人、政黨、人民團體及營利事業往往係因支持該政黨、政治團體或擬參選人之政治理念、政策或政見而捐贈政治獻金，以供用於競選活動或宣揚政治理念後藉以獲取政治權力後加以實踐，是有關被告所稱許智明之部分匯款是指定登報支持當時總統參選人馬英九部分，縱使其此部分所述屬實，觀諸被告所提前述報刊廣告，其上均係以黃埔四海同心會名義表達支持總統參選人馬英九之意，並非以許智明或其所經營之事業名義為之，顯然許智明是捐贈此部分之款項供黃埔四海同心會此一政治團體以刊登選舉廣告之方式參與政治活動，此乃典型之政治獻金使用方式，參與政治活動者為署名於廣告上之黃埔四海同心會，並非未出現在廣告中之許智明個人或所經營之事業，是不論許智明是否有表明款項之用途，自均屬政治獻金，非託稱「專款專用」即可排除政治獻金法之適用。又當初黃埔四海同心會既係以自己之名義刊登廣告，所先行支出之廣告費用乃係為其本人而支出，非屬為許智明所支出之代墊款，許智明既未要求黃埔四海同心會就此有何回報或對待給付，顯係無償贊助性質，所匯入之款項自非屬有相當對價之給付或償還代墊款，辯護意旨執上開理由認非屬政治獻金，均非可採。此外，本案許智明所給付款項之對象乃為黃埔四海同心會，並非總統參選人馬英九，若未曾就此與參選人馬英九或經其授權者、或其競選總部事先諮商、協調或合作，固就參選人馬英九而言，可認屬「獨立支出」，但就黃埔四海同心會而言，既與許智明有就此諮商、協調，款項更是直接匯入同心會國泰世華銀行帳戶供該會實際支配使用，自非「獨立支出」，而應受政治獻金法之規範，此部分辯護意旨混淆接受政治獻金者為「黃埔四海同心會」或「參選人馬英九」在判斷上之不同，概認為屬「獨立支出」而主張不受政治獻金法之規範，顯非可採。
㈢、又就被告主張用於參訪、購置禮品、拍照及餐敘等花費部分，其僅提出部分照片及於黃埔會刊、會員大會手冊中記載之報導或行程，暨證人鄧式明於偵查中所證：99年11月間之匯款好像是香港有個主席，他帶一個團要我們幫他安排等語為據（見偵17255號卷第6頁、第89至94頁、第96頁；原審卷一第55至61頁、卷二第40頁），但如此多筆包含食宿等費用之開銷，卻無任何由黃埔同心會支出之單據可憑，被告並自承無細目等語（見偵17255號卷第204頁），且由後述事實欄二所認定之事實可知，許智明所匯如證人鄧式明所稱於99年11月間即事實欄一、㈢所示之款項中，有100萬元是遭被告以其本人名義定存後加以侵占，其於102年9月間將款項匯回同心會國泰世華銀行帳戶，亦稱是要支付辦公室房租等費用，顯與其前述參訪等費用無關，何颷匯入款項部分更是直接登載為贊助費，是被告空言上開參訪等費用是由許智明、何颷所匯入之上開款項所支應，是專款專用，或係償還代墊款、或屬有對價之相當給付云云，已難令人憑採。況縱使被告此部分所述屬實，許智明是來臺拜訪總統當選人馬英九及國民黨榮譽主席連戰等重要政治人物，並由被告或其他黃埔四海同心會成員陪同及贈禮、餐敘，已難認非屬政治活動，而何颷部分若係為黃埔四海同心會立碑紀念而邀被告夫妻等人前往，具有為黃埔四海同心會宣揚政治理念之性質，自亦與政治活動具有關連，是其等因此所支出之贊助黃埔四海同心會費用，顯仍屬給付該會參與政治活動之政治獻金，不因捐贈者本人是否亦使用到其中部分款項而異，是被告此部分所辯，難認有據。
㈣、綜上，香港居民許智明、何颷所匯入如事實欄一、㈠至㈣所示四筆款項，既非屬黃埔四海同心會章程第33條所列之會費、特別會費、事業營收、基金孳息、委託收益或會訊、特刊、文宣廣告等合法收入，而屬社會人士或團體非會員之捐助，復如前所述，是對黃埔四海同心會此一政治團體無償提供之不相當對價給付，使黃埔四海同心會得實際支配用於選舉活動、政治理念之宣傳或其他以直接、間接方法介入政治事務之行為，性質上自屬政治獻金法第2條第1款所定之政治獻金，堪以認定。
五、依政治獻金法第7條第1項第9款（93年3月31日制定時為第7條第1項第10款，於97年8月13日該法修正施行後移列至第7條第1項第9款）、第8條規定，政治團體不得收受香港居民捐贈政治獻金，且依同法第15條第1項（93年3月31日制定時為第14條第1項，97年8月13日修正公布後移列至第15條第1項）規定，政治團體收受政治獻金，應查證是否符合同法第7條第1項規定，而香港居民所捐贈之政治獻金依該條項規定屬不符合且不得返還者，應於收受後二個月內繳交受理申報機關辦理繳庫。被告自承知悉許智明、何颷均為香港人士，而政治獻金法自93年3月3日制定迄今，均禁止政黨、政治團體及擬參選人收受香港居民之政治獻金，立法前後亦經大眾媒體廣泛報導討論，被告既歷任軍團司令、國防部常務次長等重要軍職、政治職位，並曾擔任國民大會代表及國內主要政黨中國國民黨中常委，擔任黃埔四海同心會會長期間，依前所述，亦持續參與相關政治活動，並非對於政治新聞或議題不感興趣之人，則其對於不得收受香港居民政治獻金此與政黨、政治團體或擬參選人經費來源高度相關之政治性議題，自必有所認知，而黃埔四海同心會在被告於96年3月間擔任會長後，旋於96年4月4日經監察院核准該會許可收受政治獻金，並開設同心會政治獻金專戶，且委由德義會計師事務所查核簽證政治獻金會計報告書，是被告亦係有實際處理政治獻金相關事務之人，則其自應知悉不得收受香港居民許智明、何颷之政治獻金，亦不能推稱其等是會員即可規避政治獻金法之規範，況其既未就此諮詢查核會計師，更未將許智明所捐贈之政治獻金列入黃埔四海同心會之經費收支內，顯然其主觀上有藉此規避之違反政治獻金法犯意，至為明確，嗣亦未於收受後二個月內繳交受理申報機關辦理繳庫，從而本案被告有政治獻金法第25條第2項之違反同法第7條、第8條規定收受政治獻金且未依規定期限內繳交受理申報機關辦理繳庫犯行，洵堪認定。
六、事實欄二所示業務侵占部分：
㈠、許智明於99年11月4日將前揭事實欄一、㈢所示港幣50萬元（依當時匯率折合新臺幣194萬3,500元）匯入同心會國泰世華銀行帳戶後，被告於同年11月15日指示會計鄧式明，將該款項中之140萬元轉匯至同心會立法院郵局帳戶，被告於100年3月1日則將前揭140萬元中之100萬元轉為其本人名下定期存款，此有該日之郵政定期儲金存單（種類：整存整付，戶名：羅文山；見他12386號卷第185頁反面）在卷可按，嗣並於101年6月19日解約後，本金及利息共計101萬3,110元存入羅文山老松郵局帳戶內，業如前述。被告雖稱：定存是因為郵局人員想要做業績所以改定存，老松郵局是因為比較方便提領等語（見偵17255號卷第39頁反面），又稱：當時定存需要用個人名義，所以解約時存入老松郵局帳戶等語（見偵17255號卷第107頁），然黃埔四海同心會既為非營利法人，且已以該社團名義開設郵政存簿儲金（即同心會立法院郵局帳戶），當無不能開設郵政定期儲金存款之限制，況許智明如事實欄一、㈡所示款項於99年3月10日匯入同心會國泰世華銀行帳戶後，被告即曾於次日即3月11日直接將其中150萬元於該帳戶辦理定期存款，有該帳戶之交易明細及國泰世華銀行定期存款存單在卷可佐（見他12386號卷第65頁反面、第79頁），是縱使不在郵局定存，亦可在國泰世華銀行以黃埔四海同心會之名義定存，殊無非以被告個人名義辦理定期存款，混雜公私帳戶之理，被告上開所辯已難認屬有據。況證人鄧式明於偵查中明確證稱：黃埔四海同心會沒有使用羅文山老松郵局帳戶等語（見偵17255號卷第58頁反面），而該筆被告名義之100萬元定存款項於101年6月19日解約後，本息竟未存回同心會立法院郵局帳戶或國泰世華銀行帳戶，而是存入羅文山老松郵局之個人帳戶內，再於同日轉匯100萬元至被告之妻鄭麗園富邦商銀帳戶，再細觀鄭麗園富邦商銀帳戶之交易明細（見偵17255號卷第46頁反面至49頁），該筆款項匯入後至102年5月13日，鄭麗園富邦商銀帳戶存款僅餘1萬190元，顯然被告有私自將該筆100萬元款項挪為己用甚明，被告辯稱：轉匯至鄭麗園富邦商銀帳戶，是因為鄭麗園之前任職於富邦商銀，在桂林街富邦商銀有停車位，比較方便等語（見偵17255號卷第39頁反面；原審卷一第118頁），自非可採，此亦可證被告於100年3月1日將其業務上所持有之黃埔四海同心會100萬元款項擅自轉為其本人名下定期存款時，具有意圖為自己不法所有之易持有為所有之侵占故意，至為灼然，其業務侵占犯行，應堪認定。
㈡、被告之妻鄭麗園雖於101年6月19日當日，有自其富邦商銀帳戶轉匯50萬元至同心會國泰世華銀行帳戶（見偵17255號卷第46頁反面之交易明細及原審卷二第66頁反面之存摺內頁影本），其於本院並證稱：是因為老糊塗了，多匯了50萬元等語（見本院卷第216頁），但依黃埔四海同心會102年會員大會手冊所載，被告與鄭麗園於101年6月間有分別贊助30萬元、20萬元，共計50萬元（見該年度大會手冊影卷第50頁，同原審卷一第88頁），是該筆50萬元款項應屬被告夫妻之捐款無疑，自無從以此主張扣抵被告侵占之金額。
㈢、至鄭麗園嗣於102年9月5日固自其富邦商銀帳戶內匯款100萬元至同心會國泰世華銀行帳戶，惟其於本院證稱：那時候中華黃埔四海同心會帳上沒有錢了，要付房租55萬元，被告叫我去籌錢，我回去找了半天，回去翻了存摺，發現還有100萬元在這邊，我就轉了100萬元過去等語（見本院卷216頁），可徵是因黃埔四海同心會帳上沒錢了，房租都付不出來，被告才起意要匯錢進去，是其顯係因嗣後之會內財務窘迫情事發生，才願意歸還於100年3月1日即兩年多前所侵占之款項，且依前所述，鄭麗園富邦商銀帳戶於102年5月13日僅餘1萬190元，之後才有其他筆款項陸續匯入，亦非鄭麗園所證「發現還有100萬元在帳戶內」（意即自始未動用）之情形，自難以被告遲至兩年後因不得已而還錢之舉，而謂其初始無侵占之犯意，是此部分亦難為被告有利之認定。
㈣、又被告雖主張其夫妻於97年1月至104年3月間共捐款予黃埔四海同心會達834萬9,938元（見原審卷三第46至53頁之捐款統計表、大會手冊中之贊助芳名錄節本、原審卷一第19至23頁之收據），並無侵占之動機云云，但依被告於偵查中所辯：「由於許智明於匯款時，從不曾要求同心會開立任何證明或收據，同心會承辦人員為保管各該款項起見，乃以變通方法，先將款項轉為定期存款，俟解約動用時，再借用被告等人之名義，以會員捐款方式繳回同心會。」（見偵17255號卷第80頁反面刑事辯護㈡狀所載），此部分並於105年3月23日檢察事務官詢問時，經被告本人確認：「（會借用哪些人名義捐回同心會？）我跟我太太鄭麗園。（…你及鄭麗園捐贈至同心會政治獻金專戶的錢，也是用許智明的錢嗎？）對。」等語（見偵17255號卷第106頁反面），可知被告夫妻捐款之真正資金來源並非均出自於其等自有資金，則其等以部分他人資金甚至原應屬黃埔四海同心會所有之資金捐贈該會，圖以博取美名，自無從以此而認被告無侵占之動機，是被告此部分所辯，亦不足為其有利之認定。
㈤、被告於本院另辯稱關於侵占部分，我沒有去辦理提款，都是由鄭麗園與鄧式明去辦，我當時不知道那100萬元的事，是後來才知道等語，然被告前於偵查及原審均就此具體陳稱：定存是因為郵局人員想要做業績所以改定存，老松郵局是因為比較方便提領，…所以解約時存入老松郵局帳戶。…轉匯至鄭麗園富邦商銀帳戶，是因為鄭麗園之前任職於富邦商銀，在桂林街富邦商銀有停車位等語，業如前述，證人鄭麗園亦於偵查中證稱：這筆錢被告想說能不能多賺一點利息，所以讓我轉到我富邦銀行等語（見偵17255號卷第40頁），足認被告確知情並授意該100萬元款項定存、解約及匯入其老松郵局帳戶、鄭麗園富邦商銀帳戶等事宜，其上訴後於本院方改口推稱不知，自難憑採。
七、綜上所述，被告上開所辯均非足採，本案事證明確，其違反政治獻金法及業務侵占等犯行，均堪認定，皆應依法論科。
參、論罪部分：
一、本案法律變更部分：
㈠、被告為事實欄一、㈠部分之行為後，政治獻金法雖於97年8月13日修正公布，將原第7條第1項第10款移列至第7條第1項第9款，第14條移列至第15條，第22條則移列至第25條，惟均僅屬文字修正及法條移列，該次修法後，就政治獻金法所定收受政治獻金且未依規定期限內繳交受理申報機關辦理繳庫罪而言，構成要件及法律效果均無變更，即無新舊法比較之問題，應逕行適用裁判時政治獻金法第25條第2項之規定即可。
㈡、被告行為後，刑法第336條第2項雖於108年12月25日修正公布，並自同年12月27日施行，該條修正前原規定「對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科（銀元）3千元以下罰金。」修正後則規定「對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科（新臺幣）9萬元以下罰金。」揆其修正理由，係因本罪於72年6月26日後並未修正，而於94年1月7日刑法修正施行後，所定罰金之貨幣單位為新臺幣，依刑法施行法第1條之1第2項前段之規定，本罪之罰金數額應提高為30倍，本次修正即係將前開條文罰金數額提高30倍，以增加法律明確性，並使刑法各罪罰金數額具內在邏輯一致性。是以本罪雖經修正，惟僅係將罰金數額調整換算結果予以明定，核其構成要件及法律效果均無變更，亦無新舊法比較之問題，於此敘明。
二、被告身為黃埔四海同心會會長，為該會之負責人及執行業務之人，明知許智明、何颷為香港居民，竟仍以黃埔四海同心會名義收受前述事實欄一、㈠至㈣所示4筆政治獻金，收受後亦未依期限繳交受理申報機關辦理繳庫，復將事實欄一、㈢中之部分款項轉為個人名下定存予以侵占入己。是核被告就事實欄一、㈠至㈣部分所為，各係犯政治獻金法第25條第2項之違反同法第7條、第8條規定收受政治獻金且未依規定期限內繳交受理申報機關辦理繳庫罪，共4罪；就事實欄二部分所為，則係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。
三、被告各次違反政治獻金法、業務侵占行為，均相隔一段時間，行為明顯可分，應予分論併罰。
四、本案被告行為時均未滿80歲，是辯護人請求依刑法第18條第3項規定減輕其刑（見本院卷第389頁），尚有誤會。
肆、撤銷原判決及量刑之理由：
一、原判決就違反政治獻金法部分認定之事實固與本院相同，但原審及本院公訴檢察官均提出被告年歲已高或一生貢獻為國軍旅等情可供為量刑參考（見原審卷三第79頁反面，本院卷第393頁），參以現行實務對於違反政治獻金法之量刑多在有期徒刑6個月以下（見本院卷第247至285頁），暨被告犯罪情狀等節，原判決因被告之軍職資歷、從政經歷，暨否認犯行之態度即量處較重之刑，尚有未恰。又就業務侵占部分，原判決既稱業務侵占罪屬即成犯，且於犯罪事實欄一、㈡中敘明被告「意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，於100年3月1日將前揭140萬元中之100萬元轉為其本人名下定期存款」，則被告此時即應已成立業務侵占罪，侵占後所生之定存利息1萬3,110元僅屬其違法行為所得之孳息，惟原判決於理由欄四、㈠、⒉中又認定被告將定存本息101萬3,110元，於101年6月19日逕轉匯至其與配偶之私人帳戶，方具有易持有為所有之侵占犯意，容有違誤，且未審酌被告於司法機關偵辦前已主動返還100萬元此節，量刑亦屬過重。是雖被告上訴意旨猶否認犯罪部分為無理由，但其上訴主張原判決量刑過重部分，則有理由，本院爰依法撤銷原判決關於被告羅文山部分。
二、本院審酌被告並無前科且長年服務軍旅之素行，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其本案收受香港居民政治獻金之金額，收受後未依限申報繳庫仍進行相關政治活動之犯罪情節，所侵占之款項為100萬元，但於司法機關偵辦前即已主動返還黃埔四海同心會，該會此部分之損失尚非重大，暨被告犯罪後雖否認犯行，但坦承客觀事實並主動返還侵占所得之犯罪態度，兼衡被告犯罪之動機、目的、犯罪手段，暨其大學畢業之智識程度，年已85歲餘，現已退休，並患有心臟疾病，與配偶等家人同住等一切情狀，分別量處如附表編號1至5「宣告刑」欄所示之刑，並均諭知如易科罰金之折算標準。
三、又刑法數罪併罰定應執行刑制度之立法意旨，除在於緩和多數有期徒刑合併執行所造成之苛酷外，更避免責任非難之重複，蓋有期徒刑之科處，不僅在於懲罰犯罪行為，更重在矯治犯罪行為人、提升其規範意識，及回復社會對於法律規範之信賴，是應併合處罰之複數有期徒刑倘一律合併執行，將造成責任非難之效果重複滿足、刑罰邊際效應遞減之不當效果，故採行加重單一刑主義，以期責罰相當。本院爰再審酌被告所犯上開各罪就違反政治獻金法部分之犯罪類型、動機、手段及目的均相同，所顯示被告之人格面同一，責任非難重複性高，暨業務侵占部分所侵害者屬可替代或回復之財產法益，造成被害人之損害程度等節，整體評價被告應受矯治之程度，並兼衡責罰相當與刑罰經濟之原則，定其應執行刑為有期徒刑二年，並諭知如易科罰金之折算標準。
四、沒收部分：
㈠、被告行為後，刑法有關沒收之規定業於104年12月27日修正公布，並自105年7月1日施行，而修正後刑法第2條第2項明定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。是本件有關被告所犯業務侵占罪之沒收部分，應適用修正後刑法之相關規定。
㈡、被告犯上開業務侵占罪所侵占之款項為100萬元，因被告將該款項辦理定期存款所得之利息為1萬3,110元，屬被告違法行為所得之孳息，依刑法第38條之1第4項規定應計入犯罪所得，被告此部分之犯罪所得即共計為101萬3,110元。又被告於102年9月5日已指示其妻鄭麗園將100萬元轉匯回同心會國泰世華銀行帳戶，性質上等同已實際合法發還被害人犯罪所得100萬元，依刑法第38條之1第5項規定，此部分即不予宣告沒收，至其餘犯罪所得1萬3,110元部分（101萬3,110元-100萬元=1萬3,110元）雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
伍、其他上訴駁回部分
一、原判決以被告行為時為黃埔四海同心會會長即負責人，為供黃埔四海同心會進行政治相關活動之用，乃實行如事實欄一㈠至㈣所示違反政治獻金法之犯行，且均以同心會國泰世華銀行帳戶收受香港居民許智明、何颷分別所匯4筆款項（所匯入之港幣各依當時匯率計算，折合新臺幣共計838萬5,000元），堪認黃埔四海同心會因而取得之838萬5,000元，屬該政治團體取得之犯罪所得，而依刑法第38條之1第2項第3款、第3項規定諭知沒收及追徵，此部分認事用法，並無違誤，應予維持。
二、參與人雖主張許智明所匯入之款項並未入帳，僅係被告借用參與人帳戶為之，屬其等間之財物往來行為與參與人無關等語，然該等款項既均匯入參與人之國泰世華銀行帳戶內，且為其負責人所實際支用，部分款項並用於以參與人名義所刊登之選舉廣告，使參與人受益，自難認非屬捐贈參與人之政治獻金，業經本院論述如前，其中何颷部分所捐贈匯入之款項更載明於參與人之大會手冊內列為贊助費用，自亦屬參與人受贈取得之政治獻金，而得為參與人自由支配使用，此不因參與人之後之實際使用情形，實際受益者為何人而受影響，參與人主張此部分應僅就實際受益人羅文山諭知沒收，亦非可採。準此，參與人此部分之視同上訴意旨為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，政治獻金法第25條第2項，刑法第11條前段、第2條第2項、第336條第2項、第51條第5款、第38條之1，判決如主文。
本案經檢察官謝志明到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 1 月 12 日
刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 遲中慧法 官 張紹省以上正本證明與原本無異。
業務侵占罪部分，不得上訴。
其餘部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莫佳樺中 華 民 國 110 年 1 月 18 日附表：
編號 犯罪事實 宣 告 刑 1 事實欄一、㈠ 羅文山犯政治獻金法第二十五條第二項之違反同法第七條、第八條規定收受政治獻金且未依規定期限內繳交受理申報機關辦理繳庫罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 2 事實欄一、㈡ 羅文山犯政治獻金法第二十五條第二項之違反同法第七條、第八條規定收受政治獻金且未依規定期限內繳交受理申報機關辦理繳庫罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 3 事實欄一、㈢ 羅文山犯政治獻金法第二十五條第二項之違反同法第七條、第八條規定收受政治獻金且未依規定期限內繳交受理申報機關辦理繳庫罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 4 事實欄一、㈣ 羅文山犯政治獻金法第二十五條第二項之違反同法第七條、第八條規定收受政治獻金且未依規定期限內繳交受理申報機關辦理繳庫罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 5 事實欄二 羅文山犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。附錄：本案論罪科刑法條全文政治獻金法第25條：
擬參選人違反第八條規定收受第七條第一項第七款至第九款規定對象之政治獻金，未依第十五條規定之期限繳交受理申報機關辦理繳庫，或違反第十三條規定募集政治獻金者，處五年以下有期徒刑；為擬參選人收受或募集政治獻金之代理人、受雇人亦同。
政黨、政治團體之負責人、代表人或代理人、受雇人犯前項之罪者，依前項之規定處罰。
犯前二項之罪，已依第七條第四項規定盡查證義務者，不予處罰。
中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科十五萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科九萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。