臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第2286號上 訴 人即 被 告 何勇進選任辯護人 謝清傑律師(扶助律師)上 訴 人即 被 告 張雍亞選任辯護人 潘心瑀律師上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第1199號，中華民國109年3月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第22808號、第22644號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、緣何勇進於民國107年12月1日前某日，自真實姓名、年藉均不詳綽號「阿宏」之成年男子處取得大麻種子而持有之。何勇進與張雍亞均明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得為製造而栽種，竟基於共同製造毒品而栽種大麻之犯意聯絡，由何勇進提供栽種大麻之技術及擔任大麻之主要照護者，張雍亞提供部分資金及勞力，於107年12月1日，由張雍亞以每月租金新臺幣（下同）2萬元之代價，向不知情之蔡素榛承租桃園市○○區○○○路0段0號房屋（下稱A屋）後，何勇進及張雍亞2人共同在A屋內，將大麻種子培養發芽後，再將已發芽之大麻轉栽入以美植袋包覆土壤之盆栽內，並使用鹵素燈等燈具間歇照射，以此方式共同種植大麻植株約120株，於108年3月12日均已達出苗之程度。嗣警於108年3月12日持另案傳票前往A屋，欲通知戶籍設於A屋之鍾教偉，何勇進為免遭員警查緝前揭栽種大麻之犯行，乃於108年3月12日下午1時29分許至同日晚間6時21分許間，指示張雍亞承租車牌號碼000-0000號租賃小貨車，並由何勇進、張雍亞輪流駕駛前開租賃小貨車至A屋，共同將種植大麻之燈具等設備卸除，並將大麻植株約120株移往桃園市○○區00號快速道路附近之空地擺放；復由何勇進於108年3月16日某時，以張雍亞所預先交付之4萬元作為押租金，向不知情之賴滿承租其所有之臺中市○○區○○街000號房屋（下稱B屋）作為接續種植前開大麻之地點，再於108年3月17日凌晨某時至同年月18日某時之間，分別由何勇進駕駛不詳之貨車，張雍亞駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車至A屋會合後，共同將燈具等設備及傢俱搬運至前開不詳貨車，並由何勇進駕駛前開不詳貨車，由張雍亞駕駛前開自用小客車緊跟在後，共同將前開燈具等設備及傢俱搬運至B屋後，再由何勇進駕駛前開不詳貨車，由張雍亞駕駛前開自用小客車至前揭空地會合後，共同將前開大麻植株約120株搬運至前開不詳貨車，並由何勇進駕駛前開不詳貨車，由張雍亞駕駛前開自用小客車緊跟在後，共同將前開大麻植株約120株搬運至B屋後，接續栽種前開大麻植株約120株。嗣何勇進於108年5月2日至同年月9日間之某時，因接獲賴滿電話告知B屋用電度數甚高，疑有漏電情事等語，何勇進因恐前揭栽種大麻之事為警查緝，乃將所種植之大麻悉數毀去，並將相關設備丟棄。嗣經警檢視於108年3月12日前往A屋之密錄器影像後，循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、被告張雍亞於108年8月15日偵查時不利於己之陳述，可作為本件認定犯罪事實之依據：
㈠被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、
違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。刑事訴訟法第156條第1項、第2項分別定有明文。而上開強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押等不正方法，均係出於偵審機關外顯之違法手段，至於被告自白之動機為何，則屬其內心之意思，本有多種可能性，難自外部觀察得知，或係為求輕判，或係出於悔悟而和盤托出，均有可能。然若偵審機關並無不法取證之情形，即不能執其動機而否定自白之任意性。故具有任意性之自白，輔以適格之補強證據，自足為不利於被告之認定。
㈡被告張雍亞及其辯護人固於本院準備程序時曾辯稱：檢察 官
於108年8月15日時告知本件所涉為意圖供製造毒品之用而栽種大麻未遂罪，且偵、審自白可減刑，有機會爭取緩刑，檢察官有不正訊問云云。惟查，經本院勘驗108年8月15日被告張雍亞之偵訊光碟，結果顯示：被告張雍亞於偵訊之初均否認意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯行，期間檢察官曾告知所涉為毒品危害防制條例第12條之意圖供製造毒品之用而栽種大麻未遂罪，且有同條例第17條之減刑適用，在法院有可能緩刑等情後，被告張雍亞仍否認犯行，於檔案播放時間
00:56:40，檢察官表示「我們有很多資料，你有考慮要承認嗎？」，被告表示「不好意思，我可以跟律師講兩句話嗎？」檢察官復表示：「好啊，你跟律師講。我先跟你講啦，未遂如果偵審中自白，偵審中自白是可以減刑的啦，你自己想一下啦」，於檔案播放時間01：08：07時，辯護人已向檢察官表示毒品危害防制條例第12條之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪並無同條例第17條之減刑適用，並請求與被告討論案情後，經檢察官同意由被告與辯護人單獨討論案情後續行訊問程序，於再次訊問前之檔案播放時間01:17:53，檢察官表示：「那個被告先跟你講啦，剛才講的那個偵審自白減刑確實這個沒有啦，剛才律師應該有跟你講」，經被告表示「沒有關係」，並表達先前訊問陳述筆錄有不實，希望認錯，並請求交保後，承認其與被告何勇進共同意圖供製造毒品之用而栽種大麻未遂之行為一節，有本院109年10月21日準備程序筆錄在卷可參(見本院卷第187至238頁)，足見被告張雍亞於108年8月15日向檢察官坦承本案之犯行前，檢察官即已先向被告澄清並告知本件毒品危害防制條例第12條之罪並無同條例第17條之減刑之適用。至本件意圖供製造毒品之用而栽種大麻之行為究係既遂或未遂之認定部分，此係法院應依起訴事實自由認定所應適用法律，是於108年8月15日檢察官雖向被告告知本件意圖製造毒品之用而栽種大麻之行為屬未遂行為之認定，惟此並不受檢察官法律意見之拘束。是尚難認定本件檢察官有不正訊問之情事。
二、本件並無違法搜索之情事被告張雍亞及其辯護人固於本院準備程序時曾辯稱：本件員警於108年3月12日持另案傳票前往A屋有違法搜索之情事云云。然經本院勘驗108年3月12日員警持另案傳票前往A屋，欲通知戶籍設於A屋之鍾教偉之密錄器檔案，結果顯示：被告何勇進先向員警表示，屋內並無鍾教偉之人後，員警雖於四周查看，但並無動手翻箱倒櫃之搜索行為，經員警向被告何勇進表示只是找人等語後，被告何勇進自行打開房門供員警查看A屋二樓，而遭員警發現其在A屋二樓有栽種大麻之情事，被告何勇進並向員警表示會自行將大麻植株處理、剪掉等情，此有本院109年10月7日準備程序筆錄及擷圖等件在卷可參（本院卷第144至150、155至174頁），是尚難認本件員警有何搜索之行為，自亦無從認定有何違法搜索之情事。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1、159條之2、159條之3、159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案當事人及辯護人就下述其餘供述證據方法之證據能力，於言詞辯論終結前均未於言詞辯論終結前聲明異議，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
四、至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。
貳、實體方面
一、上開事實，業據被告2 人於警詢、檢察官偵訊中及本院審理時均坦承不諱，且經證人賴滿於警詢時證述明確（見108年度偵字第22644號偵查卷第239至242頁），復有臺北市政府警察局中山分局偵查報告、刑案蒐證照片黏貼紀錄表、通訊監察聲請書、內政部警政署刑事警察局聲請強制令狀偵查報告、刑事警察局偵二大隊搜索筆錄、房屋租賃契約書、花園城堡園藝資材倉庫購買紀錄翻拍照片、108年6月8日、同年月18日及同年7月28日蒐證跟拍照片、臺灣電力公司臺中區營業處用戶用電資料表、LINE對話紀錄翻拍照片、A屋現場器具照片、內政部警政署刑事警察局偵查報告、維基百科網站大麻頁面資料、臺北市政府警察局中山分局偵辦毒品案蒐證畫面、密錄器影像翻拍照片、租賃便條紙、車牌號碼000-0000號Etag資料、搜索票、臺北市政府警察局中山分局搜索筆錄、扣押物品目錄表、收據、受搜索現場人員名冊、刑事雙月刊第11期第40頁列印資料、車號000-0000號車籍、車號000-0000號車籍、臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單收據、毒品初步鑑驗報告書、現場及扣押物品照片、扣押物品清單、扣押物品照片等件在卷足憑（見108年度他字第2343號偵查卷第5至12、13至
20、21至28、33至57頁、108年度偵字第22644號偵查卷第39至43、47至53、57、59至63、101、115、117至127、137至1
45、147至157、159至165、207至213、243、245 至249、26
3、265、267至271、272至273、293至295、297 、299頁、108年度偵字第22808號偵查卷第17至19、21、23、31、33至3
5、171、173、175頁），足認被告2人上開任意性自白確與事實相符，堪以採信。綜上所述，本件事證已臻明確，被告
2 人犯行均堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按毒品危害防制條例第12條第2 項所謂之意圖供製造毒品之
用，而栽種大麻者之所謂「栽種」，係指播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草、收穫等一系列具體行為之總稱，只要行為人參與其中一種活動，即屬栽種。至於栽種行為之既、未遂，應以栽種毒品有無出苗而定，換言之，只要行為人主觀上有製造毒品之用之意圖，著手於大麻栽種而有出苗之行為，即屬既遂，無待乎大麻成長至可收成之程度，始謂既遂（最高法院101年度台上字第2631號判決意旨參照）。觀諸卷附密錄器翻拍之照片及本院勘驗前揭密錄器之擷圖，可見被告2人所栽種之大麻植株既已發芽、生根，並長出子葉，已出苗並長成大麻植株，所為均屬既遂。是核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第12條第2 項之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪。被告2人意圖製造而栽種大麻前之持有大麻種子之行為，為意圖製造而栽種大麻之行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告2人自107年12月間某日起至108年5月間某日止栽種大麻
之行為，顯係基於同一犯意下所為接續行為，各行為間獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差據尚難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續行為，為包括一罪，較為合理，是其栽種第二級毒品大麻植株之行為，應屬接續犯而論以一罪。被告2人就前揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢被告張雍亞前因殺人等案件，經本院以94年度上訴字第2272
號判處應執行有期徒刑15年確定，於103年9月5日因縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，於107年10月5日保護管束期滿，假釋未經撤銷，以已執行論等情，此有本院被告前案紀錄表可稽。其復於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。依司法院釋字第775號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。考量被告張雍亞構成累犯之犯罪紀錄，與本案犯罪類型之犯罪手段、動機顯屬有別，難認有特別惡性或刑罰反應力薄弱之情，故不加重其刑。
㈣按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。查毒品危害防制條例第12條第2項之罪，其法定刑為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」，屬重罪，而同為栽種大麻之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大規模栽種以圖製造毒品生產，俾轉售牟利者，亦有小量植栽、製造僅為供己施用者，所造成之危害社會程度自明顯有別，惟法律科處此類犯罪，其法定最低本刑卻為前開規定，不可謂之不重，是倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告2人栽種之大麻雖已實際發芽出苗，然考量渠等為警察查獲前即主動悉數銷燬成功栽種已出苗之大麻植株及相關栽種設備，是被告2人之惡性及對社會治安、國民健康之危害相對較小。又被告2人於偵查及審理時均已坦承犯行，是本案如量處被告最低度法定刑，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重，顯然情輕法重，爰依刑法第59條規定酌減其刑。
㈤司法院釋字第790號固解釋：「毒品危害防制條例第12條第2
項規定：『意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。』不論行為人犯罪情節之輕重，均以5年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，法院縱適用刑法第59條規定酌減其刑，最低刑度仍達2年6月之有期徒刑，無從具體考量行為人所應負責任之輕微，為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。上開規定對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由權所為之限制，與憲法罪刑相當原則不符，有違憲法第23條比例原則。相關機關應自本解釋公布之日起1年內，依本解釋意旨修正之；逾期未修正，其情節輕微者，法院得依本解釋意旨減輕其法定刑至二分之一。」，惟相關機關迄今尚未修正公布新法，且上開解釋自公布日起算亦尚未逾1年，是以本案無從依司法院釋字第790號解釋之意旨減輕其刑，併此敘明。
㈥被告何勇進雖主張其於108年3月12日主動告知員警栽種大麻
之情事，有自首之情事云云。按刑法第62條前段規定之自首，指犯罪之行為人，於其犯罪為偵查犯罪機關發覺之前，向該管公務員自承犯罪並接受裁判而言。經查：
⒈經員警於108年3月12日持另案傳票前往A屋，欲通知戶籍設於
A屋之鍾教偉時，被告何勇進在員警詢問下，確有告知屋內種植大麻之情事，並當場向員警表示會將大麻處理掉等情，已如前述，顯見被告何勇進於108年3月12日雖向員警坦承栽種大麻之行為，惟其亦向員警表示會將大麻植株予以銷毀，實難認被告何勇進確有接受裁判之意。
⒉再者，被告2人於108年3月12日將所栽種之大麻植株全數移出
，並於108年3月17日凌晨某時至同年月18日某時之間將所栽種之大麻及設備移至B屋，並於108年5月2日至同年月9日間之某時，被告何勇進因接獲B屋屋主電話告知B屋用電度數甚高，疑有漏電情事等語，恐栽種大麻之事為警查緝，更將所種植之大麻悉數毀去，並將相關設備丟棄，此部分事實業經本院認定如前，則被告2人確有湮滅證據之情事，益證被告何勇進躲避員警查緝之意甚明，按上說明，自不能成立自首。是被告何勇進及辯護人雖主張本件有自首之情事，自非可採。
三、上訴駁回之理由㈠原審審理後，認被告所為事證明確，適用毒品危害防制條例
第12條第2項，刑法第11條前段、第28條、第59條等規定，並審酌被告2人無視於政府禁令，非法裁種第二級毒品大麻，助長毒品風氣，所為應予非難，惟念其等坦承犯行，態度尚佳，所栽種已出苗之大麻及相關栽種設備，於為警查獲前即自行悉數銷燬，並無流入市面販賣情事，所生危害非鉅；復酌以被告何勇進利用自己上網所習得之栽種大麻技術，首倡議栽種大麻，力邀被告張雍亞出資並覓租屋處所栽種大麻，且為大麻植株之主要照顧者，及被告張雍亞為資金之主要提供者等參與程度；暨審酌本件並非小規模種植，又非僅供己施用，目的係為種植牟利等情；再均衡以被告2人各自家庭狀況、經濟能力、教育程度等一切情狀，分別就被告何勇進量處有期徒刑3年、被告張雍亞量處有期徒刑2年10月。並說明：扣案之大麻1包，與本件無關，應由檢察官另為適法之處理。另扣案之大麻捲菸器、大麻吸食器、大麻研磨器各
1 組，雖為被告張雍亞所有，惟亦無其他積極證據可供證明此部分扣案物品係用以犯本罪所用或所預備之物，亦難認係本件相關犯罪所生之物，且非屬違禁物，均不予宣告沒收。
經核原判決認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡被告何勇進上訴意旨略以：本件被告何勇進有自首，且自始
即已自白，並配合警方調查，得以節約司法資源，而由國家有效率的對被告何勇進所涉犯行行使刑罰權，犯後態度良好。且被告何勇進就本件大麻自行銷燬，並未流入市面，對社會未發生實際損害。被告何勇進有正當工作，顯然能適應社會生活，被告何勇進與母親同住，母親因車禍腦出血、骨折等傷害，被告何勇進實際照顧、陪伴。父親罹患輕微老年癡呆症，生活自理能力減損，每天由被告何勇進送餐，被告何勇進關心照顧父母，應認品格良好，孝行值得嘉許。原判決過重，請判較低之刑度；被告張雍亞上訴意旨略以：被告張雍亞於偵審至今均自白犯罪、坦承不諱，且已不爭執本件警方搜索及偵查時檢察官告知所犯法條錯誤部分，可證被告張雍亞犯後態度良好，請鈞院審酌被告張雍亞至今之態度，給予被告刑度上之減輕，給被告自新機會云云。經查：
⒈被告何勇進主張自首部分
被告何勇進雖主張於108年3月12日主動告知員警栽種大麻之情事，有自首之情事，被告何勇進於108年3月12日雖向員警坦承栽種大麻之行為，惟其亦向員警表示會將大麻植株予以銷毀，已難認被告何勇進有接受裁判之意。且被告2人於事後更將所栽種之大麻植株及設備移至B屋，於接獲B屋屋主電話告知B屋用電度數甚高，疑有漏電情事等語，恐栽種大麻之事為警查緝，更將所種植之大麻悉數毀去，並將相關設備丟棄，被告何勇進確有湮滅證據之情事，益證被告何勇進躲避員警查緝之意甚明，自不能成立自首。
⒉被告主張量刑過重，請求從輕量刑部分⑴量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依
職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。即就個案量刑審酌之情狀為整體綜合之觀察，苟係以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素為之觀察，倘其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重之裁量權濫用，自不得任意指摘為違法（最高法院106年度台上字第1930號判決意旨參照）。
⑵本件原審關於科刑業已就刑法第57條規定與科刑相關事項在
適法範圍內加以裁量，其本於事實審之裁量職權所為之量刑，並無過重不當，或有何違反比例原則、平等原則、罪刑相當原則之情形，自不得認其量刑有何不當。是被告2人上訴指摘原判決量刑過重等情，均無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官薛全晉提起公訴，檢察官卓俊吉到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 12 月 9 日
刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 黃惠敏法 官 章曉文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳媖如中 華 民 國 109 年 12 月 11 日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第12條意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。