臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第2379號上 訴 人即 被 告 林函儀上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院109年度訴字第69號，中華民國109年5月28日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署108年度毒偵字第503號、第922號、第1262號、第1815號、108年度偵字第3644號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於施用第一級、第二級毒品部分，均撤銷。
甲○○被訴施用第一級、第二級毒品部分，公訴不受理。
其他上訴（含沒收）駁回。
犯罪事實
一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定第二級毒品，非經許可，不得持有，竟基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108年2月27日23時許，在基隆市仁愛區仁三路附近，收受真實姓名年籍不詳綽號「阿慶」之成年男子交付之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.1948公克）而持有之。嗣於108年2月28日上午8時30分許，在基隆市○○區○○路00號前，因涉嫌違反社會秩序維護法，經警帶回基隆市警察局第一分局忠二路派出所調查，於甲○○座位角落發現甲基安非他命玻璃球吸食器1組，經警於同日上午9時30分許逮捕甲○○，並附帶搜索其身體，扣得甲基安非他命1包，始查悉上情。
二、案經基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
甲：有罪（即上訴駁回）部分
壹、程序部分
一、扣案之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.9048公克）及衍生之交通部民用航空局航空醫務中心108年3月13日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書，均具備證據能力：
㈠按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、
犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，按刑事訴訟法第130條定有明文。另按搜索係採令狀主義，應用搜索票，由法官審查簽名核發之，目的在保護人民免受非法之搜索、扣押。惟因搜索處分具有急迫性、突襲性之本質，檢察官、檢察事務官、司法警察（官）難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故刑事訴訟法第130條規定附帶搜索、第131條規定緊急搜索、第131條之1規定同意搜索，乃無搜索票而得例外搜索之，稱為無票搜索（最高法院96年度台上字第5184號判決意旨參照）。
㈡警方查獲被告甲○○持有甲基安非他命1包之經過，業據證人即
查獲警員乙○○於本院審理中證稱：伊當時帶班巡邏，騎警車到該處（按即基隆市○○區○○路00號前），看到前兩天查獲的人即被告等人在騎樓，前兩天查獲時他們是毒品管制人口，當天看到他們三人又在騎樓，覺得他們形跡可疑，因為他們顯得很緊張，不知道是不是有看到伊等，所以伊就調頭折返回騎樓。伊有在現場搜索其等身體及隨身物品，因為被告身上有刀子，所以依照社維法第63條，帶回警局裁處。被告在警局坐著等的時候伊同事發現被告塞東西到辦公室椅子的縫，發現東西是吸食器，因為當時位置前後都沒有人坐，只有被告，所以伊等才請女警來搜身，然後在被告身上查獲毒品；伊等認為被告是施用毒品的現行犯，所以以現行犯附帶搜索被告身體等語（本院卷第244至245頁），並有警方發現吸食器1個之照片附卷可憑（108年度偵字第503號卷〈下稱偵字卷〉第45頁），佐以警方係於108年2月28日上午9時30分許，依刑事訴訟法第88條規定認被告屬現行犯而逕行逮捕之，並於同日9時46分許開始搜索被告身體，因此扣得甲基安非他命1包，此有基隆市警察局第一分局執行逮捕告知被告通知書1份及錄影光碟截圖照片2張在卷可憑（偵字卷第39頁、本院卷第193頁、第199頁），核與證人乙○○證述之逮捕被告後再行搜索之先後順序相符，堪信其證述為真實可採。則警方於上揭時地，在被告座位附近發現吸食器1個，因認其有施用毒品嫌疑，為刑事訴訟法第88條第3項第2款規定之現行犯，經逮捕被告後，無須搜索票，得依刑事訴訟法第130條規定附帶搜索被告身體，因此扣得之甲基安非他命1包，未違背法律程序，應具備證據能力，因此衍生之交通部民用航空局航空醫務中心108年3月13日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書，自亦具備證據能力。
㈢被告雖於本院審理中陳稱：警方於現場以辣椒水逼伊等同意
搜索，警方叫伊包包給他檢查，並要求伊當街脫衣服給他搜索身體，才在伊包包內搜得伊買的瑞士刀，搜索不合法等語（本院卷第295頁），然經本院勘驗現場錄影光碟，並無被告所稱警方使用辣椒水，或要求被告當街脫衣受檢之情，此有本院109年11月25日勘驗筆錄暨錄影截圖22張（本院卷第144至189頁），惟依本院上揭勘驗結果，顯示警方到達現場後，即要求被告將身上東西拿出來，被告雖一再質疑其非現行犯，警方為何可以搜索，並要求警方提出搜索票，警方仍搜索被告皮包，查獲類似小刀之物品，認被告違反社會秩序維護法，將被告帶上警車前往派出所查證，此有錄影截圖6張在卷可佐（本院卷第151頁、第161頁、第171頁、第173頁、第181頁、第185頁），顯見警方於現場未出示搜索票，亦查無刑事訴訟法第130條、第131條、第131條之1所示得無票搜索之情形，逕自搜索被告皮包內物品，並將其帶至派出所查證，固有違背法定程序之虞，然警方係於派出所內，在被告椅子旁發現吸食器1組，經依法逮捕被告後為附帶搜索，始扣得甲基安非他命1包，此附帶搜索程序，顯與警方於現場搜索被告皮包行為並無關連，應屬個別獨立之偵查作為，非前開違法搜索衍生之證據，自難據此認警方扣得甲基安非他命1包，亦屬違法搜索，附此敘明。
二、本判決所引用之其他非供述證據部分，與本案均有關聯性，復無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，應有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭持有第二級毒品事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱，又扣案之白色結晶1包（淨重0.1950公克，取樣1.0002公克鑑驗用罄，驗餘淨重0.1948公克）檢出甲基安非他命成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心108年3月13日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份在卷可憑（108年度偵字第503號卷第113頁），且有甲基安非他命1包扣案可憑，被告上揭自白，核與事實相符，堪信為真實。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為後，毒品危害防制條例第11條第2項規定業經修正，並經總統於109年1月15日公布，於同年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第11條第2項規定：「持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金」，修正後則規定：「持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後規定已提高罰金刑之刑度，並未較有利於被告，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第11條第2項。
㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第11條第2項之持
有第二級毒品罪。原審雖未及比較新舊法規定，然結論並無二致，附此敘明。
㈢被告前1.因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以104年度簡
字第1326號、第3108號分別判決判處有期徒刑3月、6月，經同法院以105年度聲字第1824號裁定應執行有期徒刑6月確定。2.因施用毒品案件，分經臺灣臺北地方法院以106年度審簡字第1498號判決判處有期徒刑3月（共3罪）、臺灣基隆地方法院以106年度基簡字第1665號判決判處有期徒刑3月，嗣經臺灣基隆地方法院以106年度聲字第1286號裁定應執行有期徒刑8月確定，上開1、2所示罪刑經接續執行，於107年8月27日縮短刑期執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於有期徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。審酌被告數次因施用毒品罪，經論罪科刑，本案與其前案所犯罪質相近，其受前案毒品案件之有期徒刑執行完畢後，僅1年餘即再犯本案，顯未能從前案執行中獲得警惕，刑罰反應能力較薄弱，參照司法院釋字第775號解釋意旨，認仍應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
參、駁回上訴之理由
一、原審經詳細調查及審理後，為相同之認定，並審酌被告犯罪之動機，其曾有施用毒品前科，仍不知戒除，惟犯罪後坦承犯行，且所犯持有毒品犯行乃戕害自己身心健康，尚未危及他人等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準。另就沒收部分說明如下：㈠扣案之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.1948公克），為第二級毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。又包裹上開毒品之外包裝1個，縱於檢測時將上開毒品取出，勢必仍有微量毒品沾附其上無法析離，爰併宣告沒收銷燬。至鑑驗後耗盡之毒品，自無庸宣告沒收銷燬。㈡扣案之玻璃球吸食器1個，難認係被告所有，爰不另予宣告沒收。經核其採證認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。
二、被告上訴意旨略以：當日警方於基隆市○○區○○路00號騎樓前強制壓制被告，違法搜索，逼迫被告當街脫衣供其搜索身體，且扣案玻璃球並非被告所有，搜索不合法等語。然查警方係依刑事訴訟法第130條規定附帶搜索被告，扣得甲基安非他命1包，符合法定程序，此據本院說明如前，被告仍執詞提起上訴，指摘原判決不當，難認有理由，應予駁回。
乙：公訴不受理（即撤銷改判）部分
一、公訴意旨略以：被告分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲安非之犯意，於㈠108年2月25日22時許，在基隆市成功市場附近友人住處，將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內加熱燒烤，吸食其所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次、㈡於108年3月25日，在基隆市成功市場附近友人住處，將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內加熱燒烤，吸食其所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次、㈢於108年8月12日16時許，在基隆市百福社區友人住處，將海洛因及甲基安非他命置入玻璃球吸食器內加熱燒烤，吸食其所產生煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪嫌。
二、按109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。其理由略以：㈠87年5月20日毒品條例公布施行後之刑事政策，對於施用毒品者，已揚棄純粹的犯罪觀，雖強調「除刑不除罪」之理念，認為施用毒品者具有「病患性犯人」之特質，惟囿於當時戒治及醫療體系均不完整、專業人員欠缺且戒毒知識尚有不足，社會大眾仍視施用毒品者為「犯人」而非「病患」，暨相關戒毒及事後之追蹤、輔導配套措施亦不完備，其刑事政策明顯將施用毒品者偏向「犯人」身分處理，導致監獄人滿為患，且施用毒品人口不減反增。為此，戒毒政策不得不改弦易轍，開始正視施用毒品者實屬「病患」之特質。先於97年新增毒品條例第24條附命完成戒癮治療緩起訴制度，確立「附命完成戒癮治療緩起訴處分」及「觀察、勒戒或強制戒治」雙軌治療模式。本次修正之毒品條例第20條第3項及第23條第2項，雖僅將原條文之再犯期間由「5年」改為「3年」，惟鑑於將施用毒品者監禁於監獄內，僅能短期間防止其接觸毒品，因慣用毒品產生之「心癮」根本無法根除，並慮及毒品條例施行多年累積之戒毒經驗及實效，暨逐步擴充之醫療、戒癮機構、專業人力、社區支援系統等資源，尤以本次毒品條例第24條修正，擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴處分之範圍，使其能視個案具體情形給予適當多元社區處遇。本次修正後對於施用毒品者之思維，自應與時俱進，擺脫以往側重於「犯人」身分之處罰，著重其為「病患」之特質，並以「治療」疾病為出發點，重新評價前揭所謂「3年後再犯」之意義。㈡毒品戒除不易，須經長期且持續之治療，施用毒品者既被視為「病患性犯人」，最佳處遇方式即為治療。對於施用毒品者之治療方式，有機構外之處遇（如自行赴醫院戒癮、附命完成戒癮治療緩起訴處分等），或機構內之觀察、勒戒或強制戒治；至對施用毒品者科以刑罰，無非在運用刑罰之一般預防功能以嚇阻毒品之施用。監獄為執行場所而非戒癮專責機構，針對施用毒品者及其再犯之特性，法務部於106年12月5日頒訂之「科學實證之毒品犯處遇模式計畫」，目的即是積極引進地區醫療體系之協助，提供毒癮戒治，落實社區追蹤輔導及治療之銜接，俾修復創傷、預防再犯。惟刑罰因涉及人身自由之基本權，故於施用毒品初犯時皆以傳統之機構外或機構內處遇方式治療，如再施用毒品時，始科以刑事責任。而當刑罰處遇仍不能有效幫助施用毒品者改善惡習時，即表示無法以此方式發揮治療效果，若繼續施以刑罰只具懲罰功能，不僅無法戒除毒癮，更漸趨與社區隔離，有礙其復歸社會。基於憲法應保障人民之生存權，及根據每個國民生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮。此即本次修正毒品條例第20條第3項關於施用毒品者所謂「3年後再犯」係何所指之立法真諦。除檢察官優先適用第24條命附條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒品初犯者，應適用第20條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，於「3年內再犯」者，依第23條第2項規定，應依法追訴；倘於「3年後再犯」自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療。是對於戒除毒癮不易者，唯有以機構內、外處遇及刑事制裁等方式交替運用，以期能控制或改善其至完全戒除毒癮（最高法院109年度台上字第3826號判決參照）。又毒品危害防制條例第24條第1項規定「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」(下稱「附命緩起訴」）程序（109年1月15日修正公布之同條項規定，尚未施行），依現行實務見解，犯同條例第10條第1項、第2項之施用第一級或第二級毒品罪者，如已完成「附命緩起訴」之戒癮治療，事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放之處遇，則如於同條例第23條第2項所定「3年」内，再犯施用第一級或第二級毒品罪，顯現其再犯率甚高，原規劃之「附命緩起訴」完成戒癮治療制度功能無法發揮成效，已無再次接受「觀察、勒戒或強制戒治」處遇之必要，自應依該條例第23條第2項規定之相同法理，逕行追訴（提起公訴或聲請簡易判決處刑），而無再依該條例第20條第1項重行聲請觀察、勒戒或強制戒治之必要，且此經「附命緩起訴」，應以經「附命緩起訴」並「完成戒癮治療」後，起算該「3年」内再犯之期間（最高法院109年度台非字第76號、第77號判決意旨參照)。參酌毒品危害防制條例第20條之立法理由，施用毒品者未完成「附命緩起訴」之戒癮治療，經撤銷緩起訴處分，其緩起訴處分並未完成，自不得解為等同「觀察、勒戒」之處遇已完成，即不得認其事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放之處遇，無從依此起算「3年」之再犯期間。
三、經查，被告前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方檢察署檢察官以103年度毒偵字第1230號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間為103年10月2日至105年10月1日，嗣被告因於緩起訴期間內，違背緩起訴應遵守之事項，經檢察官以104年度撤緩字第82號撤銷緩起訴處分，其後被告並無再因施用毒品案件而接受觀察、勒戒或強制戒治之執行等情，有該撤銷緩起訴處分書及本院被告前案紀錄表1份在卷可稽。又被告行為後，毒品危害防制條例業於109年1月15日修正增訂、同年7月15日施行，新修正毒品危害防制條例第35條之1第2款前段規定，修正施行前犯同條例第10條之罪之案件，於該條例施行後，審判中，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理。故犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪者，不論行為係在修正前或修正後，法院審判中之案件均應依新法規定處理。而被告前因施用毒品案件經檢察官為附命緩起訴之處分，嗣因違背緩起訴處分所附條件，而未完成戒癮治療，經檢察官撤銷該緩起訴處分，被告實際上既未完成戒癮治療，自難以等同曾接受「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢視之，依前開規定及說明，即應再予觀察、勒戒或強制戒治，或由檢察官依職權為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，不得逕行起訴。
四、按刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決。此所稱起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。又同條規範起訴程序違背規定之情形，第 1款係概括規定，其餘為列舉規定，其中第3款、第5款有屬檢察官「起訴後」始發生情事變更事由，致法院不能為實體判決之情形。基於相同解釋，第1款「起訴之程序違背規定」，無須侷限於起訴時為斷，因起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體上之審理及實體判決者，亦屬之。又毒品條例第35條之1第2款規定，係仿87年5月20日修正施行之第35條所增訂，然斯時毒品條例對施用毒品者戒癮治療處遇方式僅有「觀察、勒戒或強制戒治」一途，與之後歷次修法已得為多元處遇，誠難相提並論，適用上自應與時俱進，且該條文第2款前段所稱「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理」，旨在規範修正施行前已繫屬於法院之是類案件，法院應按其訴訟程序進行程度，適用修正後相關規定為審認，並未明文應一律依職權裁定觀察、勒戒。則法院對於審判中之案件，視個案情形，分別裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，或判決不受理，俾檢察官衡酌判斷如何經由多元化之緩起訴處遇達成戒除毒癮目的，均屬「依修正後規定處理」之範疇。至於立法理由究非法律條文，且所載由法院依職權為觀察、勒戒之裁定，僅止於謀求程序之經濟，並未兼顧被告得獲多元處遇之權益保障，宜解釋為例示說明，無從執此逕謂立法者有意排除其他修正後規定之適用。準此，法院依職權裁定觀察、勒戒，或為不受理之判決，依憑法條文義、立法理由，或基於被告利益、修法意旨，均屬有據，為求彈性適用，以期兼容並蓄，俾於程序經濟及被告利益間取得平衡，復衡以毒品條例為防制毒品危害，維護國民身心健康之立法目的，暨本次擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴之範圍，使其能視個案具體情節給予適當多元處遇之修法精神，法院就此類橫跨新舊法案件（少年保護事件除外），自得斟酌個案情形，擇一適用（最高法院109年度台抗字第1771號裁定意旨參照）。經查，被告實際上既未完成戒癮治療，無從以等同曾接受「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢視之，被告施用毒品行為，依新修正毒品危害防制條例規定，已不得追訴，自應由檢察官視個案不同而為觀察、勒戒或附條件緩起訴之裁量，法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，檢察官就被告施用第二級毒品犯行逕行提起公訴，起訴程序違背規定，應諭知不受理判決。
五、原審認定被告施用第一級、第二級毒品犯行明確，據以論罪科刑，固非無據，惟未及審酌毒品危害防制條例第20條第3項規定業已修正，被告被訴施用第一級、第二級毒品犯行，已不得逕行起訴，本案起訴程序違背規定，應為不受理判決，原審予以論罪科刑，即有違誤。被告上訴意旨以108年2月26日、28日均採尿程序不合法、另於108年8月12日僅施用甲基安非他命，並非故意施用海洛因為由，提起上訴，雖未指摘及此，惟原判決既有上開可議，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷，諭知公訴不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第303條第1款，判決如主文。
本案經檢察官黃佳權提起公訴，檢察官李叔芬到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 5 月 13 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 陳信旗法 官 俞秀美以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官 謝崴瀚中 華 民 國 110 年 5 月 13 日