臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第3410號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 詹嵂全上列上訴人因被告違反懲治走私條例等案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第1201號，中華民國109年4月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第2558號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、詹嵂全知悉大麻種子係毒品危害防制條例第13條第2項、第14條第4項所列禁止意圖供栽種之用而運輸及禁止持有之物品，亦屬行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1條第3款所列之管制進出口物品，不得持有及意圖供栽種之用而運輸，亦不得私運進口。其竟意圖供栽種之用，基於運輸大麻種子及私運管制物品進口之犯意，於民國107年8月25日下午4時46分許，以其所持用門號為0000000000號之手機連接網際網路，並以其註冊之帳號「0000000000000000il.com」登入英國販售大麻種子之種子城網站（網址：「https ://www.seed-city.com」，下稱英國種子城網站）後，以俄羅斯盧布2739.12元（含運費及手續費，折合約新臺幣〈下同〉1,296元）之價格，訂購大麻種子共5顆（品名AK49 AUTO ），並留存上揭手機門號及指定臺東縣○○○鄉○○路000號居處地址，作為收件人聯繫電話及收件地址。其後於同年月28日下午2時許註冊取得比特幣虛擬電子錢包後，即於同日下午5時19分許，以虛擬貨幣比特幣移轉0.0059單位至該種子城網站指定之「197SgaLmrPzZcGarQQxMvMqt3diFS5voT9」虛擬電子錢包而完成付款。該種子城網站人員隨即利用不知情之英國皇家郵政（RoyalMail）人員以航空郵包方式，並以其上址住處為收件地址，自英國起運，而於107年9月間某日，運抵臺灣桃園國際機場，再由不知情之中華郵政股份有限公司郵遞人員於同年9月間某日將之配送至詹嵂全上揭居處，而以此方式順利將大麻種子5顆私運來臺。嗣警方於108年1月9日上午9時45分許，持原審法院所核發之搜索票至上址執行搜索，當場扣得上揭手機1支（含上開門號之SIM卡1枚），因而循線查獲上情。
二、案經內政部警政署航空警察局（下稱航警局）移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦定有明文。經查，本件判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，固均屬傳聞證據，惟被告詹嵂全就前揭審判外陳述均表示同意具有證據能力（見本院卷第45、46頁）；而檢察官亦表示上開證據均有證據能力（同上卷頁）。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
二、本件判決所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑證據及理由㈠上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷
第44、45、62、63頁），並有航警局偵查報告暨所附比特幣帳號「000000」註冊資料、網路登錄歷程資料、匯款及儲值紀錄、英國種子城網站訂單列印資料、被告與英國種子城網站之電子郵件往來列印資料○○○○○○○○○○：0000000000000000
il.com）、該網站說明列印及照片資料、原審法院搜索票、航警局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等件在卷可資佐證補強（見偵字卷第7、12至30、33至36、38頁、他字卷第2至4頁）。㈡綜上所述，足徵確有本件犯罪事實，被告任意性之自白核與
事實相符，自堪採信。是以本件事證已臻明確，被告之犯行應堪認定。
二、論罪之說明㈠查大麻種子係毒品危害防制條例第13條第2項、第14條第4項
所列禁止意圖供栽種之用而運輸及禁止持有之物品，亦屬行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1條第3款所列之管制進出口物品。又按運輸毒品罪之成立，並非以所運輸之毒品已運抵目的地為區別犯罪既遂或未遂之標準，應以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場，其運輸行為即已既遂，不以到達目的地為必要（最高法院107年度台上字第2762號判決意旨參照）；另私運管制物品進口之既遂未遂，則應以已否進入國界為準（最高法院103年度台上字第279號判決意旨參照）。
㈡被告之罪名：
被告意圖供栽種之用，自前揭網站訂購大麻種子後，即由該網站之某真實姓名年籍不詳之成年業者將上揭大麻種子封裝為郵包，自英國起運而進入我國境內，揆諸首揭說明，本案運輸大麻種子及私運管制物品進口行為均已既遂。是核被告所爲，係犯毒品危害防制條例第13條第2項之意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。
㈢法規競合：
被告持有大麻種子之低度行為，為其意圖供栽種之用而運輸大麻種子之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣間接正犯：
被告係利用不知情之航空業者、郵遞業者等人員，意圖供栽種之用而自英國運輸、私運大麻種子進入我國國境內，為間接正犯。㈤想像競合犯：
被告以一行為，同時觸犯意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪、私運管制物品進口罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之私運管制物品進口罪處斷。
三、上訴駁回之理由㈠原審經詳細調查後，本於相同見解，以被告犯罪之事證明確
，且依刑法第55條想像競合犯之規定從一重之私運管制物品進口罪處斷後，因而適用懲治走私條例第2條第1項、第11條、毒品危害防制條例第13條第2項、刑法第11條、第55條之規定，並審酌被告知悉大麻種子屬公告列為管制進出口物品而不得私運，亦不得意圖栽種而運輸至我國境內，竟僅為嘗試大麻栽種之方法，私自在國外網站上購入大麻種子並運輸至境內，顯然漠視法令禁制，無視政府查緝毒品之決心，欠缺守法觀念，實有不該，惟念其私運大麻種子之數量非鉅，暨被告無前案記錄，素行尚佳，於原審審理時尚能坦承其訂購大麻種子之犯後態度，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所生危害，暨其於警詢時自陳五專休學中之教育程度、年紀、務農、家庭經濟狀況小康等一切情狀，酌情量處被告有期徒刑3月；且考量被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，素行良好，其因一時失慮致罹刑典，經此刑事偵審追訴程序及刑之宣告後，已受有相當教訓而當知所警惕，入監執行自由刑對被告之教育刑效用不大，基於一般預防、特別預防之觀點，本案宣告緩刑可避免短期自由刑產生之弊害，且有利於被告將來更生遷善，依現在各項科刑情狀而言，只須為刑罰宣示之警示作用即為已足，認被告應能知所警惕，諒無再犯之虞，上開所宣告之刑應以暫不執行為適當，同時為督促被告日後確能深切記取教訓，爰依刑法第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款之規定，併予宣告緩刑2年，並諭知被告應於本案判決確定之日起6月內，向公庫支付2萬元，及應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供40小時之義務勞務，以收矯正被告及社會防衛之效，且依刑法第93條第1項第2款規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束；復說明：扣案之IPHONE廠牌手機1支（含門號0000000000號之SIM卡1枚），為被告所有，係供被告犯本案私運管制物品進口及運輸大麻種子罪所使用之工具，亦經被告於警詢供承在卷（見偵卷第5至6頁），乃依法宣告沒收等旨。經核原審認定事實及適用法律均無不合，量刑、緩刑宣告及沒收亦屬妥適。
㈡至原判決就本件沒收之法律依據，雖略以：上開2罪經想像競
合後，既從一重論以私運管制物品進口罪，上開手機即應依刑法第38條第2項規定宣告沒收，而不得割裂適用毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收等語。然想像競合犯係一行為觸犯數罪名，為避免對同一行為過度及重複評價，刑法第55條前段規定「從一重處斷」。上揭「從一重處斷」，僅限於「主刑」，法院應於較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰。至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主刑」，故與刑法第55條從一重處斷之規定無關，自得一併宣告（最高法院108年度台上大字第2306號裁定意旨參照），是以被告所犯上開2罪，雖依想像競合犯之例，從一重之私運管制物品進口罪處斷，然此僅係針對其「主刑」而言，至於該2罪之相關沒收規定，則均仍有適用餘地，並無所謂不能割裂適用之問題。而毒品危害防制條例第19條第1項之沒收規定，乃係義務沒收，自應優先於刑法第38條第2項之職權沒收規定而為適用。故扣案之手機既係供運輸大麻種子所用，不問屬於被告與否，即應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。因此，原判決誤引刑法第38條第2項規定而為沒收之諭知，固有微疵，然因沒收之結論並無不同，對判決結果並不生影響，原判決仍得予以維持，併此敘明。㈢檢察官上訴意旨略以：被告於警詢、偵訊及原審審理中皆辯
稱：有收到包裏，但沒有收到大麻種子等語，自始否認有何私運管制物品大麻種子之犯行，可認被告犯後仍一再以不合理辯詞企圖脫罪，不願正視己身所犯之錯誤，難認被告係真心悔悟，則被告如此犯後態度，又怎可認已心生警惕，無再犯之虞。再毒品具有成癮性及濫用性，被告私運管制物品大麻種子進口，並意圖供栽種之用，其所為仍會增加毒品供給而將對社會造成危害，所生危害縱未達製造毒品之程度，然仍不宜輕縱。而原判決僅以被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，素行良好，因一時失慮致罹刑典，經此刑事偵審追訴程序及刑之宣告後，已受有相當教訓而當知所警惕等語，為緩刑諭知，尚有未洽云云。惟緩刑宣告之裁量，法院應就被告有無再犯之虞，能否由於刑罰之宣告而策其自新及有無可認為暫不執行刑罰為適當之情形等因素而為判斷，屬於實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。原審經斟酌後，就本件被告如何符合緩刑之要件，暨何以宣告其緩刑之理由，已於原判決敘述甚詳，業見前述，其就緩刑宣告裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，經核尚無不合，不能僅以被告於原審審理時仍有所辯解，且以其所為不宜輕縱等詞，即遽指原審宣告緩刑有何不當或違法。況被告於本院審理時亦已能坦承犯行，正視己非，誠堪認定其經此教訓後，當知所警惕，並斟酌本案情節尚非至鉅，被告於行為時年僅18歲，無非係因年輕識淺，始一時失慮誤觸本件刑章，實宜使其有機會得以改過遷善，尚無逕對其施以短期自由刑之必要，自可先賦予其適當之社會處遇，以期其能有效回歸社會，故原審諭知被告緩刑，益徵並無不合。
㈣準此，檢察官上訴意旨徒執前詞，指摘原判決宣告緩刑不當云云，自無足取，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳錦宗提起公訴，檢察官林慈雁提起上訴後，由檢察官邱美育到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 11 月 10 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉興浪
法 官 古瑞君法 官 陳信旗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 董佳貞中 華 民 國 109 年 11 月 10 日附錄本案論罪科刑法條全文：
懲治走私條例第2條
私運管制物品進口、出口者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第一項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。毒品危害防制條例第13條
意圖供栽種之用，而運輸或販賣罌粟種子或古柯種子者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以下罰金。
意圖供栽種之用，而運輸或販賣大麻種子者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。