臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第3421號上 訴 人即 被 告 吳瑞琪選任辯護人 李國豪律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院109年度訴字第241號，中華民國109年6月3日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度偵字第1646號、第1703號、第2662號、第2663號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於其附表編號1、2所示販賣第二級毒品部分暨定應執行刑部分均撤銷。
吳瑞琪犯如附表編號1、2所示販賣第二級毒品罪，各處如附表編號1、2「宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。
其他上訴駁回。
前開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑捌年。
犯罪事實
一、吳瑞琪（綽號「小琪」）明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以其所持用之門號0000000000號行動電話，作為其與購毒者之間聯絡毒品買賣交易事宜之工具，而分別販賣甲基安非他命予范振湧共2次、鄭仙祥共2次、黃世英1次（各次販賣毒品之時間、地點、種類、數量及價額，均詳如附表編號1至5所示）。嗣經警依法對上開行動電話門號實施通訊監察後，於民國109年2月3日13時許持臺灣新竹地方法院核發之搜索票及臺灣新竹地方檢察署檢察官簽發之拘票，至吳瑞琪位於新竹縣○○鎮○○街00巷00號3樓居所執行搜索、拘提吳瑞琪到案，並扣得甲基安非他命1包（毛重9.83公克）、甲基安非他命吸食器1組、藥鏟2支、電子磅秤1台、分裝袋1批、門號0000000000號、0000000000號行動電話各1支（均含SIM卡1張），始查悉上情。
二、案經新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：關於被告吳瑞琪於原審審判中之自白：
㈠被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、
違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。
㈡本案被告雖辯稱：自97年6月23日起即因患有精神障礙、失憶
症、失語症、解離症，經鑑定為重大傷病，而領有重大傷病證明，故就某些事項常有記憶遺失之情，於偵審中因遭羈押在監，無法繼續服用特定診所開立之藥物，而服用監所開立之藥物，導致病情更為嚴重，於原審準備程序及審理程序，均穿戴紙尿褲，大小便嚴重失禁，非在精神正常狀態下為完全之答辯陳述，所為認罪自白，不生效力，不得作為有罪判決之依據云云，並提出全民健康保險重大傷病免自行部分負擔證明卡為證（見本院卷第219頁）。惟查：
⒈被告於109年4月8日原審準備程序及同年5月6日原審審理程序
，僅就附表編號5所示販賣毒品犯行為認罪之表示，而尚知否認被訴其餘4次販毒犯行，就原審法官針對其被訴各次販毒之細節事實所為之提問，亦皆可明確應答，而無不能陳述或答非所問等情，甚且對於證人范振湧、鄭仙祥在上開審理期日經交互詰問所為不利於其之證述，猶能清楚表明其認彼等所述不實等意見，況於上開準備程序及審理期日均有公設辯護人在場維護其訴訟上之權益，其本人或其辯護人於前述程序進行中，又始終不曾向法官表明其斯時有何身體不適、精神狀態不佳而無法為完全陳述之情事，有原審準備程序筆錄及審判筆錄附卷可稽（見原審訴字卷第65至72、163至201頁），足見其於上開期日原審準備程序及審理時所為之供述，確係出於其自由意志，尚無因身體不適而精神異常、意識不清致無從為己答辯之情，既無證據足認被告有於上開期日因精神狀態有異致無法出於其自由意志而為陳述之情事，復查無證據足認被告之自白或不利於己之供述，係出於公務員強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方式違反法定程序所取得，自堪認被告於上開期日所為之供述，均係出於其自由意志，且關於如附表編號5所示犯行自白或不利於己之陳述之部分，確與事實相符（詳如後述），揆諸前開規定，自均得為證據。其於本院審判中執前詞否認其先前之自白或不利於己之供述之任意性及真實性，自非可採。
⒉至辯護人雖聲請本院向衛生福利部中央健康保險署臺北業務
組、臺北榮民總醫院新竹分院、瑞安診所調取被告罹患失憶症、失語症等病歷資料，暨向法務部○○○○○○○○調取被告用藥紀錄，以證明該所開立之藥物確與上述醫院、診所之用藥不同等情（見本院卷第217至218頁）。惟被告於上開期日原審準備程序及審理程序，既無因身體或精神狀況異常而喪失自由意志或不能為完全陳述等情事，業如前述，縱因患有上開病症而在羈押期間服用不同於以往之藥物，亦難認已對其於上開程序中為己答辯之能力有何實質影響、而達於不能或難以陳述之程度，無礙於其自白之任意性及真實性之認定，故此部分核無調查之必要。另辯護人雖曾稱：被告於原審準備程序及審理程序精神狀態不佳，意識不清，會再具狀聲請調閱法庭錄音，自行聆聽內容確認，如有必要，再行聲請勘驗等語（見本院卷第257頁），然被告及辯護人迄本院言詞辯論終結時止，均未聲請勘驗上開原審準備程序及審理程序庭訊錄音內容，足見其等已認此部分勘驗，乃無益之調查，從而本院自亦無依職權勘驗之必要，併此敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠關於附表編號1、2部分：
訊據被告固坦承有於附表編號1、2所示時間，自范振湧處取得各該編號所示款項之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：范振湧是我的朋友，范振湧因我的關係，才會向案外人黃順謹購毒，黃順謹認為范振湧是我的朋友，所以我應該負責，我是向范振湧收取范振湧積欠黃順謹之毒品價款，本案係黃順謹販賣毒品予范振湧云云。經查：
⒈附表編號1部分：
⑴被告於108年9月18日10時37分許，以其所持用之門號0000000
000號行動電話，撥打范振湧所持用之0000000000號行動電話門號，其等通話內容如下：
「范振湧：喂。
被告：佑佑你有在店裡嗎？范振湧：有啊有啊，幹嘛。
被告：在湳雅街哪裡？我過去跟你收起來。
范振湧：晚上啦，我現在還沒有捏，我過去拿給妳啦。被告：你說晚上是嗎？我再打給你？范振湧：不用不用。
被告：晚上你下班是嗎？范振湧：對啦！你過來我這個生意場所收錢不太好吧，我生意還沒做到。
被告：OKOK，我說晚上你下班的時候我再打給你。
范振湧：妳十點打給我。
被告：好。
范振湧：好，掰掰。」，此有通訊監察譯文在卷可稽（見109年度偵字第2662號卷第67頁），並為被告所不否認。
⑵前述通話內容，復據證人范振湧於偵查中證稱：被告都叫我
「佑佑」，我向被告買安非他命都是先賒帳，隔天被告才來收錢，被告本來那天要來新竹市○○街000號我工作處收前一天我買毒品的錢，我向被告表示不要，因為該處是我最近開的甜品店，我不希望我的營業處所還沒賺錢就先被收錢；我買毒品的時間、地點是在上開通話的前一天晚上接近凌晨在被告家附近的惠安商店，買安非他命小小1包新臺幣（下同）1000元，不知道重量多少，當天錢沒有給被告，因為被告知道我在哪裡開店，我們也認識蠻久的，所以被告信任我，先給我毒品，隔天我有回到惠安商店把1000元拿給被告等語（見109年度偵字第1703號卷第85頁），並於原審審理時證述：108年9月17日大約22時30分許我經營的仙草冰店打烊後，我收拾、清潔碗盤後，才有時間過去被告光武街住處樓下的商店，於同日23時許以1000元向被告購買1包重量不詳之甲基安非他命，這次是請被告下來將毒品交給我，我後來才給她錢，因為我經營仙草冰店，前開通訊監察譯文中我稱「你過來我這個生意場所收錢不太好吧，我生意還沒做到」等語，是因為我不希望被告太早來，如果我還沒收到貨款就付出去，我自己會有忌諱，怕生意不好等語（見原審卷第166至168、170頁），其就如何於108年9月17日晚間前往被告位於新竹縣○○鎮○○街00巷00號3樓居所附近之惠安商店，向被告購得甲基安非他命1小包，再於翌日（即108年9月18日）晚間將購毒款項1000元交付被告等情，指證明確，且前後所述大致吻合，又與上開通訊監察譯文內容互核相符，被告復坦承有於108年9月18日晚間向范振湧收取1000元毒品價款之事實（見原審訴字卷第31頁），從而證人范振湧所為上開證述，已堪採信。
⒉附表編號2部分：
⑴被告於108年9月30日23時31分許，以其所持用之門號0000000
000號行動電話，撥打范振湧所持用之0000000000號行動電話門號，其等通話內容如下：
「被告：到哪了？范振湧：關東橋。
被告：那差不多十二點喔？范振湧：對啊！被告：好，十二點在樓下等你。」後又於同年10月1日16時21分許，以其所持用之門號0000000
000號行動電話，撥打范振湧所持用之0000000000號行動電話門號，其等通話內容如下：
「被告：你昨天會不會太過分啊，昨天。
范振湧：你看一下LINE嘛。
被告：你根本沒有LINE啊。
范振湧：你看一下LINE啊。
被告：我根本就沒收到你的LINE。
范振湧：你看那個寄郵局帳號的LINE看一下再打給我，好
不好。」，此有通訊監察譯文在卷可稽（見109年度偵字第2662號卷第67頁），並為被告所不否認。⑵前述通話內容，復據證人范振湧於偵查中證稱：第一通電話
是要向被告購買毒品，我在惠安商店購買1000元或1500元，買得1小包甲基安非他命，重量我不清楚，當天也是賒帳，隔天才給錢；至於第二通電話是因為被告沒有看LINE，不知道我有轉錢給她，她在108年9月30日我購毒當天跟我講她房租繳不出來，要我多給她一點錢，所以我在新竹市湳雅街的統一超商轉帳3000元給被告，包含購毒及幫忙被告繳納房租的錢等語（見109年度偵字第1703號卷第84至87頁），並於原審審理時證述：107年間因駕駛白牌計程車而結識乘客即被告，於108年中有發展為男女朋友關係，大約1、2個月左右；被告常跟我說要付房租或子女學雜費，所以我會多給一點，資助她生活的花用；曾於108年10月1日凌晨左右，至被告上址居所附近商店向被告購買1500元甲基安非他命1包，是拿毒品之後才給被告錢，我記得被告向我討毒品的錢時，我跟她說「等我營業金額比較寬鬆時，我會多匯一些給妳」，這算是我口頭上答應，實際上在108年10月1日16時11分許匯款3000元至被告提供的郵局帳戶，該筆款項包含購毒款及我前述若我能力所及就會多匯一些給被告，因為有時被告要繳房租等語（見原審訴字卷第164至168頁），其就如何於108年9月30日夜間與被告電話聯繫後，前往被告上址居所附近之惠安商店，向被告購得甲基安非他命1小包，嗣後再將包括購毒價金在內之款項匯入被告指定之帳戶等情，指證明確，且前後所述大致吻合，又與上開通訊監察譯文內容互核相符，而其於108年10月1日16時11分許自其所有之中國信託商業銀行帳戶匯款3000元至被告指定之帳戶（即被告之女胡玉蝶所申辦之竹東郵局帳戶）等情，復有中華郵政股份有限公司客戶歷史交易清單、新竹郵局函、中國信託商業銀行函覆帳戶資料在卷可憑（見本院卷第385、395至397、401至403頁），並為被告所不否認，被告復坦承該筆金錢與毒品價款有關（見原審訴字卷第31頁），從而證人范振湧所為上開證述，亦堪採信。
⒊反觀被告於警詢時辯稱：上開108年9月18日通訊監察譯文，
是我打電話要向范振湧收他給我的零用錢；108年9月30日通訊監察譯文是我要向范振湧拿零用錢，所以在我家樓下等他，但他沒有拿錢給我，後來他的電話不通，沒有來找我，所以沒有見面云云（見109年度偵字第1646號卷第12頁反面），於偵查中則稱：是范振湧賣甲基安非他命給我，因為不便宜，他們一直問我要不要云云（見109年度偵字第1646號卷第75頁），於原審行羈押訊問時又稱：監聽譯文都與甲基安非他命無關云云（見原審109年度聲羈字第14號卷第20頁），於原審準備程序時，復改稱：108年9月18日確實有收錢的事情，收錢是收范振湧差黃順謹甲基安非他命的錢，那是范振湧欠黃順謹的錢，因為黃順謹賣甲基安非他命給范振湧，是黃順謹叫我打電話給范振湧問他需不需要，范振湧總是先拿了東西沒有付帳；至於108年10月1日通訊監察譯文中的錢，是范振湧本來就應該給我的錢，他轉到我戶頭的是3000元，那是他欠黃順謹毒品的錢云云（見原審訴字卷第30至32頁），而後於原審審理時又改稱：電話中都是在要范振湧應該給我的生活費，范振湧久久會給一次生活費，因為范振湧是我的結拜大哥云云（見原審訴字卷第195頁），對於其與范振湧上開電話聯繫之原因為何，供述前後不一，是否屬實，已有可疑。且證人范振湧於偵查及原審審理時始終明確指證係向被告購毒，而不曾敘及「黃順謹」之人，被告復未舉證證明此人確有販賣如附表編號1、2所示毒品予范振湧之事實，此部分所辯，自屬無據。況被告與范振湧間係朋友關係，此據其等陳明在卷，被告辯稱范振湧為其結拜大哥，證人范振湧則證稱其與被告曾為男女朋友，而否認其等間有結拜兄妹關係，姑不論何人所述為真，被告對於范振湧屢屢資助其金錢一事，並不否認，足見其等交情匪淺，證人范振湧應無甘冒偽證罪責之風險而設詞誣陷被告之理，其所為不利於被告之證述，又有上開事證可佐，自屬可採。辯護人所指：被告與范振湧分手係因范振湧曾對被告有不禮貌之行為，遭被告怒斥，因而發生過節云云，既未據舉證以實其說，徒憑「證人范振湧所述曾向合資購毒之劉錦祺表明其毒品上游為被告云云，與證人劉錦祺所稱不知范振湧毒品上游為何人等語互核不符」乙節，指摘證人范振湧確有誣陷被告之嫌云云，自屬無稽。
⒋辯護人雖另以：證人范振湧一方面承認給付生活費予被告，
即可得知被告經濟生活條件不如證人范振湧，豈有可能讓證人范振湧賒帳購毒？又證人范振湧所指向被告購毒之時間，均係在其下班後，其既係於營業後始向被告購毒，身上豈會均無現金而需待翌日上班有營業及現金收入後再行匯款？其一方面聲稱有現金流入方能還款予被告，卻又表示「因冰店尚有另名小股東，現金收入均歸該人，故其不能亂動現金部分」，豈不自相矛盾？何以小股東可掌管全部現金，而非由大股東掌管？況證人范振湧稱其係於108年9月17日賒帳購毒，後於翌日付款，而警方既監聽被告與證人范振湧之通聯，何以僅有108年9月18日之通話，而無同年月17日之部分等情，指摘證人范振湧所述有諸多矛盾，不足採信云云。然以前述被告與證人范振湧間之交情觀之，被告同意證人范振湧賒帳購毒，實與情理無違，尚難僅憑證人范振湧曾給付生活費予被告一事，遽認證人范振湧所述賒帳購毒乙節有何不實。又證人范振湧既稱其所經營之仙草冰店尚有其他股東，則其不得在未經股東首肯之下，任意動支店內營業收入，自屬當然，難謂有何違常、矛盾可言。至卷內雖查無被告與證人范振湧於108年9月17日通聯之事證，然證人范振湧已明確證稱其係於當晚仙草冰店打烊並收拾店面後，直接前往被告居所樓下之惠安商店，再請被告下樓交易毒品等情，足見證人范振湧購毒前並未先以電話聯絡被告，自無從僅因2人間於108年9月17日未以上開門號通聯，即據以認定證人范振湧所述不足採信。辯護人徒憑上情，質疑證人范振湧證述之可信性，亦屬無稽。
⒌至辯護人雖稱：上開通訊內容皆未提及毒品交易細節云云。
然因販賣毒品行為一向懸為厲禁，販毒者為避免遭監聽查緝，以電話聯繫時，基於默契或共識，以暗語代之或僅相約見面，未敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於電話中未明白陳述實情，並不違背常情，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購毒者之陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據（最高法院108年度台上字第1748號判決意旨參照）。關於附表編號1所示毒品交易，卷內雖無108年9月17日交易前之通訊監察譯文可查，然該次係由范振湧至被告居所樓下交易，而前揭108年9月18日通訊監察譯文亦可佐證被告於該次毒品交易後翌日向范振湧索討購毒價款之事實；至於附表編號2所示毒品交易，由卷附上開108年9月30日通訊監察譯文，足見被告與范振湧對話內容極為短暫，互約見面卻未討論見面之目的，已與一般友人相約會面之常情有違，由此益徵被告與范振湧係為避免遭監聽查緝，故於電話聯繫時，基於彼此之交情、默契，免去代號、暗語，僅相約見面，無須敘及交易細節，即可於會面時進行毒品交易，從而其等於電話中未陳明毒品交易事宜，實與常情無違，辯護人執此置辯，難認有據，自不足採。
㈡關於附表編號3、4部分：
訊據被告固坦承其曾於108年10月24日、同年11月11日以門號0000000000號行動電話與鄭仙祥通話之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：附表編號3是我向鄭仙祥拿洋酒；附表編號4也只是閒話家常而已，與販賣毒品無關云云。經查：
⒈附表編號3部分：
⑴被告於108年10月24日9時52分許，以其所持用之門號0000000
000號行動電話，撥打鄭仙祥所持用之0000000000號行動電話門號，其等通話內容如下：
「被告：喂，睡覺了沒？鄭仙祥：沒有阿。
被告：你有車嗎？鄭仙祥：沒有阿。
被告：沒有摩托車喔？鄭仙祥：對阿，有摩托車我就出去你那裡對不對喔？我沒有摩托車。
被告：我就想說，剛剛我就想說那個，唉，就說要怎麼那
個，你有辦法可以跟人家借摩托車嗎？鄭仙祥：這邊沒有人要跟誰借？被告：蛤？鄭仙祥：這邊沒有人。
被告：鄰居阿。
鄭仙祥：鄰居這邊我沒有認識半個喔。
被告：沒有喔？鄭仙祥：恩，怎樣？什麼事？你說。
被告：沒有啦，我要那個，我要拿那瓶酒啦，我現在有那
個，現在我要那個對阿，人家要帶那個，在等我那瓶，在等我那瓶酒。
鄭仙祥：是喔？被告：對阿，我現在又沒車。
鄭仙祥：下來。
被告：你說什麼？鄭仙祥：下來這邊拿。
被告：我人在家裡阿，我的人，我的那個，我朋友在家裡
阿，對阿，那，你要用那個。」後又於同日9時57分許以其所持用之上開行動電話聯絡車行，雙方通話內容如下：
「車行：喂，車行你好。
被告：那個敦睦街25號。
車行：東富街25號？被告：敦睦。
車行：喔，敦睦街是嗎？好。
被告：對，就是這個，那個，然後到了之後打03。
車行：到的時候打給你是嗎？被告：不是，到的時候不是，到的時候打0000000000。
車行：000000？被告：恩，對對對。
車行：好，謝謝。」，此有通訊監察譯文在卷可稽（見109年度偵字第2662號卷第68至69頁），並為被告所不否認。而鄭仙祥當時居住在新竹縣○○鎮○○街00號之事實，亦據其陳明在卷（見108年度他字第2889號卷二第44頁）。
⑵前述通話內容，復據證人鄭仙祥於偵查中證稱：這是被告要
跟我拿回去一點毒品，被告說他那邊有人要毒品，他是要車行來拿東西，被告要我把毒品裝在杏仁粉的盒子內，我再拿給司機送給被告，司機也不知道裡面裝什麼，送回去的毒品是前2、3天買的，大約買6000元，是我打電話給被告，直接過去找被告見面拿的，在被告光武街住的巷子進去，拿4公克，6000元，分成4包，108年10月24日被告調回去1包，之後有補回給我等語（見108年度他字第2889號卷二第45頁），並於原審審理時證述：我與被告除購買毒品之外不會聯絡，上開通話一開始是被告打電話過來給我，問我睡覺了沒、有沒有車，我說沒有，被告問我有沒有認識的人可以借到摩托車，我跟她說這邊沒有人，要跟誰借，我說鄰居我沒有認識半個人，被告說「我要那個，我要拿那瓶酒啦，我現在有那個，現在我要那個對阿，人家要帶那個，在等我那瓶，在等我那瓶酒」，是被告要跟我拿回去一點毒品，約1包或2包的量，我向被告購買的甲基安非他命分成小包裝，2包還是4包我忘記了，之後被告有調回去1包，我確實有向被告以6000元購買4公克甲基安非他命，何時、何地購買我記不起來等語（見原審訴字卷第174至183頁），其就其與被告通話之始末及交易毒品之詳情，指證明確，且前後所述大致吻合，又與上開通訊監察譯文內容互核相符，自堪採信。
⒉附表編號4部分：
⑴被告於108年11月11日22時14分許，以其所持用之門號000000
0000號行動電話，接聽持用0000000000號行動電話門號之鄭仙祥來電，其等通話內容如下：「鄭仙祥：喂。
被告：好，開門是嗎？鄭仙祥：恩，對對，開門。」，此有通訊監察譯文在卷可稽（見109年度偵字第2662號卷第70頁），並為被告所不否認，被告復於原審審理時供述上開通話係鄭仙祥前來其上址居所向其索取甲基安非他命施用等情（見原審訴字卷第194頁）。
⑵前述通話內容，復據證人鄭仙祥於偵查中證稱：我打給被告
要再跟她拿毒品，跟她再買6000元4公克的甲基安非他命，這次裝成1包等語（見108年度他字第2889號卷二第45頁），並於原審審理時證述：我與被告除購買毒品之外不會聯絡，108年11月11日通話當天我和被告有見面，是為了要拿價值6000元的甲基安非他命，但我沒有給她錢等語（見原審訴字卷第174至183頁），其就上開通話之始末及與被告交易毒品之詳情，指證明確，且前後所述大致吻合，又與上開通訊監察譯文內容互核相符，自堪採信。
⒊反觀被告所辯：上開108年10月24日通訊監察譯文，是要向鄭
仙祥拿洋酒；108年11月11日通訊監察譯文是鄭仙祥要向我要錢，但他沒來我住處云云（見原審訴字卷第32頁），已據證人鄭仙祥於原審審理時否認在卷，證人鄭仙祥並證稱：被告曾有一次來我家喝酒，她買罐裝啤酒來，好像沒有帶洋酒來我家，108年10月24日通訊監察譯文是我要裝毒品回去給被告等語（見原審訴字卷第184頁），且觀諸上開被告與鄭仙祥於108年10月24日通話內容，顯與一般朋友間單純聊天或相約見面之常用對話迥異，其等雖未直接於通話中明確提及毒品種類或金額、數量等關乎毒品交易之內容，然被告於通話中多次使用「我要那個」、「我現在有那個」、「現在我要那個對阿」、「人家要帶那個」等隱諱暗語，此與法院審理販賣毒品案件中關於通訊監察譯文內常見之購毒者與藥頭聯繫毒品交易情事大致相符；至被告所稱借款乙節，本屬正當合法之舉，倘鄭仙祥欲向被告索討借款，自應先行確認被告是否在家、能否償還，方不至於撲空或白跑一趟，然觀諸被告與鄭仙祥上開108年11月11日通話內容甚為簡短，鄭仙祥僅稱「喂」一語，被告即可知悉鄭仙祥已抵達其住處樓下，此與一般友人間通話之初常會簡單問候對方、閒聊生活瑣事、或直接表明欲向對方催討借款並確認對方有無還款能力等情迥異，被告與鄭仙祥上開對話，核屬實務上常見與毒品交易有關之通訊內容，意在躲避檢警之通訊監察，至為明確，遑論被告嗣又翻異前詞，改稱：上開108年11月11日通話，是鄭仙祥來我家吸食安非他命，因為他沒有安非他命，所以就跑來找我，我就把水車裡面的甲基安非他命給他施用，我沒有叫他用，是他自己拿去用，我沒有不答應，也沒有答應云云（見原審訴字卷第194頁），所辯前後不一，關於鄭仙祥前來拿酒或索討借款等辯解，均難採信。
⒋辯護人雖另謂：被告供詞前後不一，在上開監聽對話中多次
出現「那個」、「那個」等語，均屬患有精神障礙、失憶症、失語症、解離症之病症表現，此觀證人謝乙華於警詢時稱其與被告通話中被告所稱「那個」，意指要向其表示律師的電話及找其喝酒，通話完畢後，被告也沒去找其見面等語，暨證人黃世英於警詢時就108年9月12日22時47分許與被告之通話，亦證稱係其底下工人積欠被告金錢，被告要從其這裡拿錢等語，即可得知被告常用「那個」、「那個」為口頭禪，並非毒品交易之暗語云云。惟綜觀前揭被告與鄭仙祥於108年10月24日9時52分許通話全文，被告業以言語表達其真意，鄭仙祥亦已明瞭並予應答，難認被告斯時有受精神障礙或其他病症影響而詞不達意、嚴重減損或喪失陳述能力，且被告於通話中稱「我要那個，我要拿那瓶酒啦，我現在有那個，現在我要那個對阿，人家要帶那個，在等我那瓶，在等我那瓶酒」等語，其中「那個」一詞，顯屬有意使用之隱諱暗語，要非單純之口頭禪，至為明確。辯護人徒憑證人謝乙華與被告間之通話內容、暨證人黃世英與被告間108年9月12日22時47分許通訊監察譯文等與毒品交易無關而未據檢察官起訴之部分，逕為有利於被告之推論，亦屬無稽。
⒌辯護人雖又以：證人鄭仙祥於原審審理時證稱上開兩次購毒
均係賒帳，於偵查中卻未提及此節，明顯可疑；其於原審審理時就上開108年10月24日通話內容所為之證述，亦有前後矛盾之情；另其於原審審理時稱：共向被告買過兩次，那段時間都約在我家或被告家的樓下等語，顯與附表編號3、4所示交易地點均在被告住處樓下乙節相互矛盾；況被告經濟狀況不佳，尚須范振湧資助生活費，豈有兩次均讓鄭仙祥賒帳6000元之理？且證人鄭仙祥於原審審理時證稱與被告結識不及1個月，以此交情，被告豈有讓鄭仙祥賒帳兩次之可能？尤以證人鄭仙祥於原審審理時多有沉思許久後答稱「記不起來」或「之前在警局警察怎麼講我就照他這樣講」等心虛之表現，益徵其指證確有遭警誘導之嫌等情，指摘證人鄭仙祥所述有諸多矛盾，並不實在云云。惟證人鄭仙祥已於原審審理時證稱：前因病住院，身體狀況不佳，需盡力回想，知道販賣毒品罪很重，不會故意誣陷被告等語，是其於原審審理時多次證稱不復記憶等語，而有前後不一之情，容或係因案發時日已久且身體狀況不佳而記憶淡忘或混淆所致，然經原審提示相關通訊監察譯文及警詢、偵查筆錄命其確認後，其就向被告購毒之基本事實所為之證述，仍得勾稽相關事證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其證詞全部不可採信。至於賒帳之部分，證人鄭仙祥於偵查中容或因檢察官並未針對購毒價款已否給付一節加以查問，以致其漏未敘及，其於原審審理時已明確證稱：因為是朋友介紹才認識被告的，所以可以先欠著，被告會給人家賒帳；因為有認識，被告才會讓我賒帳；被告給我的甲基安非他命，她會再拿回去一些，我如果手頭方便時，就會還錢給她，但這12000元都還沒給她錢；她後面沒有跟我聯絡，如果她跟我聯絡，我就會還給她等語（見原審訴字卷第181至183頁），此部分所述，既無明顯違常之處，又與證人范振湧（詳如前述）、黃世英（詳如後述）一致證述其等均係向被告先賒帳購得本案毒品，再於事後支付價款乙節互核相符，自堪採信。辯護人徒憑上情，質疑證人鄭仙祥證言之真實性，洵屬無稽。辯護人另以：鄭仙祥係黃順謹之友人，黃順謹又有誣陷被告之情，且被告與鄭仙祥間亦有債務糾紛等情，指摘鄭仙祥有誣陷被告之虞云云，亦屬無據。
㈢關於附表編號5部分：
訊據被告固坦承其有於108年9月30日以門號0000000000號行動電話與黃世英通話之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：並無交付毒品予黃世英，亦無收受黃世英所匯之購毒價款云云。經查：
⒈如附表編號5所載販賣毒品之事實，業據被告於原審準備程序
及審理時坦承不諱（見原審訴字卷第65、70至71、193頁），並有下列通訊監察譯文附卷可稽（見109年度偵字第2662號卷第72頁）：
⑴被告於108年9月30日12時50分許以其所持用之0000000000
號行動電話門號，接聽持用0000000000號行動電話門號之黃世英來電，其等通話內容如下：
「黃世英：門口。
被告：知道了，可以上來了。
黃世英：喔。」⑵被告於108年9月30日12時55分許以其所持用之0000000000
號行動電話門號，撥打黃世英所持用之0000000000號行動電話門號，黃世英於通話中向綽號「阿琪」之被告表示其「在5樓了」。
⑶被告於108年10月1日16時25分許以其所持用之0000000000
號行動電話門號，撥打黃世英所持用之0000000000號行動電話門號，其等通話內容如下：
「黃世英：喂，大姊。
被告：你有看到嗎？黃世英：我5點下班我就過去匯了。被告：好。
黃世英：好，掰掰。」，復經證人黃世英於警詢、偵查中證述：上開第一通電話是我去被告住處（新竹縣○○鎮○○街00巷00號3樓）要向她購買毒品的對話，當時我到被告住處樓下，直接打給被告，請她幫我開門，她叫我直接上樓；第二通電話是因為我跑錯樓層，找不到被告，所以才打給她，她是住在3樓，當天我跑到5樓；這次是以3000元之價格購買1公克安非他命，沒有現場給她錢，是108年10月1日才去匯錢給她，第三通電話就是我和她交易後我要匯錢給她的對話，我記得在108年10月1日前往新竹縣新湖分局新工派出所斜對面的全家超商使用ATM現金匯款3000元給被告，匯款帳號我現在不記得，我向被告買毒時，被告傳簡訊或LINE給我匯款帳號等語屬實（見109年度偵字第2662號卷第42至45頁、108年度他字第2889號卷二第61頁），自堪認定。
⒉被告雖於提起上訴後，翻異前詞，改口否認此部分交付毒品
並收取價款之販毒犯行。經本院調取以被告或其女胡玉蝶名義申辦之各銀行帳戶交易明細資料，固均查無黃世英於108年10月1日現金匯入3000元之紀錄（僅有前述附表編號2所示范振湧依被告指示匯款3000元至胡玉蝶帳戶之紀錄），此有卷附本院金融帳戶開戶資料查詢系統查詢表、銀行回應明細資料、相關銀行函覆之查詢資料可參（見本院卷第287至301、357至387、395至403頁）。然被告於原審準備程序及審理時，既一再坦承確有此部分販賣毒品並收取價款3000元之事實（見原審訴字卷第65、70至71、193頁），顯見除前述胡玉蝶之帳戶外，被告應尚有借用其他親友之帳戶，並指示黃世英將購毒價款匯入該帳戶無訛。被告於本院改口否認此部分犯行，所辯顯屬卸責之詞，不足採信。
⒊至辯護人雖以：被告曾介紹案外人許禮洲去跟黃世英做水電
工作，許禮洲事後向被告表示黃世英沒給薪水，因許禮洲有心臟疾病，又做粗工，黃世英竟不給薪水，故被告曾很生氣打電話質問黃世英，黃世英則以廠商尚未入帳，並非不給薪水等語搪塞；被告又介紹水電工程給黃世英，黃世英答應趕工施作，卻屢未按時施作，因而與被告發生爭執；黃世英另曾詢問被告是否要賣毒給其，並要求被告從事毒品方面之業務亦即下線，但遭被告拒絕；黃世英亦於偵查中表示其員工與被告間有恩怨、債務等情，指摘黃世英有誣陷被告之虞云云。然證人黃世英已於偵查中陳明其與被告間並無恩怨或債務糾葛，並否認有誣陷被告之情（見108年度他字第2889號卷二第61頁），復查無證據足認證人黃世英確因與被告間有仇恨怨隙而故意設詞構陷被告於罪，辯護人空言上情並據以質疑證人黃世英所為證述之可信性，亦屬無據。
㈣按毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為
，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度台上字第356號判決意旨參照）。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並已著手實行（如兜售等），而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議㈢參照）。申言之，販賣毒品本屬政府嚴予查緝之不法行為，非可公然為之，販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人；況毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，本難查得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其營利之不法意圖則一，而我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。本案被告與購毒者范振湧、鄭仙祥、黃世英均非至親，此據其等陳明在卷，衡諸常情，茍非有利可圖，被告實無甘冒重罪風險、僅以購入價格更行轉售范振湧、鄭仙祥、黃世英而不求利得之理，更無甘冒遭查緝法辦之風險而平白為范振湧、鄭仙祥、黃世英取得毒品之可能，應認其販賣毒品予范振湧、鄭仙祥、黃世英，有利可圖，確有從中營利之意圖至明。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論
科。至辯護人雖聲請詰問證人黃世英，然證人黃世英業經本院合法傳喚不到且拘提無著，客觀上已有不能受詰問之情形，其於警詢及偵查中所為之陳述，復經本院依法提示，自屬業經合法調查之證據，附此敘明。
二、法律適用之理由：㈠查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項規定，業於109
年1月15日修正公布，自同年7月15日施行，其法定刑由「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，修正為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金」，比較新舊法結果，適用修正前之規定，對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前之舊法論處。故核被告如附表編號1至5所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，均應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，皆不另論罪。其意圖販賣而持有第二級毒品之行為，與事後販賣第二級毒品之行為，有法條競合關係，亦不另論罪（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照）。
㈡被告所犯上開5罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈢刑法第59條酌量減輕其刑之規定，必其犯罪之情狀顯可憫恕
者，認科以法定最低刑度仍嫌過重者，始得為之。而所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者而言。經查：
⒈被告如附表編號1、2所示販賣第二級毒品犯行，固均戕害他
人身心健康，助長毒品氾濫，本不宜輕縱，然各該次販賣之毒品價格較低，獲利較少，犯罪情節、惡性及危害社會之程度較輕，是被告各該部分犯罪之情狀，客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，科以法定最低度刑，仍嫌過重，爰皆依刑法第59條規定酌減其刑。
⒉至被告如附表編號3至5所示販賣第二級毒品之價格已達6000
元、6000元、3000元，數量、獲利非微，戕害他人身心健康及危害社會之程度較重，在客觀上實無可取足憐之處，難認有何情輕法重，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之處，自均無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
㈣關於原判決附表編號3至5部分，上訴駁回之理由：
原審認被告犯附表編號3至5所示販賣第二級毒品罪，事證明確，並審酌被告明知施用毒品對身心健康之毒害，竟無視於此及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，危害社會治安及國民健康，並助長施用毒品之歪風，考量被告犯後否認附表編號3、4犯行、暨於原審準備程序時始承認附表編號5等犯後態度，兼衡其販賣毒品之對象、次數、金額、自陳高中肄業之教育程度、離婚、入監前從事房仲工作、育有2子均已成年（見原審訴字卷第196頁）等一切情狀，分別量處如附表編號3至5所示之刑。復敘明被告販賣附表編號5所示毒品予黃世英，並已實際收取黃世英所交付之3000元，此據其供承在卷，雖未扣案，仍依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至附表編號3、4部分，因被告否認犯行，且證人鄭仙祥於原審審理時證稱尚未交付購毒款予被告等語，故無證據證明被告保有此部分犯罪所得，爰不予宣告沒收；扣案行動電話2支（IMEI：000000000000000、000000000000000），雖係被告所有，然經核其IMEI碼，均與被告持以聯繫鄭仙祥及黃世英之IMEI碼（0000000000000000，見108年度他字第2889號卷第10頁）不同，難認為供上開犯罪所用之物，扣案吸食器1組、藥鏟2支、電子磅秤1台、分裝袋1批，亦無證據足認係供上開犯罪所用之物，扣案甲基安非他命1包（毛重9.83公克）雖屬違禁物，惟與上開被告販賣第二級毒品犯行無關，爰均不予宣告沒收。至被告持用作為上開毒品交易之0000000000號行動電話，未據扣案，又非違禁物或依法應義務沒收之物或價值昂貴之物，為免日後執行之困難，爰不予宣告沒收或追徵其價額等旨。經核其關於附表編號3至5部分，認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適。至原審就此部分雖未及比較毒品危害防制條例第4條第2項之新舊法以定其應適用之法律，然其適用修正前該條例第4條第2項之行為時法之結果，對於判決結果不生影響，尚不構成撤銷之原因，併此敘明。被告就原判決關於附表編號3至5部分上訴，否認犯罪，並指摘原審未適用刑法第59條規定量刑過重云云，為無理由，應予駁回。
㈤關於原判決附表編號1、2部分暨定應執行刑部分均撤銷改判
之理由：⒈原審認被告販賣如附表編號1、2所示第二級毒品共2次，事證
明確，而予分別論罪科刑並為各該犯罪所得沒收、追徵之諭知，固非無見。惟依被告各該次販賣第二級毒品之犯罪情狀，應認均有刑法第59條規定之適用，原審未斟酌及此而為科刑，自有違誤。被告上訴猶執前詞否認犯罪，固不足採，惟其指摘原審就此部分未適用刑法第59條規定量刑不當等語，則為有理由。是原判決關於其附表編號1、2部分，既有上開違誤可議之處，自屬無可維持，應由本院將此部分暨定應執行刑部分均撤銷。
⒉爰審酌被告正值壯年，明知甲基安非他命具有成癮性及危害
性，仍販賣予范振湧以牟利，戕害國民身心健康，助長毒品氾濫，危害社會治安，兼衡其品行、自承高中肄業之智識程度、離婚、育有已成年之2子、原從事房仲工作等生活狀況、附表編號1、2所示各次犯罪之動機、目的、手段、所販賣之毒品數量、價格、犯罪所得、暨飾詞卸責、否認犯行之犯罪後態度等一切情狀，分別量處如附表編號1、2「宣告刑及沒收」欄所示之刑，並就前開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，定其應執行之刑。
⒊關於沒收：⑴被告為附表編號1、2所示販賣第二級毒品犯行所收取之價金1
000元、1500元，均屬被告之犯罪所得，雖未扣案，仍均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑵至被告持用之門號0000000000號行動電話，固屬供其犯附表
編號1、2所示罪行所用之物，然既未扣案，復查無證據足認現尚存在，無論是否宣告沒收或追徵，均無礙於被告罪責之評價及刑罰預防目的之達成，既欠缺刑法上之重要性，自無開啟助益甚微之沒收或追徵程序而過度耗費司法資源之必要，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。
⑶另扣案之行動電話2支、吸食器1組、藥鏟2支、電子磅秤1台
、分裝袋1批、甲基安非他命1包等物，既查無證據足認與附表編號1、2所示犯罪有關，自均無從宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條，修正前毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官滕治平到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 8 月 12 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 廖紋妤法 官 陳芃宇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇佳賢中 華 民 國 110 年 8 月 12 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條第2項 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。附表：
編號 購毒者 時間 地點 交易之毒品種類、數量及價額（新臺幣） 宣告刑及沒收 1 范振湧 108年9月17日23時許 吳瑞琪位於新竹縣○○鎮○○街00巷00號3樓居所樓下之惠安商店 甲基安非他命1小包（重量不詳）、1000元（范振湧於108年9月18日晚間某時交付1000元現款予吳瑞琪） 吳瑞琪販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 范振湧 108年10月1日0時許 吳瑞琪位於新竹縣○○鎮○○街00巷00號3樓居所樓下之惠安商店 甲基安非他命1小包（重量不詳）、1500元（范振湧於108年10月1日16時11分許，將連同此筆購毒價金在內之3000元款項匯至吳瑞琪指定之帳戶〈即吳瑞琪之女胡玉蝶所申辦之竹東郵局帳戶〉） 吳瑞琪販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 鄭仙祥 108年10月24日前2、3天某時（起訴書誤載為108年10月24日凌晨3時41分許） 吳瑞琪位於新竹縣○○鎮○○街00巷00號3樓居所樓下 甲基安非他命1小包（重量4公克）、6000元（鄭仙祥尚未付款） （上訴駁回） 原判決主文： 吳瑞琪販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月。 4 鄭仙祥 吳瑞琪與鄭仙祥於108年11月11日22時14分許通話後不久 吳瑞琪位於新竹縣○○鎮○○街00巷00號3樓居所樓下 甲基安非他命1小包（重量4公克）、6000元（鄭仙祥尚未付款） （上訴駁回） 原判決主文： 吳瑞琪販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月。 5 黃世英 吳瑞琪與黃世英於108年9月30日12時55分許通話後不久 吳瑞琪位於新竹縣○○鎮○○街00巷00號3樓居所（原判決誤載為惠安商店，應予更正） 甲基安非他命1小包（重量1公克）、3000元（黃世英於108年10月1日匯款3000元至吳瑞琪指定之帳戶） （上訴駁回） 原判決主文： 吳瑞琪販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。未扣案犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。