臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第3490號上 訴 人即 被 告 林貴照選任辯護人 張啓祥律師上列上訴人即被告因偽造文書案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第628號，中華民國109年7月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第26664號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案如附表所示之物均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、緣甲○○與乙○○為夫妻（於民國100年12月間結婚，已於106年6月間離婚），2人間具有家庭暴力防治法第3條第1款所定家庭成員關係。
二、甲○○於103年間，在新北市○○區○○○路0段000號00樓之中華國際通訊網路股份有限公司（下稱中華公司）擔任業務協理，並於同年間接洽五洋科技股份有限公司（下稱五洋公司）與中華公司簽訂網路通訊服務契約，而甲○○斯時擔任業務協理，依中華公司內部規定不能領取公司所發放業務獎金，甲○○為領取該筆業務獎金，遂與乙○○協議借用乙○○名義，由乙○○與中華公司於103年7月20日簽立顧問服務合約書，於該合約書肆、帳務處理約定「一、本業務採後付制，乙方（即中華公司）提供客戶每月支付系統平台月租費之應收帳單給甲方（即乙○○），由乙方和客戶結算所收取之當月系統平台月租費總金額之百分四十支付給甲方，並於乙方入帳當月之月底前將款項匯入甲方帳戶。二、甲方銀行名稱：合作金庫銀行。銀行帳號：0000000000000。戶名：乙○○」等內容。詎甲○○於105年間因需款孔急，明知其未得乙○○之同意或授權，竟基於行使偽造私文書之犯意，於105年10月31日某時許前往中華公司，持其於不詳時、地委由不知情刻印業者所偽刻「乙○○」印章蓋印在載有「一、茲因甲（即乙○○）、乙（即中華公司）雙方合作經銷原簽訂合約以及協議書，甲方因業務需求將其與乙方合作之所有權利義務全數轉讓予丙方（即甲○○），產生新合作策略關係，並簽訂本協議書」等內容之105年10月31日移轉協議書之立同意書人欄、立協議書人甲方欄處（該移轉協議書為1式3份，本應由甲、乙、丙方各執1份），而偽造該移轉協議書並持向中華公司行使，表示乙○○同意將先前與中華公司關於合作經銷之權利義務全數轉讓予甲○○，中華公司因而將乙○○上開合作經銷之每月新臺幣（下同）5,000元業務獎金自105年11月1日起撥付予甲○○，乙○○遂無法取得中華公司所給付業務獎金，足以生損害於乙○○及中華公司管理、支付業務獎金之正確性。嗣因乙○○發覺中華公司業務獎金未入帳，經向中華公司查明後，方悉上情。
三、案經乙○○訴請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。
二、本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據筆錄，因檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）及辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第89至90、119至120頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此等供述證據筆錄製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據程序，揆諸前開規定，本院認此等證據均具有證據能力。又本判決所援引之其他文書、物證，因檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第89至90、120至122頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，並經本院依法踐行調查證據程序，均具有證據能力。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告對其於上開時、地未經告訴人乙○○（下稱告訴人）同意或授權，即持用「乙○○」印章蓋印在105年10月31日移轉協議書之立同意書人欄、立協議書人甲方欄處，並持向中華公司行使，所為涉犯行使偽造私文書犯行等情坦承不諱，惟仍否認該枚印章為盜刻，辯稱：該印章不是偽刻，其是在家裡直接拿告訴人的印章去蓋云云。
二、本院之判斷
(一)被告於103年間在中華公司擔任業務協理，並於同年間接洽五洋公司與中華公司簽訂網路通訊服務契約，而被告時任業務協理，依中華公司內部規定不能領取公司所發放業務獎金，被告為領取該筆業務獎金，遂與告訴人協議借用告訴人名義，由告訴人與中華公司於103年7月20日簽立顧問服務合約書，於該合約書肆、帳務處理約定「一、本業務採後付制，乙方（即中華公司）提供客戶每月支付系統平台月租費之應收帳單給甲方（即告訴人），由乙方和客戶結算所收取之當月系統平台月租費總金額之百分四十支付給甲方，並於乙方入帳當月之月底前將款項匯入甲方帳戶。二、甲方銀行名稱：合作金庫銀行。銀行帳號：0000000000000。戶名：乙○○」等內容；被告明知其未得告訴人同意或授權，仍於105年10月31日，在中華公司，持用刻有「乙○○」文字之印章蓋印在載有「一、茲因甲（即告訴人）、乙（即中華公司）雙方合作經銷原簽訂合約以及協議書，甲方因業務需求將其與乙方合作之所有權利義務全數轉讓予丙方（即被告），產生新合作策略關係，並簽訂本協議書」等內容之105年10月31日移轉協議書之立同意書人欄、立協議書人甲方欄處（該移轉協議書為1式3份，本應由甲、乙、丙方各執1份），而偽造該移轉協議書並持向中華公司行使，表示告訴人同意將先前與中華公司關於合作經銷之權利義務全數轉讓予被告，嗣因告訴人向中華公司表示並未授權被告辦理上開權利移轉事項，被告、告訴人與中華公司遂於106年2月1日簽立移轉協議書，並於該移轉協議書載明「二、自民國106年2月1日起，將前述合約書之甲方（即被告）權利與義務悉數轉讓予丙方（即告訴人）」等內容，其所為涉犯行使偽造私文書犯行等情，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱（見本院卷第90、118、123至124頁），並經證人即告訴人於偵查及原審（見偵字第20941號卷第85至88、201至203頁、訴字卷第237至253頁）、證人即五洋公司董事長林文傑於偵查及原審（見偵字第20941號卷第205至208頁、訴字卷第127至152頁）、證人即於103年間擔任中華公司總經理之李坤昌於原審（見訴字卷第152至185頁）、證人即中華公司襄理王世昭於原審（見訴字卷第253至266頁）證述在卷，且有顧問服務合約書正本、105年10月31日移轉協議書影本、106年2月1日移轉協議書影本（見偵字第26664號卷第11至15頁、偵字第20941號卷第155、157、225至227頁）、中華公司107年10月24日中總一０七字第1024-1號函、被告及告訴人與中華公司承辦人王怡惠間自106年2月7日起至107年10月17日間之電子郵件（見偵字第26664號卷第53頁、訴字卷第281至295頁）等附卷可考，此部分事實堪以認定。
(二)被告雖辯稱前開印章不是偽刻，其是在家裡直接拿告訴人的印章去蓋云云。然查：
1.105年10月31日移轉協議書立同意書人欄、立協議書人甲方欄處之「乙○○」印文，為被告持偽刻印章蓋印於其上乙節，業據證人即告訴人於偵查證稱：原來的顧問合約是我跟中華公司簽立，在105年10月31日被告就開始偷刻我的印章，轉移合約到他的名下等語（見偵字第20941號卷第86頁）；於原審證稱：我於105年10月31日前完全不知道該份移轉協議書內容，該移轉協議書上立同意書人欄、立協議書人欄上「乙○○」之印章都不是我的，我沒有這顆印章，我從來沒有授權或委託被告保管印章，被告也沒有跟我說要去刻我的印章蓋在文件上，印章是被告刻的，而且我質問被告時，被告跟我說是他自己去刻的，我於106年1月去電告知中華公司，賴先生有跟我說被告帶著我的印章去蓋印等語（見訴字卷第237至253頁）明確。
2.就卷附告訴人與中華公司於103年7月20日所簽立之顧問服務合約書正本及上開105年10月31日移轉協議書影本（見偵字第26664號卷第11至13頁、偵字第20941號卷第155頁）對照以觀，該顧問服務合約書上之「乙○○」印文字體為篆體，105年10月31日移轉協議書上之「乙○○」印文字體則為楷書；且顧問服務合約書上之「乙○○」印文字體明顯大於105年10月31日移轉協議書上之「乙○○」印文字體，堪認此2份契約之「乙○○」印文顯有不同。再觀諸被告、告訴人與中華公司於106年2月1日所簽立之移轉協議書（見偵字第20941號卷第157頁），由告訴人親自蓋印之「乙○○」印文之字體大小，亦明顯大於105年10月31日移轉協議書上被告蓋印之「乙○○」印文字體，而與上揭顧問服務合約書上之「乙○○」印文之大小較為接近。勾稽以上，足認被告持以蓋印在105年10月31日移轉協議書之「乙○○」印章，顯非告訴人蓋印在顧問服務合約書、106年2月1日移轉協議書上之印章。參諸被告於原審審判長訊問「依照證人所述，你自己刻乙○○的印章，蓋印時間105年10月31日，地點中華公司是否正確？（提示107偵26664號卷第15頁並告以要旨）」時，曾一度坦稱「是」乙情（見訴字卷第248至249頁），益徵證人即告訴人上揭證述之情節應與事實相符，可以採信。
3.據上，被告所持蓋印在105年10月31日移轉協議書上之印章，確屬偽刻無誤，被告所辯上情，難認可採。
(三)綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、法律適用
一、按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」，指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；所稱「家庭暴力罪」，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，此觀家庭暴力防治法第2條第1款、第2款規定自明。查被告與告訴人於本案發生時為夫妻，業據被告及告訴人陳明在卷，其等間具有家庭暴力防治法第3條第1款所定家庭成員關係，先予敘明。
二、被告於本案所為，足以生損害於告訴人及中華公司管理、支付業務獎金之正確性，該當行使偽造私文書罪之構成要件
(一)按刑法第210條之偽造私文書，以無製作權之人冒用他人之名義而製作該文書為要件之一（最高法院97年度台上字第5819號判決意旨參照）；又刑法處罰偽造文書罪之主旨，係在保護文書之實質的真正，雖尚以足生損害於公眾或他人為要件之一，亦衹以有損害之虞為已足，有無實受損害，在所不問，且此所謂損害，亦不以經濟價值為限（最高法院93年度台上字第4809號判決意旨參照）。
(二)被告冒用告訴人名義製作105年10月31日移轉協議書，致告訴人未依約如期取得每個月約5,000元之業務獎金乙情，業經證人即告訴人於原審證述在卷（見訴字卷第247至248頁）。再者，前開105年10月31日移轉協議書（見偵字第26664號卷第15頁、偵字第20941號卷第155頁）載明「二、自民國105年11月1日起，將前述合約書之甲方（即告訴人）權利與義務悉數轉讓予丙方（即被告）」等情；106年2月1日移轉協議書影本（見偵字第20941號卷第157頁）亦載稱「二、自民國106年2月1日起，將前述合約書之甲方（即被告）權利與義務悉數轉讓予丙方（即告訴人）」等情，參諸被告於偵查供稱合約佣金大約1個月5,000元左右等語（見偵字第20941號卷第86頁）。勾稽以上，被告冒用告訴人名義製作前開105年10月31日移轉協議書，當時已足以使告訴人未能依照先前約定如期取得佣金，並使中華公司耗費時間、人力成本查證告訴人是否確有移轉權利予被告，此觀證人王世昭於原審提出之電子郵件自明（見訴字卷第281至295頁），被告無權製作表彰告訴人移轉領取中華公司業務獎金權利予被告之協議書，其上所載告訴人與中華公司間權利義務移轉給被告之不實意旨，足以使中華公司內部核撥業務獎金之管控、審核機制失去作用，並使告訴人無法順利領取業務獎金，自屬足以生損害於中華公司及告訴人，甚為灼然。且無論告訴人與中華公司於103年7月20日簽立顧問服務合約書之初，被告係片面贈與業務獎金予告訴人抑或以告訴人為其領取獎勵金之人頭，日後涉及需以告訴人名義出具各項文書（例如移轉領取業務獎金之權利等事宜）時，均仍須徵得告訴人同意或親自簽名始能為之。
(三)核被告所為，係犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪。被告利用不知情刻印業者刻製「乙○○」印章以遂行其犯行，為間接正犯。其偽造印章為偽造印文之階段行為，偽造印文則為偽造私文書之部分行為；其偽造私文書後復持以行使，偽造私文書之低度行為應為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。
三、被告上開行使偽造私文書犯行，導致告訴人當時無法順利取得中華公司於105年11月至106年1月間所給付之業務獎金，自屬家庭成員間實施經濟上之不法侵害之行為，亦屬家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力罪並無罰則規定，故僅依上開刑法規定予以論罪科刑即已足，公訴意旨未援引家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，爰予補充。
肆、撤銷改判之理由
一、原審審理後，認被告犯罪事證明確，適用刑法第216條、第210條、第41條第1項前段、第219條、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，予以論罪科刑，固非無見。惟查：(1)按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準（最高法院95年度台上字第1779號判決意旨參照）。再法院對於被告之量刑，亦應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求；且行為人犯後悔悟之程度，亦攸關於法院判決量刑之審酌。查被告於本院審理時雖仍否認前開印章為盜刻，然業已就其所為觸犯行使偽造私文書犯行為認罪之表示，堪認已有部分悔悟之心，其犯後態度與原審判決時難謂相同，原審就此與被告犯罪後態度之科刑輕重有關之事項未及審酌，顯與本院審酌科刑之情狀有所不同，刑度難謂允當。(2)原審僅諭知沒收如附表編號1、2所示之物及犯罪所得，而未沒收如附表編號3所示之物，尚有未洽。(3)刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪之法定刑並無罰金刑，無適用刑法施行法第1條之1規定之餘地，原審據上論斷欄贅引刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，亦有微瑕。被告以其坦認犯罪，請從輕量刑等語為由提起上訴，尚非全無理由，且原判決亦有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
二、量刑爰審酌被告不思循正當程序，擅自以告訴人名義偽造私文書並持向中華公司行使，足以生損害於告訴人及中華公司，所為實不足取，迄今雖仍未能與告訴人達成和解、調解或取得告訴人諒解，然被告已於106年2月1日再度將其與中華公司間之權利義務移轉予告訴人，有106年2月1日移轉協議書影本在卷可參（見偵字第20941號卷第157頁），兼衡被告素行、犯罪動機、手段，於本院已坦承大部分犯行，犯後態度尚可，大學畢業之智識程度，目前已退休（見本院卷第93頁），罹患有惡性腫瘤，且目前已有轉移之情形（見本院卷第129至133頁診斷證明書所示）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收
(一)按「偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之」、「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」，刑法第219條、第38條第2項分別定有明文。另刑法第219條規定係採義務沒收主義，凡偽造之印章、印文或署押，不論是否屬於犯人所有，苟不能證明業已滅失，均應依法宣告沒收（最高法院96年度台上字第1310號判決意旨參照）。準此，偽造「乙○○」印章1枚（如附表編號1所示），既無證據證明業已滅失，不問屬於犯人與否，應依刑法第219條規定宣告沒收。至105年10月31日移轉協議書為1式3份，被告業已將其中1份持交中華公司，而非屬被告所有，固不得宣告沒收，惟其上偽造「乙○○」印文2枚，不問屬於犯人與否，均應依刑法第219條規定宣告沒收（如附表編號2所示）。又偽造之另2份105年10月31日移轉協議書（其上名義人分別為被告及告訴人，如附表編號3所示），為犯罪所生之物，卷內亦無被告持之交付告訴人之證據，應屬被告所有，然本院審酌該移轉協議書內容業已由其後之真正契約（即106年2月1日移轉協議書）所取代，欠缺刑法上之重要性，價值亦不高，自無依刑法第38條第2項規定沒收之必要，然其上偽造「乙○○」印文（各2枚，合計4枚；如附表編號3所示），不問屬於犯人與否，仍應依刑法第219條規定宣告沒收。
(二)犯罪所得證人即告訴人固於原審證稱：總共4個月未拿到2萬元云云（見訴字卷第247至248頁），然觀諸前開105年10月31日移轉協議書（見偵字第26664號卷第15頁、偵字第20941號卷第155頁）載明「二、自民國105年11月1日起，將前述合約書之甲方（即告訴人）權利與義務悉數轉讓予丙方（即被告）」等情；106年2月1日移轉協議書影本（見偵字第20941號卷第157頁）亦載稱「二、自民國106年2月1日起，將前述合約書之甲方（即被告）權利與義務悉數轉讓予丙方（即告訴人）」等情，徵諸卷內亦無證據可證被告除取得此段期間之獎勵金外，另有取得其他獎金，是依最有利被告之認定，應認被告僅取得105年11月、12月及106年1月共3個月之業務獎金，參諸被告於偵查時供稱合約佣金大約1個月5,000元左右等語（見偵字第20941號卷第86頁），堪認被告應係取得中華公司於105年11月、12月及106年1月發放之3個月各5,000元共1萬5,000元之業務獎金，此為被告之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、至被告、辯護人固均請求本院給予被告緩刑宣告，然經本院衡酌被告本案犯罪情節及上開各情，認仍應予以非難，並無暫不執行被告刑罰為適當之情事，不宜宣告緩刑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第216條、第210條、第41條第1項前段、第219條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官楊凱真提起公訴，檢察官蕭方舟到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 1 月 22 日
刑事第十八庭 審判長法 官 何俏美
法 官 葉乃瑋法 官 黃紹紘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 顏淑華中 華 民 國 110 年 1 月 25 日附表編號 品名 數量 備註 1 偽造「乙○○」印章 壹枚 未扣案 2 偽造「乙○○」印文 貳枚 位於中華公司收執之105年10月31日移轉協議書上 3 偽造「乙○○」印文 肆枚 位於被告收執之105年10月31日移轉協議書（名義人分別為被告、告訴人）上附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。