臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第3528號上 訴 人即 被 告 張連財上列上訴人因水土保持法案件，不服臺灣基隆地方法院109年度訴字第227號，中華民國109年8月14日第一審判決（起訴案號：
臺灣基隆地方檢察署108年度偵字第3802號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、甲○○明知如附表所示地號土地，屬中華民國所有，分別由附表所示之財政部國有財產署北區分署（下稱國財署北區分署）、交通部臺灣鐵路管理局（下稱臺灣鐵路局）管理，且均經行政院核定暨公告劃定為山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之「山坡地」範圍，不得擅自墾殖、占用，或有山坡地保育利用條例第9條第1款至第9款所列之行為及水土保持法第8條第1項第2款至第5款所列之行為。詎甲○○意圖為自己不法之所有，未經附表所示管理者之同意，於民國108年4月間，擅自僱用不知情之工人，在上開附表所示之地號土地上，開挖整地、興建混凝土牆(舖設水泥鋪面及設置車棚為95年興建)等設施(面積如附表所示)，破壞原有坡地植生，幸未致生水土流失之結果。嗣於108年4月30日經基隆市中正區公所派員至現場查報，並於同年5月9日會同國財署北區分署、臺灣鐵路局等相關人員至現場勘查後，始悉上情。
二、案經國財署北區分署訴由基隆市警察局第二分局報告及臺灣鐵路局訴請臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○固坦承有僱工於上開地號土地開挖整地並設置混凝土檔土牆、車棚等設施之事實，惟矢口否認違反水土保持法之犯行，辯稱：係為現場安全，避免坍塌，伊才找人來進行開挖整地、設置擋土牆等設施云云。經查，被告於原審訊問時已自白不諱，並有員警職務報告暨民國109 年4 月14日拍攝之現場照片、基隆市中正區公所109 年4 月14日基中經字第1090004232號函暨附圖、交通部臺灣鐵路管理局宜蘭工務段109 年4 月23日宜工產字第1090003097號函暨附件、
109 年6 月20日宜工產字第1090005139號函暨附件、財政部國有財產署北區分署基隆辦事處109 年4 月21日台財產北基二字第10905024470 號函暨附件、財政部國有財產署北區分署刑事陳報狀暨附件、原審公務電話紀錄、被告繳款證明等為證；次查，如附表所示地號土地業經行政院核定暨政府公告劃定為山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之「山坡地」之事實，有行政院農業委員會水土保持局山坡地範圍查詢結果資料2份可憑。
二、被告未經附表所示管理機關之同意，即擅自僱工於附表所示地號土地上，為附表所示之使用狀況之事實，業據告訴代理人張正杰及黃全宏、林國隆之指訴甚詳。又上揭地號土地於108年4月30日經基隆市中正區公所派員查報時，已有開挖整地、堆置土石及綁紮、搭設擋土牆鋼筋、模版之情形，且經該所當場張貼應立即停工之告示單，惟被告未依制止仍繼續施工，嗣於同年5月9日，該所會同相關人員再至現場會勘時，被告已完成整地及擋土牆、車棚等設施之事實，亦有⑴基隆市中正區公所108年5月1日基中經字第1080005955號函暨所附違規使用山坡地查報表、現場蒐證照片20張。⑵基隆市政府108年6月19日基府產工貳字第1080244833號函暨所附會勘紀錄、現場照片8張。⑶基隆市中正區公所108年6月24日基中經字第1080008417號函在卷可考。且被告開挖整地為附表所示使用狀況之行為尚未有致生水土流失之情形之事實，另有基隆市政府108年10月5日基府產工貳字第1080266225號函暨所附水土保持服務團-違規案件輔導紀錄表可查。上開補強證據已足資證明被告上開否認犯罪之所辯，顯不足採。是本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠山坡地保育利用條例係65年4 月29日公布施行，該條例有關
保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3 條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上游集水區、水道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5 月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第
8 條第1 項第5 款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3 條第3 款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100 公尺以上，或標高未滿100 公尺，而其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3 條所稱之山坡地為廣，且該法第1 條第2 項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」雖山坡地保育利用條例第1 條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定」；復於75年1 月10日修正其第5 條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1 月7 日修正第34條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院94年度台上字第3745號、97年度台上字第2635號判決意旨參照）。又水土保持法第32條第1 項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8 條第1 項第2款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為成立要件，該條之規定雖重在山坡地或林區內水土保持之處理與維護，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，本質上為竊佔罪之特別規定、水土保持法第32條第1 項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為構成要件，除在保護水土資源之保育法益外，尚兼及個人財產法益之保護，自涵括刑法第320 條第2 項竊佔罪質，屬竊佔罪之特別規定，應予優先適用（最高法院98年度台上字第5782號、94年度台上字第6798號判決意旨參照）。是則一行為而該當於水土保持法第32條、山坡地保育利用條例第34條及刑法第320 條第2 項竊佔罪等相關刑罰罰則，此法規競合現象，自僅構成單純一罪，應依法規競合之特別關係法理，優先適用水土保持法第32條之規定論處。次按竊佔罪之竊佔行為完成時，犯罪行為固已完成，嗣後之竊佔狀態，屬於犯罪狀態之繼續，而不另論罪。惟違反山坡地保育利用條例第10條規定，在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事同條例第9 條第1款至第9 款之開發、經營或使用罪，如其占有公有山坡地墾殖之行為繼續實行之中，則屬行為繼續而非狀態繼續。又依水土保持法之立法目的重在水土保持之處理及維護，避免發生公共危險之公共法益，與竊佔罪之保護土地所有人之個人財產法益不同。是在公、私有之山坡地或林區擅自墾殖、占用，縱含竊佔之性質，其竊佔罪因係即成犯，致此部分罹於追訴權時效，但仍不能因而取得擅自使用該山坡地或林區之權源，而得擅自墾殖、占用及經營。亦即遭竊佔之土地，仍屬公、私有山坡地或林區，於竊佔後之繼續墾殖、占用、經營行為，仍應受水土保持法之拘束。是同法第32條第1 項之未經同意擅自墾殖、開發公有或私有山坡地罪為繼續犯，倘其墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，即屬行為之繼續，其犯罪需繼續至其行為終了時始完結，與竊佔罪之為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，此後之繼續占用乃犯罪狀態之繼續之情形不同（最高法院106 年度台上字第1606號判決意旨參照）。末按水土保持法第32條第
1 項之罪，為實害犯，以發生水土流失之結果為必要，如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失之結果者，應屬同條第
4 項未遂犯處罰之範疇。故核被告所為，係犯水土保持法第32條第4 項、第1 項之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪。
㈡被告利用真實姓名年籍不詳且不知情之工人（因無證據證明
所僱工人為未成年人，依罪疑唯輕之法則，爰認定係成年人）於本件土地範圍內施作工程，應論以間接正犯。
㈢被告未經財政部國有財產署北區分署及交通部臺灣鐵路管理
局同意而擅自墾殖、占用土地之行為，為繼續犯，應論以單純一罪。
㈣被告雖已著手於本件犯罪行為，惟未致生水土流失之結果，
為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
四、原審認被告罪證明確，而予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告固因飲酒駕車之公共危險案件，經臺灣士林地方法院以
108 年度士交簡字第322 號判決判處有期徒刑2 月確定，於
108 年6 月28日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按，然被告於本案行為時間為108年4月間，非上開有期徒刑執行完畢後所為，自非累犯，原審認被告為累犯，容有誤會。被告上訴意旨，否認犯行，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告無視土地所有權人之權益及自然生態環境之保育，擅自在山坡地墾殖、占用，所為甚有不該，然其犯後已坦承犯行，且與財政部國有財產署北區分署及交通部臺灣鐵路管理局達成調解並賠償損失（詳下述），知所悔悟，足認犯後態度良好，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況，並審酌其本件墾殖、占用之面積暨期間等一切情狀，量處有期徒刑2月，並諭知易科罰金之折算標準。
五、沒收：㈠按非法墾殖、占用之行為在繼續實行中，屬行為之繼續而非
狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至其行為終了時，其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題。故被告非法墾殖、占用本件土地期間，刑法關於沒收之規定固於104 年12月30日修正、增訂，並自105 年7 月1 日施行，水土保持法第32條第5 項關於沒收之規定，亦於105 年11月30日修正公布、施行，然依前揭說明，本案之沒收即應適用裁判時法，不生新舊法比較之問題，且因水土保持法上開沒收規定之施行日期為105 年11月30日，故該規定不因刑法施行法第10條之3 第2 項之規定而於刑法沒收章施行之日（即105 年7 月1 日）失效，仍得作為刑法沒收章之特別規定而優先適用，先予敘明。
㈡犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機
具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，水土保持法第32條第5 項定有明文。上開規定係採義務沒收主義，祇要合於前述規定，法院即應為相關沒收之諭知。惟新修正刑法為符合比例原則，兼顧訴訟經濟節省法院不必要之勞費，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，亦於刑法第38條之2 第2 項增訂過苛條款，允由法院依個案情形，就應沒收之物，不予宣告沒收或給予酌減，此係屬事實審法院得依職權裁量之事項，由法院就具體個案情形，衡以公平正義及犯罪預防之目的，為自由裁量權之行使。查被告業與財政部國有財產署北區分署及交通部臺灣鐵路管理局達成調解，除其興建之混凝土牆部分，因拆除恐有土石滑落之虞，且據基隆市政府水土保持服務團隊之輔導意見建請同意現況保留，而未予拆除外，其興建之車棚業已拆除完畢等情，有本院調解筆錄、交通部臺灣鐵路管理局宜蘭工務段109 年6 月20日宜工產字第1090005139號函、財政部國有財產署北區分署刑事陳報狀暨附件可佐（見原審卷第103 頁至第105 頁、第
109 頁至第110 頁、第117 頁至第127 頁）。綜上，因被害人均同意保留混凝土牆，且若遽予拆除該混凝土牆，恐生安全疑慮，是就混凝土牆部分諭知沒收，顯逾越比例原則，依刑法第38條之2 第2 項規定，爰不予宣告沒收。至上揭車棚部分，被告既已自行拆除，則毋庸諭知沒收，併此敘明。
㈢犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收，於
全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1項及第2 項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，第38條之追徵，亦同；宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。刑法第38條之1 第1 項前段、第3項、第4 項、第5 項、第38條之2 第1 項、第2 項分別定有明文。查被告業與財政部國有財產署北區分署及交通部臺灣鐵路管理局達成調解，且已依調解內容履行完竣等情，有上揭調解筆錄及繳款證明可佐（見原審卷第103 頁至第105 頁、第129 頁、第157 頁至第161 頁），倘再予追徵被告之犯罪所得，殊屬重複剝奪被告之財產，考量被告之經濟狀況，認有過苛之虞，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299
條第1項前段，水土保持法第32條第4 項、第1 項，刑法第11條前段、第2 條第2 項、第25條第2 項、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 11 月 25 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 陳芃宇法 官 莊明彰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇佳賢中 華 民 國 109 年 11 月 25 日附錄：本案論罪科刑法條全文水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第 8 條第 1 項第 2 款至第 5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 100 萬元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 80 萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪致釀成災害者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。 附表被告占用之地號（基隆市中山區調和段）及其使用情況編號 地號 面積（平方公尺） 使用情況 所有權人 1 13 32.44 車棚(95年興建) 中華民國（管理者：財政部國有財產署） 2 3.92 混凝土牆 3 168.23 整地 4 14 29.77 車棚(95年興建) 中華民國（管理者：交通部臺灣鐵路管理局） 5 0.52 混凝土牆 6 4.34 整地