臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第3608號上 訴 人即 被 告 蔡美真上列上訴人即被告因傷害等案件，不服臺灣士林地方法院109年度訴字第13號，中華民國109年7月1日第一審判決（起訴案號：
臺灣士林地方檢察署108年度偵字第13862號、第14862號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、蔡美真與楊小瑜同為新北市○○區○○○路0段000號江山萬里社區（下稱 社區）之住戶，於民國108年8月15日上午10時6分許，二人一同搭乘社區電梯下樓時，因蔡美真在電梯內腳踢楊小瑜飼養之犬隻（蔡美真所涉毀損犬隻犯嫌，經檢察官為不起訴處分確定），引起楊小瑜不滿，出電梯後在社區大廳內，楊小瑜上前質問蔡美真而發生口角爭執，蔡美真基於傷害及毀損犯意，與楊小瑜（所犯傷害犯行，經原審判處拘役30日確定）相互徒手推打、拉扯，並抓扯楊小瑜所穿黑色上衣，致衣領破損而不堪用，楊小瑜因而受有左胸及左手腕瘀青、左臂擦傷等傷害。
二、案經蔡美真、楊小瑜均訴由新北市政府警察局汐止分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本院以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告於本院準備程序中，表示同意具備證據能力（本院卷第43至45頁），復於審判期日就本院提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，均亦未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認該等證據均具證據能力。
二、本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，復無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，應有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告蔡美真固坦承於上開時間、地點，與告訴人楊小瑜發生肢體衝突，並拉扯告訴人衣服等情，惟矢口否認傷害及毀損犯行，辯稱：伊在電梯內沒有踢楊小瑜的狗，楊小瑜問伊為何要踢狗，伊回答對方為何不管好狗，楊小瑜就用力推伊，伊為了自衛，才回推楊小瑜，後來楊小瑜一直打伊，伊為了防止跌倒，才拉楊小瑜的衣服，不然伊會撞到地上而腦震盪云云。經查：
㈠被告與告訴人同為社區住戶，於上開時間，一同搭乘社區電
梯下樓時，因犬隻糾紛，出電梯後被告與告訴人在社區大廳內發生口角爭執後，雙方徒手相互推打、拉扯，被告並抓扯告訴人所穿黑色上衣衣領，告訴人之黑色上衣衣領因而破損不堪用，並受有左胸瘀青、左臂擦傷、左手腕瘀青等傷害等節，為被告所不否認，並據告訴人於警詢中證述明確（108年度偵字第13862號卷〈下稱偵查一卷〉第13頁），且有告訴人臺北市立聯合醫院忠孝院區108年8月15日驗傷診斷證明書（偵查卷第25至27頁）、告訴人遭毀損之黑色上衣照片4 張（偵查卷第31頁、108年度偵字第14862號卷〈下稱偵查二卷〉第25頁）、監視器畫面翻拍照片26張在卷可憑（偵查一卷第33至39頁、偵查二卷第19至24頁），復經原審於109年2月20日勘驗現場監視器錄影光碟核實無訛，有勘驗筆錄及其截圖1份附卷可佐（原審卷第38至40頁、第43至95頁），足認被告確有傷害告訴人身體及毀損告訴人衣服之行為。
㈡被告雖辯稱係出於自衛云云，惟按正當防衛必須對於現在不
法之侵害，始足當之，侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地（最高法院96年度台上字第3526號判決參照）。被告於警詢中已供承：伊有對告訴人反擊，跟她打了，然後就扯破她的衣服（偵查一卷第18頁），伊有還手打楊小瑜；她打伊，伊當然還手打她（偵查二卷第8頁）等語，已自陳係告訴人攻擊行為完成後，被告始為還手傷害告訴人身體及毀損衣物行為，且經原審勘驗現場監視器錄影畫面，顯示如下：（10：05：53）楊小瑜以左手推被告身體。（10：
05：54）被告以右手推告訴人身體。（10：05：06）告訴人以左手大力推被告身體，接著告訴人、被告互有推人拉扯動作，告訴人逐步將被告推擠至畫面右下角。（10：06：06）告訴人持續與被告拉扯，被告則抓住告訴人衣領。（10：06：16）告訴人抓著被告手往左側大力甩，被告摔倒時撞倒寵物拉桿箱，但被告仍抓著告訴人衣領。（10：06：20）被告抓著告訴人衣領，從地上站起，此有原審109年2月20日勘驗筆錄1份、勘驗截圖照片24張附卷可參（原審卷第39至40頁、第59至81頁），可見被告係在告訴人推被告身體後，還手為推打回擊行為，嗣雙方更互為推擠、拉扯等行為，堪認被告非單純對於他方現在不法之推打為必要阻擋之反擊行為，顯屬無從分別何方為不法侵害之互毆行為，依首開說明，被告自不能援正當防衛為由而阻卻違法至明。
㈢被告另辯稱：伊係為防止跌倒才拉住告訴人衣服云云，然告
訴人因被告以手抓扯其衣服，為擺脫被告而轉動身體，致被告跌倒一節，業據告訴人於警詢中證述明確（偵查卷一第13頁），觀以監視錄影畫面，亦顯示被告於雙方拉扯、推擠後，先抓住告訴人衣領，告訴人始有將被告甩出之行為，被告自地上站起時仍繼續拉住告訴人之衣領，此有上開原審勘驗筆錄可憑，堪信告訴人之證述為真實可採，則被告於告訴人將之甩出而跌倒前，先抓住告訴人衣服，告訴人始起意甩開被告致其跌倒，足認被告抓扯告訴人衣服之目的不在防止跌倒，而被告一再抓住告訴人衣服不放，終致衣領破損，其有毀損告訴人衣服之故意，亦堪認定。被告所辯，實難採認。㈣綜上，被告於上揭時地，傷害告訴人身體及毀損告訴人衣服之
行為，堪以認定，被告所辯非可採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪㈠按刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時
之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法；該條規定所稱「行為後法律有變更者」，包括犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形。故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。惟若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為文字、文義之修正、條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。故行為後法律若有修正，不論是否涉及前揭法律變更，抑或僅係無關行為人有利或不利事項之修正，法院應綜合法律修正之具體內容，於理由內說明有無刑法第2 條第
1 項所規定「行為後法律有變更」之情形及應適用之法律，始屬適法（最高法院107年度台上字第4438號判決參照）。
查被告行為後，刑法第354條雖於108年12月25日公布修正，於同年月27日施行，惟修正後之規定係依刑法施行法第1條之1第2項前段規定將罰金提高30倍，亦即將原本之銀元500元，修正為新臺幣1萬5千元，其修正之結果不生有利或不利於行為人之情形，自非法律變更，當亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。㈡核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪及同法第354條之毀損罪。
㈢被告以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之傷害罪處斷。
參、駁回上訴之理由
一、原審經詳細調查及審理後，為相同之認定，並審酌被告與告訴人同為社區住戶，因一同搭乘電梯時發生犬隻之糾紛，不思以理性溝通方式，或其他和平正當之手段，謀求解決之道，竟即悍然暴力相向，互相攻擊致均受有傷害，被告併扯毀告訴人衣物，併考量被告否認犯行之犯後態度、告訴人所受之傷勢、遭毀損上衣之價值、肢體衝突之情節、被告與告訴人間迄今未能和解，及斟酌被告之素行，此有本院被告前案紀錄表在卷可考，與被告自陳為高中畢業之智識程度、未婚、現已退休之工作等家庭經濟與生活狀況，暨被告犯罪之動機、肢體衝突之情節等一切情狀，量處拘役30日，並諭知易科罰金之折算標準。經核其採證認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。
二、被告上訴意旨略以：被告所受傷勢較告訴人楊小瑜嚴重，告訴人一言不合就打被告，還好被告自衛得宜，拉住告訴人衣服，避免免到更大傷害，原審卻判被告與告訴人相同刑度，很不公平。希望法官判告訴人賠償被告醫藥費與精神慰撫金5萬元等語。惟查：
1.被告於上揭時地，與告訴人相互推打、拉扯，造成告訴人受傷及衣服領口破損不堪用，而被告所為，非對於他方現在不法行為之正當防衛行為，另被告抓扯告訴人衣領，目的非為防止跌倒，其有毀損之故意等節，業據本院認定屬實，並說明理由如前，被告仍辯稱係屬自衛行為、為避免受傷始拉住告訴人衣服等語，難認有理由。
2.按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年度台上字第6696號判例、99年度台上字第189號判決意旨參照）。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查原審判決關於科刑部分，已於理由內說明其審酌之量刑事由，復已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列一切情狀，並未逾越法定刑度，亦無裁量濫用之情形，所量之刑亦屬允當，並無應構成撤銷之事由。且查，被告與告訴人相互推擠、拉扯，被告固受有右手大拇指挫傷併瘀腫、右手中指擦傷及疑頭皮挫傷等傷害，此有汐止國泰醫院綜合醫院診斷證明書1份在卷可憑（偵查二卷第17頁），告訴人亦受有左胸、左手腕、左臂等處擦傷之傷勢，二人傷勢均屬擦挫傷，被告傷勢並未較告訴人更嚴重，況被告另有毀損告訴人衣物行為，則原審量處被告與告訴人相同刑度，尚難認有何不當。至被告請求告訴人賠償醫藥費及撫慰金部分，應另尋求民事訴訟等方式救濟之，非本院可審理，併此敘明。
3.綜上，被告執前詞提起上訴，均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳貞卉提起公訴，檢察官李叔芬到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 11 月 30 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 曾德水法 官 俞秀美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝崴瀚中 華 民 國 109 年 11 月 30 日