臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第3611號上 訴 人即 被 告 余紹誌選任辯護人 彭彥儒律師上 訴 人即 被 告 李啟華選任辯護人 黃彥儒律師上 訴 人即 被 告 曾耀漳選任辯護人 文聞律師
許玉娟律師殷節律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院109年度訴字第335號，中華民國109年7月3日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第4348號、第5278號、第8425號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於李啟華部分，撤銷。
李啟華共同運輸第三級毒品，處有期徒刑壹年玖月。緩刑肆年，並應於本判決確定後壹年內向國庫支付新臺幣捌萬元。扣案如附表編號1、4所示之物，均沒收之。
其他上訴駁回。
曾耀漳緩刑肆年，並應於本判決確定後壹年內向國庫支付新臺幣捌萬元。
事 實
一、余紹誌、李啟華及曾耀漳均明知「2-氟-去氯愷他命（2-Fluorodeschloroketamine）」為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得運輸，且屬行政院依懲治走私條例公告之管制進出口物品，未經許可不得私運進口，余紹誌、李啟華、曾耀漳於民國108年12月間某時許，在新北市○○區○○路000○0號全家便利商店內，推由曾耀漳待第三級毒品2-氟-去氯愷他命包裹送達後，由其出面領取毒品包裹，曾耀漳並將其身分證交與李啟華再轉交與余紹誌，其等謀議既定，遂與某真實姓名年籍不詳成年人共同基於運輸第三級毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡，由余紹誌於該時起至109年1月20日止間某時，在不詳地點，使用即時通訊軟體「WhatsApp」，向某真實姓名年籍不詳之成年人，以新臺幣（下同）8萬元之價格，購買第三級毒品2-氟-去氯愷他命1包（驗前純質淨重約731.55公克），且以曾耀漳為收件人，另以余紹誌所有之行動電話門號0000000000號為連絡電話，並提供新北市○○區○○○路000號統一便利商店作為收件地址，由該不詳成年人，於不詳時間，在我國以外之不詳地點，以不詳方式，以包裹委由不知情貨運公司於109年1月20日某時，經國泰航空CX-494號班機自香港地區運輸入境我國。嗣於109年1月22日凌晨4時許，在臺灣桃園國際機場遠雄進口快遞進口專區，為警執行行李X光檢視勤務時，發現置於上開包裹藏有第三級毒品2-氟-去氯愷他命。惟警方為追緝毒品來源及流向，於查扣上述包裹後，仍將上述包裹送往上述統一便利商店。嗣經余紹誌以其所有之門號0000000000號行動電話撥打李啟華所有之門號0000000000號行動電話，通知李啟華要求其通知曾耀漳前往領取包裹，再由李啟華以其所有上述行動電話，撥打曾耀漳所有之門號0000000000號行動電話，通知曾耀漳已可領取包裹，曾耀漳方於109年1月29日下午3時58分許，在上述統一便利商店內，領取上述包裹之際，為警當場逮捕，又警方於109年2月5日晚間10時35分許，在新北市○○區○○街00巷00號0樓，查獲李啟華。曾耀漳、李啟華分別均供出余紹誌，因而查獲余紹誌。
二、案經內政部警政署航空警察局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分－證據能力
一、被告於審判外之自白
(一)按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第156條第1項、第3項分別定有明文。此等規定係在保障被告陳述之「意志決定及意志活動自由」，如被告之陳述非屬自白之性質，而僅係不利，或甚至有利於被告之陳述，如檢察官提出作為證據，基於相同意旨，仍應受前述證據能力之限制。
(二)查被告余紹誌、李啟華、曾耀漳及其等選任辯護人於準備程序、審判期日對於檢察官所提出其等警詢、偵查訊問筆錄之證據能力均不爭執，本院亦查無明顯事證足證檢、警機關於製作該等筆錄時，有對被告施以不正方法訊問製作之情事，是被告審判外之陳述係出於任意性，具證據能力。至原審程序所為陳述，被告亦均不爭執證據能力，而認有證據能力。
二、被告以外之人於審判外陳述及其他文書之證據能力
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
至非屬供述證據之其他文書證據或物證，基於刑事訴訟法第159條係兼採直接審理原則及傳聞法則（立法理由參見），而「同意性法則」亦屬採直接審理原則國家之共通例例外法則，是類推上述同意性法則之意旨，當事人既不爭執，本院又認具證據能力不致侵害當事人權利，而具相當性者，同具證據能力。
(二)查被告余紹誌、李啟華、曾耀漳及其等選任辯護人對於檢察官所提出之證人邵敏華於審判外之陳述，及其他文書證據等，均不爭執證據能力，本院亦查無證據證明該等證據有不法取得之情事，致影響真實性，是該等審判外筆錄及文書具相當之可信性，依據及類推適用前述「同意性」之傳聞法則例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，及其他文書均具證據能力。
三、關於扣案毒品及毒品鑑定書
(一)按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用（刑事訴訟法，以下同）第203條至第206條之1之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。第163條第1項、第166條至第167條之7（交互詰問相關規定）、第202條（鑑定人應於鑑定前具結）之規定，於前項由實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明之情形準用之。刑事訴訟法第208條第1、2項定有明文。上述鑑定報告如係於審判外製作完成者，仍不失為「被告以外之人於審判外之陳述」，是除有傳聞法則之法定例外情形，否則仍無證據能力。另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項，分別定有明文。
(二)查被告余紹誌、李啟華、曾耀漳及其等選任辯護人對於扣案毒品為合法搜索扣押，均不爭執，且對於檢察官就扣案毒品所提出之財政部關務署臺北關扣押貨物收據及搜索筆錄、內政部警政署刑事警察局109年3月20日刑鑑字第1090025892號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心109年1月22日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書等之證據能力，均不爭執證據能力，本院審酌亦相當。是扣案毒品具證據能力，據此所為鑑定書鑑驗結果，亦均具證據能力。
貳、實體部分－證明力
一、按被告（或共犯）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項就此定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制向有「證據之王」稱號的自白在證據上之價值，質言之，本條項乃對於自由心證原則之限制，關於自白之證明力，採取證據法定原則，使自白僅具有一半之證明力，尚須另有其他補強證據以補足自白之證明力。而所謂補強證據，最高法院74年台覆字第10號曾經加以闡釋：「指除該自白本身以外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足以使犯罪事實獲得確信者，始足當之」。司法院大法官議決釋字第582號解釋文後段，對於本條項所謂「其他必要之證據」，著有闡釋，足為刑事審判上操作「自白」與「補強證據」時之參考標準，茲節錄引述如下：「刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。刑事訴訟法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪；為避免過分偏重自白，有害於真實發見及人權保障，並規定被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。基於上開嚴格證明法則及對自白證明力之限制規定，所謂『其他必要之證據』，自亦須具備證據能力，經合法調查，且就其證明力之程度，非謂自白為主要證據，其證明力當然較為強大，其他必要之證據為次要或補充性之證據，證明力當然較為薄弱，而應依其他必要證據之質量，與自白相互印證，綜合判斷，足以確信自白犯罪事實之真實性，始足當之」。
二、次按煙毒之遺害我國，計自中國清末以來，垂百餘年，一經吸染，萎痺終身，其因此失業亡家者，觸目皆是，由此肆無忌憚，滋生其他犯罪者，俯首即得；更且流毒所及，國民精神日衰，身體日弱，欲以鳩形鵠面之徒，為執銳披堅之旅，殊不可得，是其非一身一家之害，直社會、國家之鉅蠹；而欲湔除毒害，杜漸防萌，當應特別以治本截流為急務，蓋伐木不自其本，必復生；塞水不自其源，必復流，本源一經斷絕，其餘則不戢自消也。「毒品危害防制條例」係鑒於煙毒之禍害蔓延，跨國販賣活動頻繁，而對之有所因應。故其立法目的在防止來自世界各國毒害，查緝流入毒品，預防及制裁與毒品有關之犯罪，亦即肅清煙毒，防制毒品危害，藉以維護國民身心健康，進而維持社會秩序，俾免國家安全之陷於危殆（司法院大法官議決釋字第476號解釋理由書節錄參照）。前述發人深省之文字係在說明毒品危害的不僅是個人的健康而已，更是對於家庭以及全體國民，乃至社會、國家戰力的重大危害，而欲戒除毒品，必須從斷絕來源作起。是本條例對於販賣、意圖販賣而持有，及單純持有毒品者，均訂有重刑刑罰之規定，以防止該等行為其後所可能發生之販賣、轉讓等更重大犯行，進而防堵可能發生之施用等損已不利人之犯行，其目的無非係在以國家之刑罰權，制裁並威嚇該等對國家安全及國民健康有重大危害之行為者。
三、訊據被告余紹誌、李啟華、曾耀漳對於上述犯罪事實均坦承不諱，核與其等於原審審理、警詢及偵查中自白均為一致，亦核與證人即貨運現場清關人員邵敏華、證人即被告余紹誌女友吳筑儀分別於警詢中之證述大致相符（參見第4348號偵查卷第77至79頁、第8425號偵查卷第51至54頁），另有財政部關務署臺北關扣押貨物收據及搜索筆錄、財政部關務署臺北關109年1月22日北竹緝移字第1090100475號函、進口快遞貨物簡易申報單、內政部警政署航空警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、監視器畫面翻拍照片、通訊軟體對話紀錄翻拍照片、收件電話0000000000通話紀錄譯文等件存卷可參（參見第4348號偵查卷第41至47頁、第69頁、第81至85頁、第89至91頁、第111頁、偵字第5278號卷第51至57頁、第121至124頁、第165至177頁、偵字第8425號卷第29至35頁、第91至113頁）。又被告余紹誌、李啟華、曾耀漳遭查獲所扣得之包裹內所夾藏如附表編號1所示第三級毒品2-氟-去氯愷他命（2-Fluorodeschloroketamine），經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，檢出如附表編號1備註欄所示鑑定結果等節，亦有該局109年3月20日刑鑑字第1090025892號鑑定書附卷可佐（參見第8425號偵查卷第295頁），並有扣案如附表編號2至4所示之物可資佐證，綜上所述，有如上補強證據與被告等之自白相互印證，足認被告等自白確與事實相符。本件事證明確，被告余紹誌、李啟華、曾耀漳3人犯行堪以認定，應予論罪科刑。
參、論罪部分
一、新舊法比較之說明按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律。刑法第2條第1項定有明文。查被告3人行為後，毒品危害防制條例第17條第2項之規定業經修正，並經總統於109年1月15日公布，於同年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定犯販賣第二級毒品罪者，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修正前除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑之規定而言，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定對被告較為有利。是依刑法第2條第1項前段規定，本件自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定論處。原審雖未及審酌及此，然本件既均係適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，於判決結果即不生影響。
二、按2-氟-去氯愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列第三級毒品，且為行政院依懲治走私條例所授權而公告「管制物品管制品項及管制方式」第1 項第3 款之管制進出口物品，不得非法運輸及私運出口。次按香港澳門關係條例第35條第2 項、第3 項規定，輸入或攜帶進入臺灣地區之香港或澳門物品，以進口論，輸往香港或澳門之物品，以出口論，分別依輸入物品、輸出物品有關法令之規定辦理。從而自香港、澳門私運管制物品進口逾公告數額，應逕依懲治走私條例第2條第1項論處，無庸引用同條例第12條之規定。又按運輸毒品罪之成立，並非以所運輸之毒品運抵目的地為完成犯罪之要件，是區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準；如已起運，其構成要件之輸送行為即已完成。至私運管制物品進口罪，係指私運該物品進入我國國境而言，凡私運該物品進入我國統治權所及之領土、領海或領空，其走私行為即屬既遂。經查本件扣案之2-氟-去氯愷他命既於香港地區起運，循空運出口而運抵臺灣，並在臺灣桃園國際機場為警查獲，然該毒品既已運抵我國領域內，則此私運管制物品2-氟-去氯愷他命進口及運輸2-氟-去氯愷他命之行為皆已完成。是核被告余紹誌、李啟華、曾耀漳所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪，及懲治走私條例第2 條第1項私運管制物品進口罪。至於被告3人共同持有第三級毒品純質淨重逾20公克以上之低度行為，應為其等運輸之高度行為所吸收，均不另論罪。
三、按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，此謂共犯支配理論。本件被告李啟華、曾耀漳合意由余紹誌向姓名年籍均不詳之成年人購買第三級毒品2-氟-去氯愷他命1包，並運輸來台，由被告曾耀漳出面領取毒品包裹，交與李啟華後再轉交給余紹誌，以此方式為分工，以達成其等自香港地區私運第三級毒品來臺之共同目的，業經認定如前，據此，被告余紹誌、李啟華、曾耀漳就上述犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
四、被告余紹誌、李啟華、曾耀漳與姓名年籍均不詳之成年人共同利用不知情之貨運公司及航空業者，自香港地區運輸、私運第三級毒品入境臺灣，均為間接正犯。被告余紹誌、李啟華、曾耀漳係以一行為觸犯運輸第三級毒品罪、私運管制物品進口罪，屬想像競合犯，均應依刑法第55條前段規定，從一重之運輸第三級毒品罪處斷。
五、減輕其刑部分之說明：
(一)按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。其立法理由謂：「為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，亦採行寬厚之刑事政策，爰增訂第二項規定」。是足認立法目的在鼓勵被告自白，俾使販毒等案件早日確定，以開啟其自新之路，立法者所著重者，乃「鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路」，非以節省司法資源為其立法目的。又此所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，倘被告已供陳與犯罪構成要件合致之事實，縱時日、處所、行為態樣、行為階段等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院104年度台上字第2668號判決意旨參照）。查本件被告余紹誌、李啟華、曾耀漳於警詢、偵查、原審審理及本院審理中均自白確有為如事實欄所示共同運輸第三級毒品犯行，業如前述，自有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，均應減輕其刑。
(二)被告李啟華、曾耀漳適用毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之說明：
1.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告具體供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言，且觀該條項之立法意旨，係基於有效破獲上游之製造毒品組織，推展斷絕供給之緝毒工作，對願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，並規定得減免其刑，係採行寬厚之刑事政策，自應擴大其適用範圍。又所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上述各罪之人，供出其所犯上述各罪該次犯行之毒品來源而言；亦即須所供出之毒品來源，與其被訴並定罪之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，自得適用該規定減免其刑。
2.經查警方查獲本案之經過，為內政部警政署航空警察局人員因發現包裹有異，會同財政部關務署臺北關人員開拆查驗後，發現被告曾耀漳所委託運送之包裹中夾藏如附表編號1 所示之2-氟-去氯愷他命，繼而依貨物原運送流程，送至包裹原指定送達之統一便利超商，待被告曾耀漳前來取貨時，當場逮捕被告曾耀漳，復因被告曾耀漳供出涉案共同被告余紹誌、李啟華因而查獲等情，有被告曾耀漳的警詢筆錄在卷可查（參見第4348號偵查卷第9至16頁）。且原審依職權函詢內政部警政署航空警察局是否有因被告曾耀漳供述因而查獲共犯，經該局函覆（略以）：本案並無因被告曾耀漳之供述而查獲余紹誌、李啟華以外之正犯、共犯等語，有該局109年4月29日航警刑字第1090012741號函在卷可證（參見原審卷第237頁）。足認本案經被告曾耀漳供出其他共犯後，經司法警察調查、蒐證因而查獲共犯余紹誌、李啟華，被告曾耀漳所為共同運輸第三級毒品犯行，應適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
3.又被告李啟華為居於被告余紹誌、曾耀漳中間之角色，而被告李啟華遭司法警察拘捕，於警詢亦供出共犯余紹誌為扣案毒品之貨主（參見第5278號偵查卷第18頁反面至第19頁），且原審業依職權函詢內政部警政署航空警察局是否有因被告李啟華供述因而查獲共犯，經該局函覆（略以）：本案因被告李啟華供述而查獲同案被告余紹誌，惟並無查獲其他正犯、共犯等語，有該局109年4月29日航警刑字第1090012742號函在卷可證（參見原審卷第229頁）。固然司法警察在被告李啟華供出共犯余紹誌之前，業經由曾耀漳的供承而得知余紹誌為共犯，但依司法警察的調查流程，係於109年2月5日對被告李啟華搜索、拘捕到案，再依被告李啟華於警詢起的供述（參見109年度偵字第5278號卷第3頁以下），再於同年3月12日對被告余紹誌搜索、拘捕查獲（參見109年度偵字第5425號卷第3頁以下），且依被告李啟華警詢筆錄所示，其均主動交代毒品來源，並如實供出余紹誌、曾耀漳在本案中的角色（參見109年度偵字第5278號卷第17至23頁），並無證據證明被告李啟華是見曾耀漳已供出余紹誌，而不得不被動配合始供出余紹誌。足認司法警察係因曾耀漳、李啟華分別且獨自供出余紹誌，而更確信余紹誌為其等共犯進而查獲。又毒品危害防制條例第17條第1項，對願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，並規定得減免其刑，係採行寬厚之刑事政策，業如前述，並無排除同一共犯因其他多位共犯分別或重複供認進而查獲，各共犯均得適用該條項減輕其刑。是被告余紹誌亦為被告李啟華供出毒品來源因而查獲之共犯，依據上述說明，亦應予減輕其刑。
4.被告李啟華、曾耀漳既有上述減輕其刑規定之適用，均應依法遞減之。
(三)被告余紹誌、李啟華與曾耀漳均不適用刑法第59條酌減其刑規定之說明：
1.按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑得併科新臺幣（以下同）2千萬元以下罰金，販賣第二級毒品罪之法定最低本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金，縱使被告之犯行依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕，販賣第一級毒品罪部分仍為有期徒刑15年以上刑度，販賣第二級毒品則為有期徒刑3年6月以上刑度，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（參見最高法院95年台上字第788號判決意旨就販賣第一級毒品情節之說明）。
1.經查被告余紹誌、李啟華、曾耀漳3人所為共同運輸第三級毒品之犯行，固有助於助長毒品流通，戕害國人健康，甚且危害社會之情，尤以本件係由被告余紹誌居於運輸毒品犯行之主導者，如本件運輸毒品犯行未經查獲，其持有毒品數量更勝其餘被告，至被告李啟華、曾耀漳皆係因貪圖報酬而甘冒風險運輸毒品，其所扮演角色具有高度可替代性，惡性及犯罪情節尚屬有別，復審酌運輸第三級毒品犯行固為最輕法定本刑7年以上有期徒刑之罪，而被告李啟華、曾耀漳所為本件犯行，經適用修正前毒品防制條例第17條第2項、毒品危害防制條例第17條第1項規定遞減輕其刑後；被告余紹誌於適用修正前毒品防制條例第17條第2項減輕其刑後之法定最低刑度為有期徒刑1年2月，已無情輕法重之情，至余紹誌經減刑後法定最低刑為3年6月，參以余紹誌為本件犯罪計畫的主使及造意者，且居於主謀、主導地位角色，而運輸的毒品重量達700多公克，數量非輕，再綜觀被告3人犯罪動機、目的、手段及其等家庭生活等一切情狀，尚無客觀上顯然足以引起一般同情，縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重之處，爰均不依刑法第59條規定減輕其刑，附此敘明。
肆、上訴駁回部分之說明
一、按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，抑或是否宣告緩刑等，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑；至是否為緩刑之宣告，亦應形式上審究是否符合刑法第74條所定前提要件，並實質上判斷被告所受之刑，是否有以暫不執行為適當之情形等要件。質言之，法官為此量刑或緩刑宣告之裁量權時，除不得逾越法定刑或法定要件外，尚應符合法規範之體系及目的，遵守一般有效之經驗及論理法則等法原則，亦即應兼顧裁量之外部及內部性，如非顯然有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得任意指摘為違法，此亦為最高法院歷年多起判例所宣示之原則（參見最高法院80年台非字第473號判決、75年台上字第7033號判決、72年台上字第6696號判決、72年台上字第3647號判決等，上述四則判決原均係判例，但依據108年7月4日施行之法院組織法第57條之1第2項，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同）。本院以為，量刑或緩刑宣告與否之裁量權，乃憲法所保障法官獨立審判之核心，法院行使此項裁量權，亦非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原理原則之拘束，即仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法（另參見最高法院86年度台上字第7655號判決）。亦即如非有裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當，即使上級法院對下級法院裁量權之審查，亦應同此標準，此不僅在保障法官不受任何制度外之不當干涉，更保障法官不受制度內的異質干涉，此方符憲法第80條所宣示獨立審判之真義。
二、查原審經詳細調查，就被告余紹誌、曾耀漳部分，以其等犯行事證明確，所為均係違反毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪（想像競合懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪），且就被告曾耀漳部分，適用毒品危害防制條例第17條第1項、修正前毒品危害防制條例第17條第2項遞減其刑。量刑部分，審酌被告余紹誌、曾耀漳均明知毒品濫用已造成社會秩序、國人身心健康之重大危害，竟僅為貪圖小利即心生貪念，鋌而走險，將嚴重危害國人身心健康之第三級毒品2-氟- 去氯愷他命運輸、私運來臺，無視於政府反毒決心，且其所運輸第三級毒品2-氟-去氯愷他命數量非少，一旦流入市面所肇生之危害難謂輕微；並斟酌其等各自之犯罪動機、目的、手段及參與分工情形，以及被告2人均坦承犯行並說明犯案經過，尚具悔意等情，兼衡其等之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，就被告余紹誌量處有期徒刑3年6月、被告曾耀漳則量處有期徒刑1年9月。且就宣告沒收及追徵部分，原審亦詳細闡明扣案如附表1所示之物，為被告余紹誌、李啟華、曾耀漳運輸之毒品，係違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，依法諭知沒收；扣案如附表編號2、5所示之行動電話均為被告余紹誌持以聯繫本件運輸毒品犯罪所用之物，扣案如附表編號3所示之行動電話，則係被告曾耀漳持以聯繫本件運輸毒品犯罪所用之物，亦均依法宣告沒收。另扣案之蘋果廠牌iPhone 7 Plus 型號行動電話1支（含行動電話門號0000000000號SIM卡1張），為被告余紹誌所有，惟查無任何積極證據，足資證明被告余紹誌有以該行動電話及門號供聯繫本案犯罪所用，基於「罪疑利益歸於被告」之原則，應認上述扣案物，與本件運輸毒品犯行並無關連，因而不予宣告沒收。本院以為，原審量刑並未逾越比例及平等原則，客觀上亦無裁量權怠惰或濫用之情，形式上觀察原判決亦無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令等情事，且就宣告沒收或追徵部分亦詳盡調查及闡明理由，足認原審沒收之宣告亦稱合法妥適。就被告2人亦無適用刑法第59條酌減其刑之情，亦如本院前述，至余紹誌的辯護人另為其利益辯稱，余紹誌尚有另案運輸毒品罪於偵查中，該毒品是與本案同次上網訂貨但分批運送來台者，為免日後定應執行刑未予考量而要求於本案能酌減其刑等語，果若如此，余紹誌該偵查中案件是否應與本案為裁判上一罪案件，在檢察官未為併案前，尚未可知，如認屬數罪而另行起訴判刑，也應於定執行刑時併入考量，而非本院於本案所能審酌，是據此主張減刑，尚無理由。被告余紹誌、曾耀漳上訴意旨就此部分指摘原審量刑過重，並無理由，應予駁回。
伍、原判決就被告李啟華部分撤銷改判之說明
一、原審判決就被告李啟華所為係違反毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪（想像競合懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪），並論以共同正犯，且適用刑法第59條酌減其刑，固非無見。惟原審認被告李啟華供出余紹誌，係在被告曾耀彰之後，認其供出來源不符毒品危害防制條例第17條第1項的法定減刑事由等語，有對該條項解釋錯誤之情，經本院已詳述如前，且既經本院依據該條項減輕其刑後，已無情輕法重而應再適用刑法第59條酌減其刑之必要。原審先係錯誤不適用毒品危害防制條例第17條第1項在先，繼又適用刑法第59條酌減其刑於後，認適用法因而有所違誤，被告李啟華據此提起上訴，為有理由，原判決既有如上本院所指違誤，致影響法律適用及量刑的正確性，自應由本院撤銷改判。
二、爰審酌被告李啟華與共同被告余紹誌、曾耀漳共同運輸的第一級毒品數量龐大，倘散布流通於市面，將使施用人次、頻率大幅增加，嚴重危害社會治安及戕害他人健康甚鉅，甚至可能誘發其他犯罪，衍生家庭糾紛、社會問題，並打擊政府反毒政策執行成效，犯罪情節重大，所幸警方及時查獲，並未發生既遂之結果。兼衡被告李啟華犯後始終坦承犯行，堪認犯後態度良好，其年紀尚輕，為初入社會之年齡，已需擔負扶養父母親與祖父之經濟重擔的家庭經濟狀況，量處如主文第二項所示之刑。
陸、被告李啟華、曾耀漳併諭知緩刑宣告之說明經查被告李啟華、曾耀漳2人於本案行為前，均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表附卷可查。本院考量刑罰之功能在於對受刑人之矯治、教化，茲念被告李啟華、曾耀漳均年輕識淺，因一時失慮貪念，致罹刑章，經此偵審程序及刑之宣告後，信其已深知悔悟，當能知有所警惕而無再犯之虞，是本案無論自一般或特別預防之刑責考量目的，及社會預防之需要，本院認對被告李啟華及原審就被告曾耀漳所宣告之刑，均以暫不執行為適當，併予各宣告緩刑4年，並命被告2人應於本判決確定後1年內，分別向公庫支付8萬元為緩刑條件，以啟自新。如被告2人未履行本院所附加的負擔，檢察官仍得視具體情形聲請法院撤銷其等緩刑之諭知。
柒、關於沒收部分之說明
一、按刑法關於沒收之規定業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中修正刑法第2條第2項將「沒收」與非拘束人身自由之保安處分併列為均適用裁判時之法律，是關於沒收之法律適用，於新法施行後，一律適用新法之相關規定，而無第2條第1項新舊法比較之問題。又本次刑法修正，已將沒收列為專章，具獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收之規定，原則上均適用刑法沒收規定，刑法第11條特別修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或【沒收】之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，刑法施行法第10條之3第2項亦規定：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。惟毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行，已非屬「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收之規定」，不受刑法施行法第10條之3第2項規定之適用，且毒品危害防制條例第18條第1項之修正理由謂（略以）：「為因應中華民國刑法施行法第10條之3第2項『施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。』之規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效。然本條沒收對象為不問屬於犯人與否，其範圍比刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有於105年7月1日繼續適用之必要，爰修正原條文第1項文字，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬，以杜毒品犯罪」等語，更足證毒品危害防制條例第18條為刑法關於沒收規定之特別法，而應優先適用本條項之規定為沒收之依據。至販賣毒品之犯罪所得，仍依修正刑法第38條以下規定適用沒收。
二、又「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，不待言，至2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，過去向來採取共犯連帶說，業於104年8月11日之104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就個人所分得者之見解。實則，「連帶」本屬變相擴張責任，除非法有明文連帶責任，在侵害人民財產權下，本應謹守法律保留原則，不宜由司法機關直接創設連帶責任。而關於販賣毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至共同正犯間因販賣毒品所用之物，倘若未扣案時，是否需要諭知共犯間連帶追徵，就此或有實務見解仍抱持固有見解，但如果對於「連帶」是變相擴張共犯沒收責任此一理解正確，且沒收是對財產權的干預手段，佐以過往實務上於此情形諭知連帶沒收，係本於責任共同之原則，就各共同正犯間採連帶沒收，旨在避免執行時發生重複沒收之問題，然固有見解卻從未指出所謂重複沒收的實際情形為何，更遑論刑事庭法官根本不會有機會、經驗參與刑事執行事宜，說穿了只是訴諸自我想像，再者，在刑事執行程序實務運作上，只要能釐清供犯罪所用之物為何人所持用（在絕對義務沒收下已無庸考慮所有權歸屬），並對該持用犯罪所用之物之行為人諭知沒收即足以處理，更無所謂重複沒收等情，當再無畫蛇添足就共犯所用之物強加連帶法律效果之理，更不該劃地自限，單單以最高法院只針對犯罪所得、未針對供犯罪所用，即繼續固守對供犯罪所用之物連帶沒收見解之理。
三、經查扣案如附表編號1所示之物，經鑑驗結果含有第三級毒品2-氟-去氯愷他命成分，有內政部警政署刑事警察局109年3月20日刑鑑字第1090025892號鑑定書在卷可證，業如前述，即應依刑法第38條第1項規定，於被告所宣告之刑項下諭知沒收。又各該盛裝毒品之包裝袋或包裝容器，因沾附有該盛裝之毒品而難以完全析離，自應整體視為查獲之毒品，而依刑法第38條第1 項之規定，一併諭知沒收。至鑑定時經取樣鑑驗耗用之上述毒品，因已不存在而滅失，自無庸宣告沒收。
四、又扣案如附表編號4所示之蘋果廠牌iPhone6S型號行動電話1支（含行動電話門號0000000000號SIM卡1張）係被告李啟華持用聯繫本件運輸毒品犯罪所用之物，此據被告李啟華供陳在卷（參見原審卷第190頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併於被告李啟華所宣告之刑項下諭知沒收之。至扣案如附表編號2、3所示，及未扣案如附表編號5所示之物，固屬被告余紹誌、曾耀漳所有，用以聯絡本案毒品運輸犯行所用之行動電話，原審既已分別於上述被告2人所犯罪刑項下宣告沒收，依照上述說明，本院自無必要再依共犯責任共同原則，重複就扣案如附表編號2、3所示，及未扣案如附表編號5所示之物諭知沒收，附此敘明。
五、末以被告李啟華雖供稱本案運輸毒品犯行之報酬為金錢獲利或以運輸之毒品供其施用，然本案毒品既尚未運抵被告李啟華及共同被告余紹誌、曾耀漳即遭查獲，檢察官亦未能舉證證明被告李啟華確有因本件運輸毒品犯行實際取得犯罪所得，既無從認定被告李啟華有犯罪所得存在，自無從宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第17條第2項、毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第1項、第2項、第19條第1 項，懲治走私條例第2條第1項、第11條，刑法第11條、第28條、第55條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林岷奭提起公訴，檢察官周慶華到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 12 月 17 日
刑事第二庭 審判長法 官 周盈文
法 官 謝梨敏法 官 錢建榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許俊鴻中 華 民 國 109 年 12 月 18 日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2條：
私運管制物品進口、出口者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第 1 項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。
附表：
編號 物品名稱 備註或鑑定結果 1 扣案之第三級毒品2-氟-去氯愷他命1包 一、送驗證物：現場編號01，疑似K 他命，1袋，本局另予以編號A。 二、編號A經檢視為白色晶體。 (一)驗前毛重800.78公克（包裝重14.16公克），驗前淨重786.62公克。 (二)取0.23公克鑑定用罄，餘786.39公克。 (三)檢出第三級毒品"2-氟-去氯愷他命（2-Fluorodeschloroketamie）成分。 (四)另檢出非毒品成分：Deschloroketamine。 (五)檢出第三級毒品" 愷他命"（Ketamine）成分。 (六)測得2-氟-去氯愷他命純度約93% ，驗前純質淨重約731.55公克 （卷證出處：第8425號偵查第295頁） 2 扣案之被告余紹誌所有之蘋果廠牌iPhone型號行動電話1支（含行動電話門號0000000000號SIM 卡1張） 被告余紹誌所有，供其與被告李啟華、曾耀漳共同犯本件運輸毒品犯行所用之物。 3 扣案之被告曾耀漳所有之蘋果廠牌iPhone 7 Plus 型號行動電話1支（含行動電話門號0000000000號SIM卡1張） 被告曾耀漳所有，供其與被告李啟華、余紹誌共同犯本件運輸毒品犯行所用之物。 4 扣案之被告李啟華所有之蘋果廠牌iPjone 6S 型號行動電話1支（含行動電話門號0000000000號SIM卡1 張） 被告李啟華所有，供其與被告余紹誌、曾耀漳共同犯本件運輸毒品犯行所用之物。 5 未扣案之被告余紹誌所有之不詳廠牌行動電話1支（含行動電話門號0000000000號SIM卡1張） 被告余紹誌所有，供其與被告李啟華、曾耀漳共同犯本件運輸毒品犯行所用之物。