臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第3671號上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 鄭貴章選任辯護人 劉力維律師上 訴 人即 被 告 李紹平選任辯護人 王清白律師
吳光群律師上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣新竹地方法院108年度訴字第135號，中華民國109年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署106年度偵字第6999號、第7000號、第7001號、第7612號、107年度偵字第10207號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
庚○○、甲○○均無罪。
理 由
壹、公訴意旨以：
一、被告庚○○為「祭祀公業鄭萬盛嘗」、「祭祀公業鄭萬盛」、「公業鄭萬盛」及「鄭萬盛嘗」（下稱四公業）之管理委員會之管理人，綜理祭祀公業所有事務之處理。其於民國104年7月16日，經四公業派下現員三分之二以上書面同意，與被告甲○○簽訂總金額為新臺幣（下同）5億50萬元之如附表一所示地號土地之不動產買賣契約（下稱不動產買賣契約1），復由徐以誥介紹告發人乙○○予甲○○認識後，再由甲○○於105年1月27日與乙○○簽訂以5億7,457萬元價格轉賣如附表一所示地號土地予乙○○之子女林祺翊、林思妤之不動產買賣契約（下稱不動產買賣契約2），並由被告庚○○代理四公業於不動產買賣契約2中擔任保證人。告發人乙○○唯恐被告庚○○於土地過戶前先私自動用土地買賣之訂金，遂與被告庚○○談妥將該筆款項交付銀行信託，三人並簽立信託協議書，嗣因該筆款項無法交付信託，而另於105年2月3日由被告庚○○簽署切結書，向告發人乙○○保證土地買賣訂金於土地移轉過戶予林祺翊、林思妤前不得動用，並簽發後方註記：「僅限用于105年2月3日簽訂之切結書使用，俟本契約（105年1月27日簽訂）標的過戶給甲方後五日內，自動失效，買方無條件返還丙方」等語之3億元本票1紙予乙○○用於擔保該切結書之用。乙○○因而於105年2月4日先行開立5千萬元之銀行本票2張予甲○○，甲○○存入其土地銀行帳號000000000000號帳戶後，並於同日將其中之8千萬元開立銀行本票交由被告庚○○，由被告庚○○分別存入四公業之土地銀行帳號000000000000號（戶名：祭祀公業鄭萬盛嘗，存入5,000萬元）、000000000000號（戶名：公業鄭萬盛嘗，存入1,300萬元）、000000000000號（戶名：鄭萬盛嘗，存入700萬元）、000000000000號（戶名：祭祀公業鄭萬盛，存入1,000萬元）帳戶內。
二、被告庚○○明知前開8千萬元款項係來自於乙○○所支付之土地買賣訂金，均屬於四公業所有，且其已向乙○○切結保證於土地過戶前，不得擅自挪用，竟與甲○○共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先由被告庚○○至國泰世華銀行申請設立開立帳號000000000000號（戶名：祭祀公業鄭萬盛嘗）、帳號000000000000號（戶名：祭祀公業鄭萬盛嘗）、帳號000000000000號（戶名：祭祀公業鄭萬盛）等帳戶及郵局申請設立帳號00000000號（戶名：鄭萬盛嘗被告庚○○）、帳號00000000號（戶名：公業鄭萬盛嘗被告庚○○）、帳號00000000000000號（戶名：鄭萬盛嘗被告庚○○）、帳號00000000000000號（戶名：公業鄭萬盛嘗被告庚○○）等帳戶，再於105年3月8日起至106年1月26日止，除先將8千萬元於前揭四公業之11個帳戶內交互轉帳外，且分別於105年3月16日向國泰世華銀行辦理存單質押貸款3,500萬元，另於105年6月20日、105年6月21日分別向郵局辦理定存單質押借款400萬元、760萬元，並分別於如附表二所示日期，接續自如附表二所示帳戶提領現金，將四公業前開11帳戶內之金額全數提領，再與甲○○共同基於行使偽造私文書之犯意聯絡，分別偽簽日期為105年1月27日補充契約、105年1月19日補充協議書、105年2月3日之切結書及105年3月12日之協議書及甲○○分別於105年3月21日、105年3月22日、105年4月12日、105年5月4日及105年6月23日收受現金合計5千萬元收據5張，並提出而行使之，使四公業之派下員誤以為被告甲○○係有權同意被告庚○○動用帳戶內8千萬元之人，且被告庚○○開立3億元本票係向甲○○擔保之用，又因土地遲未能過戶致生違約問題，故被告庚○○方支付被告甲○○違約金5千萬元，而與被告甲○○共同將其中5千萬元之款項予以侵占入己。（被告庚○○稱其於擔任管理人期間為四公業支付約3千萬元之款項，並提出財務報表及會計師之核閱報告，惟餘款5千萬元迄今仍未將餘款返還祭祀公業）。因認被告庚○○、甲○○共同涉犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書及第336條第2項之業務侵占等罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪確信時，法院即應諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號、76年台上字第4986號判決意旨可資參照）。復按被害人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，始得為不利於被告之認定；至以被害人之陳述為認定犯罪之依據時，必其陳述並無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，始足採為科刑之基礎（最高法院52年台上字第1300號、61年台上字第3099號刑事判決意旨參照）。
參、公訴意旨認被告2人涉犯前揭犯行，無非係以：被告庚○○於調查時及偵查中之供述、被告甲○○於偵查中之供述及證述、告訴人己○○、丙○、戊○○、丁○○及證人辛○○等人於偵查及調查時之供述及證述、證人乙○○於偵查時之證述、證人徐以誥於偵查時之證述，新竹縣○○鄉公所000年0月0日○鄉字第0000000000號函、新竹縣竹北市公所104年2月9日竹市民字第1043001461號函及臺灣新竹地方法院105年度重訴字第88號判決書1份各1份。（見105年度他字第2671號卷(下稱他2671卷)告證3、告證4及告證11）證人乙○○陳報之5,000萬元銀行本票2張（抬頭為甲○○）、1,300萬元（抬頭為公業鄭萬盛嘗）、700萬元（抬頭為鄭萬盛嘗）、1,000萬元（抬頭為祭祀公業鄭萬盛）及5,000萬元（抬頭為祭祀公業鄭萬盛嘗）銀行本票4張、被告甲○○之土地銀行帳號000000000000號帳戶存摺封面及交易明細表、四公業之土地銀行帳號000000000000號（戶名：祭祀公業鄭萬盛嘗）、000000000000號（戶名：
公業鄭萬盛嘗）、000000000000號（戶名：鄭萬盛嘗）、000000000000號（戶名：祭祀公業鄭萬盛）帳戶存摺封面及交易明細表、日期為105年1月27日之信託協議書、日期為105年2月3日之切結書、四公業開立之3億元本票各1紙及不動產買賣契約1、2各乙份。（以上均為影本，見106年度偵字第6999號卷(下稱偵6999卷)證號1-10）被告庚○○開立之四公業帳戶明細一覽表、開戶資料、存單質押借款資料資料、交易傳票各1份（以上均為影本）及資金流向圖1張。（見106年度偵字第7612號卷(下稱偵7612卷)）等為主要論據。被告庚○○、甲○○則堅決否認上揭犯行，被告庚○○辯稱：其與甲○○簽約前，雖然知道取得3 分之2 以上派下員的印鑑證明很難，但想說如果可以請派下員提供印鑑證明來領土地款的話就不會有問題，哪知派下員還是有所顧慮不願提供；而乙○○所提出來的切結書A ，內容是其對甲○○切結不動用土地款，其跟甲○○另外有於同日簽立另一張切結書B，內容都是針對甲○○切結，不是乙○○，且其開的3 億元本票也是交給甲○○，作為不可動資之保證，但甲○○卻自己交給乙○○，依據其與甲○○簽立的買賣契約，其只需要對甲○○負責，甲○○跟乙○○的事情是他們的事情，與其無關；又因為上開祭祀公業已經違約，必須支付甲○○違約金，其覺得7,500 萬元太多，就與甲○○協議調降為5,000 萬元，並於105 年3 月12日和甲○○簽署協議書，明確約定可自上開祭祀公業帳戶內之8,000 萬元中提領 5,000 萬元交給甲○○，原約定的不可動資協議已經無效，所以其之後才敢去借款跟領用帳戶內的錢，且其是依據上開祭祀公業管理暨組織規約第8 條規定「本公業設管理人1 人，由管理委員中互選之。管理人對外代表本公業，對內綜理本公業一切業務」來做，並沒有違法或損害上開祭祀公業派下員之利益、財產云云。甲○○則辯稱：其與被告庚○○於104 年
7 月16日簽的買賣契約是真的契約，不是通謀虛偽的，其是事後才知道拿印鑑證明這麼困難，還另外給了庚○○半年時間去向派下員徵詢；於 105 年3 月間其偶然發現乙○○交付給上開祭祀公業的款項遭庚○○動用了，其還主動告訴乙○○這件事情，如果其跟庚○○有什麼不法意圖，怎麼還會做這件事情；另外其簽收庚○○交給其的切結書B和簽署105 年3 月12日協議書的時間都是106年的時候，因為庚○○說他挪用了公業的5,000萬元，無法做帳在祭祀公業上，他之後會再還給公業，且乙○○因為庚○○動用了公業帳戶內的8千萬元，就拿3億元本票去做裁定，查扣買賣標的，但其跟乙○○間的買賣契約如果公業無法先移轉土地所有權給其的話，就會造成其對乙○○違約，需要賠違約金，其單純想要履約才會配合庚○○簽署切結書B和105 年3 月12日協議書，作為庚○○有權動資之證明，其並沒有要損害上開祭祀公業派下員的意圖等語。
肆、經查：
一、被告庚○○於民國104年間擔任上開四公業之管理人，綜理上開祭祀公業事務之處理，係受祭祀公業全體派下員委任，為全體派下員處理事務之人，於104年7月16日並代表上開祭祀公業與被告甲○○簽訂總金額為5億50萬元之如附表一所示地號土地之不動產買賣契約，並在契約第2條第1項第1款第2目中約定上開祭祀公業應於104年8月13日前備齊「3分之2以上派下現員同意所有權移轉登記印鑑證明文件」，否則即應依第11條第1項規定，賠償被告甲○○買賣總價15％之違約金（即7,507萬5,000元）。嗣被告庚○○無法於期限屆至前依約提供、備齊3分之2以上派下現員之印鑑證明，被告庚○○即介紹乙○○於105年1月27日與被告甲○○簽訂以總金額5億7,547萬元轉賣部分土地予乙○○之子女林祺翊、林思妤之不動產買賣契約（買賣標的詳如附表一所示），被告庚○○並代表上開祭祀公業在該契約中擔任同意人兼被告甲○○之保證人（甲方為林祺翊、林思妤，代理人為乙○○；乙方為被告甲○○），乙○○為保障其權益，並與被告庚○○、被告甲○○以信託協議之方式約定於土地移轉過戶完成之前，不得動用其給付之買賣定金（惟該筆款項無法交付信託），被告庚○○亦有於105年2月3日簽立切結書A及開立面額為3億元之本票1紙【該本票後方並註記「僅限用于105年2月3日簽訂之切結書使用，俟本契約（105年1月27日簽訂）標的過戶給甲方後5日內，自動失效，買方無條件返還丙方」】，乙○○旋於105年2月4日開立面額5千萬元之支票2紙交予被告甲○○作為第一期款，被告甲○○再開立票面總金額為8千萬元之支票4紙交予被告庚○○作為土地款，由被告庚○○將乙○○給付之8千萬元分別存入「上開祭祀公業」之土地銀行帳號000000000000號（戶名：祭祀公業鄭萬盛嘗，存入5,000萬元）、000000000000號（戶名：公業鄭萬盛嘗，存入1,300萬元）、000000000000號（戶名：鄭萬盛嘗，存入700萬元）、000000000000號（戶名：祭祀公業鄭萬盛，存入1,000萬元）帳戶內，而為上開祭祀公業全體派下員公同共有之財產。爾後被告庚○○先至國泰世華銀行開立帳號000000000000號帳戶（戶名：祭祀公業鄭萬盛嘗）、帳號000000000000號帳戶（戶名：祭祀公業鄭萬盛嘗）、帳號000000000000號帳戶（戶名：祭祀公業鄭萬盛）及至郵局申設帳號00000000號帳戶（戶名：鄭萬盛嘗被告庚○○）、帳號00000000號帳戶（戶名：公業鄭萬盛嘗被告庚○○）、帳號00000000000000號帳戶（戶名：鄭萬盛嘗被告庚○○）、帳號00000000000000號帳戶（戶名：公業鄭萬盛嘗被告庚○○），而於105年3月8日起至106年1月26日間，將8,000萬元在上開祭祀公業帳戶內交互轉帳，再分別於105年3月16日向國泰世華銀行辦理存單質押貸款3,500萬元，另於105年6月20日、105年6月21日分別向郵局辦理定存單質押借款400萬元、760萬元，且分別於如附表二所示日期，接續自如附表二所示帳戶提領現金，其後復將所餘之900萬元領罄，乙○○交付之8千萬元中之3千萬元係用在上開祭祀公業之一般性支出，且被告甲○○另有與被告庚○○簽署切結書B及日期為105年3月12日之協議書，同意被告庚○○動用乙○○交付之定金之事實，業據被告庚○○、被告甲○○於警詢、偵查及審理時分別坦認在卷【偵7612卷二第96頁背面至第98頁背面、第150頁至第159頁背面、第235頁背面至第236頁，他2671卷第214頁至第218頁，偵6999卷一第9頁至第13頁、第78頁至第80頁、第81頁至第82頁、第287頁、第387頁背面至第388頁背面、第392頁背面至第394頁、第431頁至第431頁背面，偵6999卷二第176頁背面至第178頁，107年度他字第1360號卷（下稱他1360卷）第124頁背面至第125頁背面，原審卷一第143頁至第150頁、第383頁至第387頁、第442頁至第448頁，原審卷二第23頁至第28頁、第347頁、第418頁至第443頁、第445頁】，核與證人乙○○、證人即介紹被告庚○○、被告甲○○為本案土地買賣之壬○○於審理時之證述（見原審卷二第330頁至第347頁、第390頁至第414頁）大致相符，並有新竹縣芎林鄉公所104年2月2日函、新竹縣竹北市公所104年2月9日函、乙○○於105年2月4日開立受款人為被告甲○○之面額5千萬元支票2紙、被告甲○○開立受款人為上開祭祀公業總面額為8千萬元之支票4紙、被告甲○○土地銀行竹東分行帳號000000000000號帳戶存摺及內頁交易紀錄、上開祭祀公業之土地銀行帳號000000000000號（戶名：祭祀公業鄭萬盛嘗）、000000000000號（戶名：公業鄭萬盛嘗）、000000000000號（戶名：鄭萬盛嘗）、000000000000號（戶名：祭祀公業鄭萬盛）帳戶存摺封面及內頁交易紀錄、被告庚○○、被告甲○○與林祺翊、林思妤、乙○○於105年1月27日簽立之信託協議書、切結書A、切結書B、被告庚○○代表上開祭祀公業開具面額為3億元之本票、被告庚○○與被告甲○○簽署日期為105年3月12日之協議書、被告庚○○與被告甲○○於104年7月16日簽訂之不動產買賣契約書、被告甲○○與乙○○於105年1月27日簽訂之不動產買賣契約書、上開祭祀公業管理暨組織規約、被告庚○○以四公業名義開立之帳戶一覽表、國泰世華銀行借貸約定書、新增質物同意書、權利質權解質明細表、郵政定期儲金存單質押借款申請書、如附表二各編號之交易憑證、被告甲○○支付予上開祭祀公業之8千萬元土地款資金流向圖、資金流向一覽表、被告庚○○與被告甲○○簽署日期為105年1月19日之補充協議書、上開祭祀公業103年3月1日至107年3月31日財務報表暨會計師核閱報告在卷可稽【見他1360卷第115頁，他2671卷第19頁至第20頁、第23頁至第24頁、第26頁至第40頁，偵6999卷一第138頁至第162頁、第172頁至第173頁、第185頁至第187頁、第227頁、第228頁至第228頁背面、第229頁、第230頁至第233頁，偵7612卷一第38頁、第99頁至第103頁、第120頁至第123頁、第126頁至第129頁、第131頁、第144頁至第147頁、第149頁至第157頁，偵6999卷二第182頁，原審卷一第351頁至第352頁，原審卷二第57頁至第58頁、第182之9頁、第182之19頁】，此部分事實，首堪認定。
二、被告甲○○雖否認曾收受被告庚○○交付之5千萬元款項，然證人壬○○於原審審理時證稱：其是105 年3 月12日協議書的見證人，被告庚○○也有依據協議給付5千萬元違約金給被告甲○○，分6 次支付，地點都是在汐止新台五路上的麥當勞，時間大概都是快下班，傍晚的時候，錢是被告庚○○從銀行領出後直接帶過去，有時在被告庚○○車上交付，有時在其的車上交付，被告甲○○點過後再當場簽署收據，其都有在場見證，收據是其先打好然後再帶過去現場；原先被告庚○○想用匯款的，但被告甲○○要求要用現金分期支付，其有於105 年3 月14日發函告知被告庚○○（函見原審卷二第182 之5 頁至第18
2 之7 頁）；另於105 年7 月30日其也發一個感謝函給被告庚○○，謝謝被告庚○○已經把違約金支付給被告甲○○（函見他1360卷第121 頁至第 121 頁背面），其代被告甲○○發的函被告甲○○都知道且同意；卷內還有一紙105年7 月26日的協議書（協議書見原審卷二第 59頁至第60頁），是在律師事務所簽訂，內容也提到被告庚○○已自被告甲○○先前支付的8,000萬元定金中支付違約金5,000 萬元給被告甲○○，其和雙方律師都是見證人，律師有跟被告庚○○、被告甲○○確認過條款內容，當事人才簽名等語（見原審卷二第390 頁至第414頁）。又參諸被告甲○○所簽之收據6張，日期為105年3月21日表明簽收1千萬元、105年3月22日表明簽收800萬元、105年4月12日表明簽收1千萬元、105年5月4日表明簽收700萬元、105年6月23日表明簽收850萬元、105年7月22日，表明簽收650萬元，有上揭收據在卷足參（見偵7612卷二第238頁至240頁背面），而就105年6月23日表明簽收850萬元部分，該次被告庚○○係分四次現金提領，分別於105年6月20日提領250萬元、105年6月21日提領2百萬元、105年6月22日提領150萬元、105年6月23日提領250萬元，金額共計850萬元，有提款單據在卷可參（見偵7612卷第144至144頁背面），堪認被告庚○○6次以現金提領之金額（除105年6月23日之850萬元分4次提領外），均與被告甲○○簽收之日期、金額吻合，並非偶然相合。參以各收據上除金額不相同外，均明白載明「本人收領祭祀公業鄭萬盛嘗、祭祀公業鄭萬盛、公業鄭萬盛嘗、鄭萬盛嘗（不動產買賣契約書）違約金金額新臺幣X萬元（大寫：X萬元整）無誤。」關於「鄭萬盛嘗」部分，刻意明確區分「祭祀公業鄭萬盛嘗」、「公業鄭萬盛嘗」、「鄭萬盛嘗」，與被告庚○○所提領帳戶之戶名相合，其下簽收人除有以打字之「被告甲○○」姓名外，右方有被告甲○○親筆簽名，其上並蓋用其印，下方更載明其身分證字號，而多重確認該收據內容表彰之實質性，被告甲○○本身從事不動產買賣事業，當知如此慎重其事簽發收據，且收據金額均達數百萬及千萬元之譜，豈有可能未實際收到現金，僅因被告庚○○之要求隨意簽寫，且簽寫內容如此具體明確，包括帳戶來源、用途及分次金額均不同，是證人壬○○之證詞，壬○○出具之通知被告庚○○支付違約金，且表明已收到5千萬元之函文，加之被告庚○○之供述，顯較被告甲○○之供述為可採，堪認被告甲○○確實有收受上揭5千萬元現金。
三、關於被告甲○○收受5千萬元款項，被告庚○○、被告甲○○是否涉有起訴書所載業務侵占犯行，經查：
㈠被告庚○○確於104年7月16日以四公業之法定代理人身分與被
告甲○○簽訂不動產買賣契約1，但因被告庚○○遲無法取得2/3派下員同意移轉之印鑑證明文件，而無法過戶不動產，並遭被告甲○○提起民事訴訟，請求移轉附表一之土地所有權，此民事事件先經臺灣新竹地方法院於105年7月27日以105年重訴字第88號判決四公業應移轉附表一之土地所有權與被告甲○○，後經四公業上訴，但因上訴逾法定期間而遭本院民事庭以裁定於106年3月30日駁回上訴，有本院105年度重上字第857號民事裁定在卷可參，則原新竹地方法院之民事判決業已確定，亦即四公業確應移轉移轉附表一之土地所有權與被告甲○○。至嗣後另有四公業之派下員另對被告庚○○提起確認管理權不存在之訴訟，而經臺灣新竹地方法院於105年10月7日以104年度訴字第525號民事判決，確認被告庚○○對四公業之管理權不存在，復經本院民事庭於107年9月6日以105年度上字第1570號判決駁回被告庚○○上訴，又於109年6月11日經最高法院駁回被告庚○○上訴確定，有相關裁判書在卷可參，然此部分直至109年6月11日始確認被告庚○○並無管理權，究其原因係被告庚○○之生父鄭進富於78年11月1日死亡，於是時被告庚○○尚出養於養父鄭進春，故無法取得派下繼承權。而鄭進春原為公業之派下員，於103年7月25日死亡，然被告庚○○於103年7月10日已終止與養父鄭進春之收養關係，故不能因繼承而取得鄭進春就系爭公業之派下權。（見本院105年度上字第1570號民事判決），堪認被告庚○○之生父及養父原均有派下員資格，僅係因收養關係存在及終止而影響被告庚○○之派下員資格之繼承，而此訴訟直至109年6月11日始確定，難以憑此認被告庚○○於104年7月16日簽訂不動產買賣契約之時，即知其本身並無派下權。則依臺灣新竹地方法院於105年7月27日之105年重訴字第88號判決意旨，四公業確負有應移轉附表一之土地所有權與被告甲○○之義務。
㈡揆之被告庚○○曾以四公業共同管理人身分與被告甲○○於105年
3月12日簽立協議書載明「由於本契約簽訂後已經過8個月乙方仍無法按時履約，經甲方提議，應履行違約賠款規定，經甲乙雙方約定如下：乙方違約應賠償違約金總價款15％（7500萬元）…故雙方同意違約金調降為總價款之10％，即5000萬元。二、雙方友好協議：乙方依上開承諾完成本契約之約定，甲方並取得土地所有權後一個月內，甲方同意將違約金全數退還給乙方。三、違約金調解之前提條件為：乙方必須至甲方已支付之定金8,000萬元提領5,000萬元支付給甲方作為違約金，甲方取得土地所有權後一個月，甲方違約金五千萬全數返還乙方，並匯入乙方之公業履約帳號。四、自訂金8,000萬元中提領並支付甲方作為違約金為甲乙雙方之協議，故原簽訂之訂金不可動資協議自即日起無效，原不可動資協議之公業本票承諾不裁定並聲明裁定無效。」，則依照本協議書觀之，四公業因未按時履行不動產買賣契約，本應賠償7500萬元，然買方仍希望契約可履行，故降低違約金之數額為5千萬元，並約定係從原先已支付之8千萬元之訂金中扣除，而若之後買賣契約可履行，則再將此5千萬元當成購地款返還四公業。而四公業與被告甲○○間之土地買賣契約既未履行，土地亦未過戶，而事先收取之訂金8千萬元原係由告發人乙○○支付，本應退還被告甲○○（後由甲○○再與乙○○處理此部分款項），是被告庚○○依此協議將收受之8千萬元中之5千萬元退還被告甲○○，難認使四公業受有何損失，或係侵占四公業原先既有之財產。
㈢至告發人乙○○先前為購地而支付之訂金8千萬元，被告庚○○以
四公業共同管理人之身分曾於105年2月3日簽寫切結書，大意稱：在乙方將本契約標的過戶到甲方名下，…始得動用8千萬元中之4千萬元，另將本契約書之標的過戶到林祺翊、林思妤…後方可動用其餘4千萬元等內容。然此切結書中之保證不動用款項，已經上揭協議書之第四項解除，是難認被告庚○○依照上揭協議書將8千萬元中之4千萬元交付被告甲○○，有違此切結書之內容。至被告庚○○、被告甲○○二人有無得告發人乙○○同意，決定如何處理上揭5千萬元之款項，而對告發人乙○○是否涉有詐欺、背信、侵占行為，與檢察官起訴被告2人基於犯意聯絡共同偽造文書（包括105年1月27日補充契約、日期為105年1月19日補充協議書、日期為105年2月3日之切結書及日期為105年3月12日之協議書及被告甲○○分別於105年3月21日、105年3月22日、105年4月12日、105年5月4日及105年6月23日收受現金合計5,000萬元收據5張）、業務侵占四公業之款項分屬二事，難認為起訴效力所及，故此部分自非本院審理範圍。
四、關於起訴書認被告2人偽簽日期為105年1月27日之補充契約書、105年1月19日之補充協議書、切結書B、105年3月12日協議書及日期為105年3月21日、3月22日、4月12日、5月4日、6月23日、7月22日之收據6紙，並提出而行使，使上開祭祀公業派下員誤以為被告甲○○係有權同意被告庚○○動用帳戶內8千萬元之人，且被告庚○○開立3億元本票係向被告甲○○擔保之用，又因土地遲未能過戶致生違約問題，故被告庚○○方支付被告甲○○違約金5千萬元，因認被告2人同時涉犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪嫌，嗣於原審審理時再更正起訴法條，認被告2人係共犯刑法第215條、第216條之行使業務上登載不實文書罪嫌，經查：
㈠查105年1月27日之補充契約書、105年1月19日之補充協議書
、105年3月12日協議書之簽署人均為被告庚○○、被告甲○○本人（見偵6999卷一第98頁，原審卷一第351頁至第352頁，原審卷二第57頁至第58頁），另切結書B及上開6紙收據之製作人則均為被告庚○○，分別交予被告甲○○收執、簽收（見他1360卷第115頁，偵7612卷二第238頁至第240頁背面），其2人均未捏造他人名義製作文書，與刑法偽造私文書罪之構成要件已然不合。
㈡再按刑法上所謂之業務，係以事實上執行業務者為標準，即
指以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言，以此定義，製作上開文件、書面顯然也非屬被告庚○○反覆為之之業務範圍，又公訴意旨係認被告2人係共犯偽造私文書犯行，惟對被告2人究於何時向何人行使該等文書，也全未提出證據證明，被告庚○○於審理時並辯稱：上開文件其都沒有行使，沒有拿給別人看等語（見原審卷二第328頁），又觀之上揭補充契約書、補充協議書、切結書B、收據等，均係就被告2人之間之權利義務所做約定，亦無交予他人之必要，被告庚○○所辯難謂無稽。
㈢況以切結書B及105年3月12日協議書之內容而言，係在使被告
甲○○同意被告庚○○可動資前所匯入之8,000萬元定金，因被告庚○○、被告甲○○均為參與協議之當事人，其等之意亦本即在此，縱被告甲○○事實上並無權同意被告庚○○動資，此部分也應屬被告庚○○違反與乙○○之不可動資協議，而需另對乙○○擔負民事賠償責任之問題（本案中被告庚○○、被告甲○○並非受乙○○委任為乙○○處理事務之人，對乙○○本無背信之可言，乙○○在本案也為「告發人」而非「告訴人」；同樣者，被告甲○○是否因動用乙○○給付予其之2,000萬元買賣定金而對乙○○另負有刑責，亦非本案審理之範圍，均業如前述）。復105年1月19日之補充協議書，重點是在使被告甲○○於支付上開祭祀公業8,000萬元後得取回前所開立總面額為1億2,600萬元之4張支票（見原審卷一第351頁至第352頁），及觀之105年1月27日之補充契約書（見偵6999卷一第98頁），係在約定如附表一所示土地之地上物必須清除，否則所有權移轉登記時所生費用，均由上開祭祀公業方負責，被告甲○○必要時也會協助被告庚○○處理佃農地上物拆除過戶之問題，另稅費3,000多萬元部分，被告甲○○也應預留繳交稅費之款項，同樣以內容而言，也無證據證明為不實。再以被告甲○○簽收之6張收據部分，本院認被告甲○○確實有簽收該6紙收據，且收受同額現金，亦難認有何偽造私文書犯行，是此部分公訴意旨，尚乏證據足認被告2人有何偽造私文書之犯行，自難遽繩二人業務上登載不實文書罪。
五、原審以被告庚○○明知無法取得派下員3分之2之同意而與被告甲○○共謀，以雙方簽訂本件土地買賣契約之方式，使四公業違約而對被告甲○○負有支付違約金之義務，因認被告2人對於四公業共同負擔背信罪責，因而論罪科刑，固非無見。惟查：
㈠就上揭協議書內容觀之，買方即被告甲○○與賣方即四公業簽
寫協議書之目的仍是希望契約可履行，且四公業並非需另行籌措違約金，而僅需自已收受之訂金中，扣還予被告甲○○，且特別以第四項解除之前切結書不得動用8千萬元之協議。又原契約中第11條第一項雖以賣方若無法按時完成五階段需賠償契約總價之15％與買方，依照總價金5億50萬元計算，違約金為7500萬7500元（見偵7612卷二第13頁），然被告2人之後之協議書則將此違約金下調成5千萬元，是若被告庚○○出售土地與被告甲○○之目的係在使四公業負擔鉅額違約金之不利益，直接請求四公業支付違約金即可，難認需以此大費周章之方式，不但降低違約金數額，又將告發人乙○○已支付之款項，返還予被告甲○○，且仍留下3000萬元在四公業。是此部分已難推認被告2人簽立土地買賣契約之目的即在使四公業負擔高額違約金。
㈡另按犯罪事實，應憑證據，不能以推測或擬制之方法，以為
裁判基礎。關於四公業土地之出售，若需認定被告庚○○明知簽約後無法取得派下員3分之2之同意，仍故意簽約乙事，應係被告庚○○於簽訂買賣契約時曾有超過3分之1之派下員已為不同意之書面表示等積極證據，作為不利其之論據，方為妥適，而非以被告庚○○嗣後尚未得到3分之2之派下員同意，藉此推認被告庚○○於簽訂買賣契約時即知無法取得3分之2之派下員同意。又原審雖以104年4月2日被告庚○○另與他人即癸○○簽訂土地買賣契約而無法得到以發放土地款方式換取派下員同意，推認於本件與被告甲○○之契約亦同樣無法履行，而為被告2人不利之認定，然兩件土地買賣之地點不同、價金不同、買受人亦不相同，如何以他契約推認本件之派下員亦將不會同意本件土地買賣，自屬有疑。
㈢此外，被告庚○○嗣後經法院認定無派下權而其管理權不存在
，被告庚○○基於四公業管理人身份與被告甲○○簽立之上揭不動產買賣契約，是否有效尚有爭議，目前四公業之不動產並未移轉所有權與被告甲○○，仍在訴訟中，業據告訴人戊○○陳稱在卷（本院卷二第218頁），被告甲○○所取回之5千萬元違約金係其之前由乙○○所支付予四公業之訂金，實際上四公業亦未另行籌措5千萬元給付被告甲○○，是堪認目前並未受有何損害。又四公業是否因此需對被告甲○○負擔上揭買賣契約無法履行之違約金，尚需經事後民事訴訟程序認定以被告庚○○為管理員所簽立之不動產契約是否有效方有定論；又或者被告甲○○（即買方）認為此筆買賣契約過於複雜，僅需取回已支付之訂金，而不再請求違約金，亦未可知。蓋民事契約經由當事人雙方即可約定，且可隨時合意變更，原審逕以變更法條之方式，論處被告2人基於意圖損害四公業之利益，訂定不動產買賣契約1，並使四公業需支付鉅額違約金，進而損害四公業之利益，涉犯背信罪行，似有過速之嫌，難認妥適。至被告庚○○以四公業管理人身分出售土地與被告甲○○乙事，是否偽冒身分或是否盡有善良管理人之義務，事涉其他犯行，或屬民事問題，卷內並無相關資料可佐，難認為起訴效力所及，自亦不在本院審理範圍。
伍、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。（最高法院92年度台上字第128 號刑事判決意旨參照）公訴人所舉出之事證因不能證明被告2人確犯起訴書所指犯行，仍有合理之懷疑存在，本院無從形成有罪之確信，自應為無罪之判決。原審未予詳查，逕行變更起訴法條，為被告2人有罪之判決，自有欠當。檢察官上訴意旨以：被告2人對於5千萬元之款項互相指謫，流向不明，應係已共同侵占該款項，原審認被告2人不構成共同業務侵占罪難認妥適，請撤銷原判決，改論此部分犯行等語，難認有據，並無理由（詳見理由肆、三之說明）。被告2人上訴否認犯罪，為有理由，應由本院撤銷改判，並為被告2人無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
301 條第1 項。本案經檢察官廖啟村提起公訴，檢察官高如應提起上訴，檢察官朱婉綺到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 7 月 27 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 吳勇毅法 官 呂寧莉以上正本證明與原本無異。
被告均不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴資旻中 華 民 國 111 年 7 月 27 日附表一編號 土地地號 備註 1 新竹縣○○市○○○段○○○○段000地號土地 為不動產買賣契約2之買賣標的 2 新竹縣○○市○○○段○○○○段000地號土地 為不動產買賣契約2之買賣標的 3 新竹縣○○市○○○段○○○○段000地號土地 為不動產買賣契約2之買賣標的 4 新竹縣○○市○○○段○○○○段000地號土地 為不動產買賣契約2之買賣標的 5 新竹縣○○市○○○段○○○○段000地號土地 為不動產買賣契約2之買賣標的 6 新竹縣○○市○○○段○○○○段000地號土地 為不動產買賣契約2之買賣標的 7 新竹縣○○市○○○段○○○○段00地號土地 為不動產買賣契約2之買賣標的 8 新竹縣○○市○○○段○○○○段000地號土地 為不動產買賣契約2之買賣標的 9 新竹縣○○市○○○段○○○○段000地號土地 為不動產買賣契約2之買賣標的 10 新竹縣○○市○○○段○○○○段000地號土地 為不動產買賣契約2之買賣標的 11 新竹縣○○市○○○段○○○○段00地號土地 為不動產買賣契約2之買賣標的 12 新竹縣○○鄉○○段000地號土地 13 新竹縣○○鄉○○段000地號土地 14 新竹縣○○鄉○○段000地號土地 15 新竹縣○○鄉○○段000地號土地附表二編號 提領日期 提領帳戶 提領金額 1 105年3月21日 000000000000號帳戶 1,000萬元 2 105年3月22日 000000000000號帳戶 800萬元 3 105年4月12日 000000000000號帳戶 1,000萬元 4 105年5月4日 000000000000號帳戶 700萬元 5 105年6月20日 00000000號帳戶 250萬元 6 105年6月21日 00000000號帳戶 200萬元 7 105年6月22日 00000000號帳戶 150萬元 8 105年6月23日 00000000號帳戶 250萬元 9 105年7月22日 000000000000號帳戶 650萬元 10 105年8月17日 000000000000號帳戶 1,750萬元 11 106年1月7日 00000000號帳戶 250萬元 12 105年1月26日 000000000000號帳戶 100萬元