臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第3682號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 鄭紹光
（另案於法務部○○○○○○○執行中，現寄押於法務部○○○○○○○）選任辯護人 蔡宜真律師（法律扶助）上列上訴人因被告強盜案件，不服臺灣桃園地方法院109年度訴字第392號，中華民國109年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第14389號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丙○○犯攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑參年柒月。未扣案之美工刀壹支及犯罪所得如附表編號1至5所示之物均沒收，除附表編號1、2部分外，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、緣丙○○與丁○○為舊識，丙○○因數度遭丁○○催討積欠款項，使丙○○心生不滿，竟意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器竊盜之故意，於民國89年4月25日下午1時40分許，在桃園市○○區○○村0鄰○○00號丁○○母親乙○○住處，持其所有、客觀上足以對人之身體、生命、安全構成威脅，可作兇器使用之美工刀1支，利用側門之防蚊紗網破損而伸手入內開啟門鎖，並侵入乙○○住宅（侵入住宅部分未據告訴），再持屋內廚房原有之菜刀撬開抽屜，未料驚擾屋內休憩之乙○○，丙○○旋提升犯意為攜帶兇器強盜之故意，隨手持屋內剪刀，向乙○○脅迫、恐嚇稱：不許動、否則殺死等語，至使乙○○不能抗拒，任令丙○○以電線綑綁雙手、毛巾遮掩雙眼、衣物塞住嘴巴，丙○○再持菜刀搜刮屋內財物，取得如附表所示之物後離去。乙○○脫困後，雖報警處理，然均無所獲，僅於89年5月19日下午1時許，在桃園市○○區○○00○00號吳祥明住處（吳祥明收受贓物部分，業經臺灣桃園地方法院以90年度易緝字第139號判決處拘役50日確定），扣得附表編號所示2所示之物。嗣於偵查機關尚未察覺犯罪人前，丙○○即於107年9月14日具狀向臺灣桃園地方檢察署檢察官自首表明為行為人，始查悉上情，並經取得丙○○同意，於108年4月10日，在桃園市○○區○○路000巷00號居所，員警進行搜索，而扣得附表編號6至8所示之物。
二、案經乙○○報請桃園縣警察局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦定有明文。本判決下列之各項被告以外之人於審判外之供述證據，公訴人、被告丙○○及其辯護人均未爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 第2項規定，自得作為證據，合先敘明。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，應具證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實依憑之證據及理由：訊據被告就於前揭事實欄所載時地，持其所有之美工刀、現場之菜刀、剪刀，對乙○○恐嚇、脅迫，至使乙○○不能抗拒，而取得如附表所示之物等事實，於本院調查、審理時均自白不諱，且：
㈠證人乙○○證述歷歷（見少連偵字卷第32-35、58-31、69-71頁
），核與被告自白情節大致相符。至乙○○雖曾經證稱：遭2名蒙面男子強盜等語（見少連偵字卷第32頁背面），惟經員警請其描述歹徒長相時，乙○○則證稱：察覺有人進屋時，即遭人綑綁、用毛巾遮住眼睛，來不及看歹徒身材，歹徒過程中並未交談，只聽聞「老大快走」等語（見少連偵字卷第33頁背面、第59頁），是以乙○○於現場突遭壓制、蒙住眼睛，實無法確實辨認歹徒人數，而以「老大快走」等詞判斷歹徒人數。而被告已供稱：現場甲○○在車內等候，可能他在外面喊我，他都叫我老大等語（見本院卷第215頁），故尚無證據可認尚另有共犯，附此敘明。㈡復扣案如附表編號6至8所示之物，業經證人丁○○證稱：附表
編號6至8所示之物，為伊與弟弟送給母親乙○○之物等情（見本院卷第206頁），並經乙○○之孫簡宏斌指認領回保管等情，有贓物認領保管單（見偵字卷第22頁）在卷可稽。另附表編號2所示之行動電話，經被告交付甲○○，再轉交吳祥明併其女友，為警扣案後，已經乙○○指認為其遭強盜之物乙節，並經被告坦承不諱，且有乙○○、吳祥明證述明確。
㈢又按強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，祇須足以壓抑被害人
之抗拒，使其喪失意志自由為已足，縱令被害人實際無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響；恐嚇取財與強盜罪，二者就其同具有不法得財之意思，及使人交付財物而言，固無異趣，但就被害人是否喪失意志自由，不能抗拒言之，前者被害人尚有意志自由，後者被害人之意志自由已被壓制，達於不能抗拒之程度，故恐嚇取財罪，其恐嚇行為雖不以將來之惡害通知為限，即以目前之危害相加，亦屬之。但必其強暴、脅迫手段，尚未使被害人達於不能抗拒之程度始可，如其強暴、脅迫行為，已使被害人喪失意志自由，達於不能抗拒之程度，即應構成強盜罪，而非恐嚇取財罪。而是否達於「不能抗拒」之程度，應以通常人之心理狀態為準。如行為人所實行之不法手段足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意志，即與之意義相當，反之則否（最高法院104 年度台上字第2173號判決意旨參照。本件被害人乙○○獨自一人、無任何防身武器，現場亦無其他人可得求援，突遭有身型、體能之優勢男性持剪刀，揮刺即可致傷、致命，足以對人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性。而被告為成年男子具有青壯、體力優勢，衡諸常情，體能、力氣都較為弱勢之女子，面對突如其來、飛來橫禍，復赤手空拳、無人可能救援之境，不論是在主、客觀上均已達無法抵抗之程度。故乙○○雖未實際為反抗之行為，然被告所製造情境、其所實施之強暴、脅迫行為，客觀上顯已達到足以使人喪失抗拒能力之程度。且由許秀遭此強暴、脅迫後，業已任令被告綑綁雙手、雙眼、嘴巴，交出隨手可得之全部金錢等情，實可佐乙○○主、客觀業已不能抗拒之事實。是以該時情境，被告之舉無論於主、客觀上顯足以壓抑一般人、被害人之意思自由，使人達於不能抗拒之程度至明。
㈣是依上開證人指述內容及卷附之各項文書、證物等補強證據
已足資擔保被告於本院調查、審理中所為之上開任意性自白之真實性，按據刑事訴訟法第156 條之規定，自得據被告前開任意性自白及各該補強證據，採信被告任意、真實之自白，認本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、法律變更㈠查被告行為後，刑法部分條文業於94年2月2日經修正公布，
並均於95年 7月 1日施行。修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，此係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」之原則為比較。且刑法之部分比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新、舊法。
㈡按懲治盜匪條例雖於91年1月30日經總統公布廢止，然該條例
之廢止與刑法強盜罪等相關條文之修正及增訂，均係經立法院於同日三讀通過，並經總統於91年 1月30日同日公布，考其立法目的，顯係以修正後之刑法取代上開條例之規定，避免修正前之刑法發生中間法之效力，是該條例雖曰廢止，然因廢止前後就同一盜匪行為在行為時至裁判時均有刑罰之規定，自屬刑法第2條第1項所規定之「行為後法律有變更」之情形，而非刑事訴訟法第302條第4款之「犯罪後法律已廢止其刑罰」之情形，亦無因該條例之廢止而應回復適用修正前刑法相關條文之餘地，故同一盜匪行為於91年2月1日所為之裁判，依刑法第2條第1項之規定，自應就行為時有效之懲治盜匪條例與裁判時已修正之刑法予以比較適用。查刑法第330條第1項之加重強盜罪，業於91年1月30日修正公布，並自同年2月1日生效，本案被告所為加重強盜罪，則於被告行為後，法律已有變更，經比較修正前後規定之結果，懲治盜匪條例第5條第1項第 1款普通盜匪罪之法定刑度為「無期徒刑或 7年以上有期徒刑」，修正後之刑法第330條第 1項加重強盜罪之法定刑度為「7年以上有期徒刑 」，是以，應以修正後之法律較有利於被告。
㈢查被告行為後，刑法第47條、第62條部分條文業於94年2月2日經修正公布，並均於95年 7月 1日施行：
1.刑法第47條原規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後， 5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，修正後刑法第47條第 1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」。比較修正前、後該條之規定，可知修正前有關累犯之成立，不以再犯之罪係故意犯罪為限，然修正後之規定，則以再犯故意犯（不包括過失犯）為成立累犯之要件，新舊法就此範圍既有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較之適用（最高法院96年度台上字第 934號、第1037號、第1323號判決意旨參照）。比較新、舊法結果，本件被告於徒刑執行完畢5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後刑法第47條第 1項之規定，均構成累犯，上述95年7月1日施行之修正內容，對被告並無較為有利。
2.被告行為時之刑法第62條規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。」。
惟被告行為後之新刑法第62條則規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。」，即被告如符合自首要件，依修正前刑法之規定，必減輕其刑，然依新刑法之規定，法院仍得裁量是否減輕其刑。以修正前之刑法採自首必減之規定較有利於被告。
㈣另刑法第321條分別於100年1月26日、108年5月29日修正公布
，修正前刑法第321條原規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。攜帶兇器而犯之者。結夥三人以上而犯之者。乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。」，100年1月26日修正公布之刑法第321條則規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。攜帶兇器而犯之者。結夥三人以上而犯之者。乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。前項之未遂犯罰之。」，108年5月29日修正公布之刑法第321條規定：「犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金：侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。攜帶兇器而犯之。結夥三人以上而犯之。乘火災、水災或其他災害之際而犯之。在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。前項之未遂犯罰之。」比較行為時法、中間時法及裁判時法，關於刑法第321條第1項之規定，修正後之刑法第321條第1項於第1款刪除「於夜間」之文字；第6款增加「在航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內」之文字，擴大加重竊盜罪之範圍，使部分修正前原應依普通竊盜罪論罪科刑之情形，於修正後應適用加重竊盜罪論罪科刑，修正前所規定之構成要件較為嚴格，而就被告本件為日間侵入住宅、攜帶兇器等加重條件，是被告強盜犯行，依刑法第2條第1項後段之規定，其加重條件，自以被告行為時即100年1月26日修正前之規定較為有利。
㈤綜上比較，依刑法第2條第1項之規定，應適用91年1月10日修正後至95年7月1日修正前之刑法，為有利於被告。
三、論罪㈠攜帶兇器加重強盜罪係以行為人攜帶兇器竊盜或強盜為其加
重條件，只要於竊盜或強盜時攜帶兇器，即構成加重竊盜或強盜罪名，因立法所規範者為攜帶兇器竊盜或強盜即屬於加重條件，而不以取出兇器犯之為必要；此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之。被告攜帶之美工刀、現場取得之菜刀、剪刀，質地均屬銳利、堅硬，對人之身體、生命、安全構成威脅，自屬兇器。
㈡核被告之行為係犯刑法第328條第1項強盜取財罪，而有修正
前刑法第321條第1項第3款攜帶兇器之情形，而犯同法第330條第1項攜帶兇器強盜罪。
㈢按行為始於著手，故行為人於著手之際具有何種犯罪故意，
原則上自應負該種犯罪故意之責任。惟行為人若在著手實行犯罪行為繼續中轉化（或變更）其犯意（即犯意之升高或降低），亦即就同一被害客體，轉化原來之犯意，改依其他犯意繼續實行犯罪行為，致其犯意轉化前後二階段所為，分別該當於不同構成要件之罪名，而發生此罪與彼罪之轉化，除另行起意者，應併合論罪外，其轉化犯意前後二階段所為仍應整體評價為一罪。是犯意如何，原則上以著手之際為準，惟其著手實行階段之犯意嗣後若有轉化為其他犯意而應被評價為一罪者，則應依吸收之法理，視其究屬犯意升高或降低而定其故意責任，犯意升高者，從新犯意；犯意降低者，從舊犯意（最高法院99年度台上字第3977號判決意旨參照）；查被告原先以加重竊盜之犯意，侵入住宅，後因乙○○發覺，遂升高其犯意為加重強盜之犯意，其後即以脅迫、恐嚇方式至使被害人不能抗拒，強盜得逞，非屬另行起意，其轉化犯意前後之行為，仍應整體評價為一個強盜罪。
㈣被告前於85年間，因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以85年
度易字第823號判決處有期徒刑4月確定，於86年1月19日執行完畢（後因另犯麻醉藥品管理條例案件，經臺灣桃園地方法院84年度訴字第960號判決處有期徒刑4月、本院以85年度上訴字第1058號判決處有期徒刑2年10月，由本院以92年度聲字第1124號裁定合併定應執行有期徒刑3年2月確定，再執行迄89年2月3日始假釋出監，然其後經撤銷假釋、二度於104年7月13日假釋出監，再經撤銷假釋，與他案執行迄今尚未執行完畢，然就累犯之認定無礙）等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告於有期徒刑執行完畢後5年之內，故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，構成累犯。依108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋意旨：刑法第47條第1項之累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條之比例原則，有關機關應自解釋公布日起2年內修正之，於修正前，法院就該個案應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑等語。亦即刑法第47條第1項累犯規定修正之前，法院仍得斟酌個案情形，裁量是否加重最低本刑，並未完全排除累犯規定之適用。審酌被告前次即為同類質竊盜犯行，屢經判刑、執行仍不知悔改，再為加重強盜犯行，顯見被告對刑罰之反應力薄弱，惡性非輕，應依修正前刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑。
㈤按刑法第62條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪自
首而受裁判為要件，故犯罪行為人於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，且接受裁判，兩項要件兼備，即得依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑。
被告在犯罪未發覺犯罪人前，向具有偵查之臺灣桃園地方檢察署檢察官具狀自首而受裁判，此有107年9月14日聲請陳訴狀（見他字卷第1-3頁）在卷可查，是應依修正前刑法第62條前段規定，減輕其刑，並就刑之加重減輕部分，依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
㈥至就被告上開於日間侵入住宅之行為，起訴書載認有修正前
刑法第321條第1項第1款侵入住宅之加重條件，惟就刑法第321條因有法律變更修正，而應一體適用被告行為時之修正前刑法第321條第1項第1款之規定，需於夜間侵入住宅始與構成要件相符，是起訴書漏未為此部分新舊法比較，而有未洽，然此部分為加重條件之加減，其基本社會事實相同、適用法條並未變更，是無需為變更起訴法條，併此敘明。
㈦另被告犯行雖在96年4月24日以前，然因屬中華民國九十六年
罪犯減刑條例第3條第1項第15款所列之罪，且所宣告之刑逾有期徒刑1年6月，依上開減刑條例第3條第1項第15款之規定，不能減刑。
㈧就刑法第59條之適用言：刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕
，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。查被告欲不法獲取被害人之財物，持兇器以恐嚇、脅迫之方式使被害人不能抗拒，觀其情節並無犯罪時有何難以防免、不得不然或特別值得憫恕之特殊原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，自無刑法第59條之適用，併此敘明。
四、撤銷原判決之理由：原審疏未詳查，誤認本件除被告自白外並無補強證據，遽為被告無罪之諭知，即有未洽，檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，自應由本院撤銷改判。
五、科刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值盛年，不思恪遵法律規範並以己力賺取正當收入，攜帶兇器潛入他人住處而為本件犯行，極端缺乏對他人財產權之尊重，戕害被害人之居住安寧，嚴重威脅人身安全，危害社會治安甚鉅，所為甚值非難，兼酌被告犯後自白犯罪事實，暨本案犯行取得財物部分業已歸還，然已對被害人造成精神上損害，兼衡被告年齡、素行、自陳犯罪動機係因欠債、國中畢業之智識程度等一切情狀（見本院卷第214、221頁），量處如主文第2項所示之刑。
六、沒收㈠按被告行為後，刑法有關沒收之規定分別於104年12月30日、
105年6月22日修正公布，業於105年7月1日施行。按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後之刑法第2條第2項定有明文。故本件關於沒收部分，無新舊法比較之必要，逕行適用裁判時法律。
㈡未扣案之美工刀1支，經被告自陳為其所有供本案犯罪所用之
物，應依刑法第38條第2項前段之規定，予以宣告沒收。㈢至另作案之剪刀、菜刀等物，為被害人家中物品，並非違禁
物，且非被告所有之物，業經被告供陳明確，故不予宣告沒收。
㈣另犯罪所得部分，附表編號1、2所示之物，雖經警查扣，但
由桃園市政府警察局大園分局保管中，尚未發還被害人（見少連偵字卷第34-36頁），是併同其餘為扣案之附表編號3至5所示等物，均依刑法第38條之1第1項規定沒收。
㈤而犯罪所得附表編號6至8所示之物部分，業已發還予被害人
乙○○（已歿）之繼承人簡宏斌，有贓物認領保管收據在卷可查（偵卷第29頁），該部分依刑法第38條之1第5項規定，毋庸沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官劉建良提起公訴，檢察官蔡宜均提起上訴，檢察官柯怡如到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 1 月 21 日
刑事第十二庭審判長法 官 陳如玲
法 官 蔡如惠法 官 郭惠玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 賴尚君中 華 民 國 110 年 1 月 21 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
修正前中華民國刑法第328條意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1項及第2項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3千元以下罰金。
91年1月30日修正後中華民國刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
附表：
編號 品名 數量 備註 1 諾基亞6150行動電話（門號0000000000） 1支 於89年5月19日下午3時15分由乙○○指認，經桃園市政府警察局大園分局保管（見少連偵字卷第34-36頁） 2 ACER廠牌HELLOKITTY圖案行動電話（門號0000000000） 1支 3 現金 新臺幣2,000元 4 金手鍊 1條 5 女用手錶 1條 6 玉墜金項鍊（約8錢） 1條 業經乙○○之孫簡宏斌指認後領回（見偵字卷第22頁） 7 玉鐲（手環） 1只 8 戒指 2枚