臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第3684號上 訴 人即 被 告 林智偉
黃玉蘭上 一 人選任辯護人 王清白律師
張又勻律師上列上訴人即被告等因違反森林法案件，不服臺灣宜蘭地方法院109年度訴字第196號，中華民國109年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署109年度偵字第1865號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○犯森林法第五十二條第三項、第一項第四款、第六款之竊取森林主產物貴重木罪，累犯，處有期徒刑玖月，併科罰金新臺幣捌拾壹萬肆仟捌佰參拾貳元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。
乙○○犯森林法第五十二條第三項、第一項第四款、第六款之竊取森林主產物貴重木罪，累犯，處有期徒刑捌月，併科罰金新臺幣捌拾壹萬肆仟捌佰參拾貳元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。
事 實
一、甲○○及乙○○均知悉太平山事業區第81林班地為行政院農業委員會（下稱農委會）林務局羅東林區管理處（下稱羅東林管處）編定管理之國有林班地，其內之紅檜、臺灣扁柏均屬貴重木，未經許可不得擅自砍伐、搬運倒伏、餘留之根株、殘材，該處由羅東林管處所管理。竟共同意圖為自己不法之所有，基於結夥二人以上、使用車輛搬運贓物而竊取森林主產物貴重木之犯意聯絡，於民國109年3月15日13至15時許，先由甲○○前往前開林班地，以繩索將位於該林班地多望溪上游500公尺處（座標位置X：300384，Y：0000000）之森林主產物紅檜13支及臺灣扁柏1支拖運集中後，繼而於同日16、17時許，由乙○○駕駛非其所有之車牌號碼0000－00號自用小客車（下稱本案小客車，當時車上尚有不知情之少年游○平）在多望橋上把風，甲○○則駕駛向不知情友人「小吳」（下稱小吳）借得之車牌號碼000－0000號自用小貨車【（下稱本案小貨車，當時車上尚有不知情之甲○○女友林玉萍，業經臺灣宜蘭地方檢察署（下稱宜蘭地檢署）檢察官以109年度偵字第1865號為不起訴處分確定】前往上揭木材集放處，並使用本案小貨車上之絞盤機將前開貴重木紅檜13支及臺灣扁柏1支搬運至該貨車上載運離去，以此方式結夥2人使用車輛搬運贓物而竊取屬於貴重木之紅檜13支及臺灣扁柏1支得手。
嗣甲○○駕駛本案小貨車行駛於宜蘭縣大同鄉多望溪河床，於同日18時30分許經警察覺有異，甲○○隨即加速逃逸，乙○○則駕駛本案小客車在後方掩護阻擋警車，迨於同日19時許，在宜蘭縣大同鄉台7線94公里處牛鬥橋附近2車均為警攔查，經警扣得本案小貨車1部（其上裝有絞盤1個）、紅檜13支及臺灣扁柏1支【紅檜13支及臺灣扁柏1支之山價總計為新臺幣（下同）10萬1,854元，已由羅東林管處代為領回】暨非直接用以竊取、搬運森林主產物貴重木而與本案犯行無關之其他物品，而悉上情。
二、案經羅東林管處訴由宜蘭縣政府警察局三星分局（下稱三星分局）報請宜蘭地檢署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。
二、本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據筆錄，因檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告甲○○）、上訴人即被告乙○○（下稱被告乙○○；下合稱被告甲○○、乙○○為被告2人）及被告乙○○之辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第135至136、215至216、219至2
20、527至528、532至533頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此等供述證據筆錄製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據程序，揆諸前開規定，本院認此等證據均具有證據能力。又本判決所援引之其他文書、物證，因檢察官、被告2人及被告乙○○之辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第135至136、217至219、529至532頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，並經本院依法踐行調查證據程序，均具有證據能力。
貳、認定被告2人犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告2人對於在如事實欄一所載時、地各為前開如事實欄一所示行為固均坦認在卷，然皆矢口否認有何竊取森林主產物貴重木、為搬運贓物使用車輛犯行，被告甲○○辯稱：我是大白天在河床撿拾經水流至該處之木材，依正常人之經驗法則認定是漂流物，森林法不能無限擴張凌駕憲法保障人民之權利，應該成立侵占漂流物罪，撿拾本案木材係為補強家中屋頂，不是以營利為目的，也不知道本案木材是一級木云云；被告乙○○則以：不知道本案木材是一級木，無觸犯森林法第52條第3項之故意，且本案木材已因水流沖帶而脫離森林至林務局管領力範圍以外之多望溪溪床上，撿拾滯留於該溪床上之本案木材，應構成侵占漂流物罪，並非森林法第50條、第52條加重竊盜森林產物罪云云。
二、本院之判斷
(一)被告2人於上開時、地曾為如事實欄一所示行為等情，業據被告2人於警詢、偵查、原審及本院坦承不諱（見偵字卷一第14至20、26至33、134至135頁反面、第137至138頁反面、聲羈字卷第25至33頁、原審卷第55至59、71至78頁、本院卷第133、137、221至222、534至535頁），並經證人林玉萍於警詢及偵查（見偵字卷一第21至25、140至141頁反面）、證人即少年游○平於警詢（見偵字卷一第34至36頁）、證人即羅東林管處太平山工作站技術士江誼哲於警詢（見偵字卷一第37至38頁）證述明確，且有三星分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、羅東林管處取締竊取貴重滯留木案會勘記錄、贓物認領保管單、查獲現場照片、會勘照片、扣案物照片、GPS定位圖、森林被害告訴書、太平山工作站漂流木被害數量明細表、森林主（副）產物被害價格（山價）查定書、羅東林管處林木利用材積及總售價計算表、林產處分生產費用查定明細表、被告2人間之雙向通聯記錄、LINE通訊軟體（下稱LINE）對話紀錄及羅東林管處109年11月23日羅政字第1091211540號函等（見偵字卷一第39至42、47至71頁、偵字卷二第29至35頁反面、第2至23頁、本院卷第259至503、209至210頁）在卷可按，是此部分事實堪以認定。
(二)被告2人雖以上開情事置辯，然查：
1.被告2人對於前開紅檜13支及臺灣扁柏1支係為貴重木一事，均應有認識
(1)依羅東林管處109年11月23日羅政字第1091211540號函所載：「本案查扣時由木頭表皮（外層）明顯有河砂沖刷痕跡，可清楚判斷為漂流木或滯留木，材種辨識時會以刀具切削削去外層，使木材露出原有形質、材色及氣味等，再由其材質特徵、比重、材色、紋理及氣味等判視是否為檜木類：紅檜（材色偏紅、檜木清香味道）或扁柏（材色黃又稱黃檜、檜木辛辣味刺鼻感）等」等語（見本院卷第209頁），可見辨識木材是否屬貴重木時，除憑肉眼辨識外觀外，尚可藉由刀具削去外層而為判斷，並非僅以肉眼辨識之。
(2)觀諸卷附被告2人之LINE對話紀錄截圖，被告2人（A為被告甲○○，B為被告乙○○）之對話內容略以：
①108年12月17日（見本院卷第259至261頁）
A：姊：你有上去工作嗎
B：要上去
A：有看到大的在跟我說
B：好②109年1月2日（見本院卷第271至273頁）
A：你今天有去工作嗎
B：做無啊
B：不知道那邊有
A：你有去上邊看水有小一點嗎
B：還沒去看
B：有去看我們那一個，找不到
B：今天也是有人在撿③109年1月8日（見本院卷第293頁）
B：你跟老闆借車啦，我們明天去拖好嗎
A：明天車要去驗車還要去辦車的載重④109年1月21日（見本院卷第309頁）
B：拖車明天在借姐，今天做到一半沒做成，弟弟身體不舒服就回來了。
A：嗯嗯
B：晚上你還要去做嗎
B：聽阿甘說那沒有了
A：是喔
A：那去也沒有用⑤109年1月29日（見本院卷第321頁）
B：有去工作嗎
A：出二（應為初二之誤）有去做1天
B：有東西嗎
A：你呢有去工作嗎
B：做到初一就休息
A：都小小的⑥109年2月1日（見本院卷第325頁）
A：工作好做嗎
B：還好
A：嗯嗯
B：滾的很累
A：是喔
B：嘿啊
B：快滾好了⑦109年2月6日（見本院卷第335頁）
B：牛鼻，你朋友吉普車借得到嗎
B：若今天借不到，明早看可以嗎，我今天人也不大舒服
B：有吉普車比較好拖⑧109年2月29日（見本院卷第419頁）
B：昨天的多重
A：450
B：喔
A：今天要去嗎
B：車保養好了是嗎
A：要問老闆⑨109年3月12日（見本院卷第467至475頁）
B：到那裡了
A：那裡外面
B：妹妹訊息要注意看
A：車子先移走
A：後面有尋山的
A：叫你先移到喬那
A：走了嗎
A：安全了沒
B：車子上來
B：在我這邊⑩109年3月13日（見本院卷第477至489頁）
A：現在可不可以
A：做
B：我先開出去，他也要上來
A：現在我們要開上去了
A：我們在下面了
B：在弄了嗎
A：嗯嗯
B：好了跟我說
A：好了
B：等等
A：可以出去了嗎
B：上面1台車
A：可以出去說一勝
A：聲
B：好
B：可以上來
A：你開什麼車
B：轎車⑪109年3月15日（見本院卷第495至503頁）
B：樹蓋這那個也要拿喔
A：嗯嗯
B：開始拉了嗎
A：嗯嗯
B：速度快一點
A：牛說快好了叫你別吵
A：在5分鐘就好
B：上來跟我講
A：要上去了喔
B：有車上來
B：好
B：上了
B：我先出去
B：到路上跟我講一聲
A：到了
B：後側門沒關好
B：蓋好了嗎
A：好了
B：快走
(3)由上開LINE對話紀錄可知，被告2人非僅1次上山尋找有價值之木材行為，亦有對木材價值判斷之對話內容，可見其等對於木材是否貴重、是否具有價值，應有相當程度之判斷經驗，衡情應不可能單憑肉眼即做判斷，否則何須大費周章，冒著可能遭查獲之風險而多次上山找尋木材。參以其等於載運紅檜13支及臺灣扁柏1支時，被告乙○○有為把風、掩護之行為，益證其等對於本案之紅檜13支及臺灣扁柏1支屬有價值之貴重木一事，應有認識無訛。被告2人辯稱不知本案木材屬一級木云云，不足採信。另被告乙○○於本院雖辯稱與被告甲○○之上開LINE對話紀錄，是在講其他工作，與本案沒有關係，他們要去露營，車子壞掉，所以被告甲○○打電話給伊云云（見本院卷第531頁），但被告乙○○所供露營、車子壞掉等情明顯與上開LINE對話紀錄不符，是被告乙○○此部分所辯，要屬卸責之詞，不可採信。
2.被告2人所為本案犯行並非構成侵占漂流物罪
(1)按森林係指林地及其群生竹、木之總稱。而所謂森林主產物，依國有林林產物處分規則第3條第1款之規定，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材而言。
是森林主產物，並不以附著於其生長之土地，仍為森林構成部分者為限，尚包括已與其所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘材等。至其與所生長土地分離之原因，究係出於自然力或人為所造成，均非所問。是森林區內之竹木、殘材等主產物縱隨水漂流，倘仍留滯在「森林內」，而在管理機關持有或管領力支配下，仍屬森林主產物，如予竊取，自係竊取森林主產物（最高法院107年度台上字第1336號判決意旨參照）。
(2)被告2人竊取之本案紅檜13支及臺灣扁柏1支，外觀雖明顯可見有河砂沖刷痕跡，可清楚判斷為漂流木或滯留木，有卷附扣案物照片（見偵字卷一第57至64頁）及羅東林管處109年11月23日羅政字第1091211540號函（見本院卷第209頁）可參。查被告2人所為本案犯行之地點位於羅東林管處編定管理之太平山事業區第81林班地內，該木材縱經水流而滯留該森林內之河床（因已脫離水體，故不屬漂流物），惟既仍在管理機關即羅東林管處管領力支配下，仍屬森林主產物，如予竊取，自係竊取森林主產物，而非侵占漂流物。參諸108、109年間多望溪上游並無公告檢拾漂流木，此觀羅東林管處109年11月23日羅政字第1091211540號函自明，是本案亦非屬可得撿拾之漂流木或滯留木甚明，被告2人及被告乙○○之辯護人均辯稱本案應僅構成侵占漂流物罪云云，自無足採。
(三)綜上，本案事證明確，被告2人犯行均堪認定，皆應依法論科。
參、法律適用
一、按森林係指林地及其群生竹、木之總稱。而所謂森林主產物，依國有林林產物處分規則第3條第1款之規定，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材而言。是森林主產物，並不以附著於其生長之土地，仍為森林構成部分者為限，尚包括已與其所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘材等，至其與所生長土地分離之原因，究係出於自然力或人為所造成，均非所問。故不論存活之立木、風倒枯死木，或因路壁坍方滑落林地內之樹木，或因地形變動將原砍伐之枯死樹頭及樹片深埋地下嗣後始發現之該枯死樹頭、樹片等林產物，均屬森林主產物而受森林法之保護。次按森林法第52條第3項規定，犯同條第1項之森林主產物為貴重木者，加重其刑至2分之1，併科贓額10倍以上20倍以下罰金，係犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪，該罪名及構成要件與常態犯罪之罪名及構成要件應非相同，有罪判決自應諭知該罪名及構成要件。再森林法第50條、第52條係刑法第320條第1項、第321條之特別規定，依特別法優於普通法或全部法（有森林法之加重條件時）優於部分法（無森林法之加重條件時）原則，前者應優先於後者適用（最高法院101年度台上字第2578號判決意旨參照）。次按森林法第52條第1項第4款、第6款各以「結夥2人以上」、「為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛或有搬運造材之設備者」為加重條件，其立法旨趣，乃在防止或預防多人參與或使用動力設備之大規模盜伐林木之行為，因而擴大對自然生態之破壞。其中，是否該當森林法第52條第1項第6款之使用車輛搬運贓物竊取森林主（副）產物罪，應衡酌行為人所使用之車輛種類、其所竊取之森林主（副）產物之體積、數量、價值，判斷是否使用車輛之主要目的在搬運贓物，而致森林法所欲保護森林資源之立法目的有因此擴大遭受損害之虞。
二、按紅檜及臺灣扁柏，均具高經濟、生態價值，業經農委會於104年7月10日以農林務字第1041741162號公告列為貴重木樹種在案，自屬森林法第52條第3項所稱之貴重木。被告2人基於結夥二人以上使用車輛搬運贓物而竊取屬於貴重木之森林主產物之犯意聯絡，由被告甲○○駕駛本案小貨車，並利用該車上之絞盤機將前揭紅檜13支及臺灣扁柏1支搬運至本案小貨車上載運離去而竊取得手，考量被告2人所竊取之木材，顯然無法輕易由單人或2人以手拿取、運送，參以其等行竊地點並非在交通方便之區域，且竊取之木材體積、重量均非微，無法輕易單以人力運送，顯見被告2人利用本案小貨車，當非僅以代步使用，而係為搬運贓物方使用車輛，自該當此等加重條件。核被告2人所為，均係犯森林法第52條第3項、第1項第4款、第6款結夥二人以上，為搬運贓物使用車輛竊取森林主產物貴重木罪，且應依森林法第52條第3項規定加重其刑。
三、起訴書認被告2人係犯森林法第52條第1項第4款、第6款結夥二人以上，為搬運贓物使用車輛竊取森林主產物罪云云，容有誤會，惟因起訴之基本社會事實同一，且本院業已告知被告2人涉犯該罪名，無礙於檢察官、被告2人及被告乙○○之辯護人之攻擊、防禦及辯護權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。又森林法第52條第1項各款所定加重竊取森林主產物罪，為同法第50條竊取森林主產物罪之特別規定，亦即除竊取森林主產物之基本構成要件外，另增列森林法第52條第1項各款之加重條件，而森林法第50條係刑法第320條第1項竊盜罪、第321條第1項加重竊盜罪之特別規定，依特別法優於普通法之原則，本案自應優先適用森林法第52條第3項、第1項規定論處。又結夥二人以上竊盜，本質仍為共同正犯，因其已表明為結夥二人以上，故主文記載並無加列「共同」之必要，附此敘明。
四、被告2人就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
五、被告甲○○為累犯，且應加重其刑；被告乙○○雖為累犯，但不加重其刑
(一)被告甲○○(1)因竊盜案件，經原審法院以104年度易字第526號判決處有期徒刑4月，嗣經本院以105年度上易字第531號判決上訴駁回確定；(2)因施用第二級毒品案件，經原審法院以107年度簡字第184號簡易判決處有期徒刑4月確定，此2案件嗣經原審法院以107年度聲字第292號裁定應執行有期徒刑7月確定；(3)因施用第二級毒品案件，經原審法院以106年度簡字第585號簡易判決處有期徒刑5月確定，並接續前開案件後執行，於108年3月27日因徒刑執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表存卷可參（見本院卷第75至86頁），是被告甲○○受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項所稱累犯。
(二)被告乙○○(1)因不能安全駕駛致交通危險罪案件，經原審法院以106年度交簡字第1595號簡易判決處有期徒刑3月確定，並於107年4月26日易科罰金執行完畢；(2)因不能安全駕駛致交通危險罪案件，經原審法院以108年度交簡字第294號簡易判決處有期徒刑4月確定，於108年11月13日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第87至90頁），是被告乙○○受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，亦為刑法第47條第1項所稱累犯。
(三)徵諸「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（司法院釋字第775號解釋參照）。又法院就符合累犯要件之被告，仍應以其是否有其特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，妥適審酌被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷各別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。經本院審酌後認：
1.被告甲○○前曾入監執行，甫於108年3月27日執行完畢出監，竟於109年3月間再犯本案，足見被告甲○○前罪之徒刑執行並無成效，對刑罰反應力顯然薄弱，又被告甲○○前揭執行完畢之罪中雖無森林法犯罪，然業已包括與本案罪質相似之竊盜罪，犯罪型態、罪質、犯罪情節與本案相似，僅竊取之物非為森林主產物而已，卻再犯本案，顯見被告甲○○對於違反森林法案件具有特別惡性，適用累犯規定加重其刑，不致生被告甲○○所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致被告甲○○人身自由因此遭受過苛之侵害，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑，以符罪刑相當原則及比例原則，並依法遞加之。
2.被告乙○○雖有上開前案紀錄，然前開構成累犯事由之不能安全駕駛致交通危險犯行，與本案之犯罪型態、手段、動機尚屬有別，尚難認被告乙○○就本案犯罪類型具有特別惡性或對刑罰反應力特別薄弱之情形，於所犯結夥二人以上為搬運贓物使用車輛竊取森林主產物貴重木罪之法定刑度範圍內，審酌各項量刑事由後，已足以充分評價被告乙○○所應負擔罪責，尚無加重其刑之必要，故不加重其刑，以符罪刑相當原則及比例原則。
六、被告2人所為本案犯行，均有刑法第59條規定適用
(一)按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。蓋此旨在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想。
(二)被告2人所犯森林法第52條第3項、第1項第4款、第6款結夥二人以上為搬運贓物使用車輛竊取森林主產物貴重木罪之法定刑為「1年以上7年以下有期徒刑，併科贓額5倍以上10倍以下罰金」，且依森林法第52條第3項規定，按同條第1項之法定刑加重其刑至2分之1，併科贓額10倍以上20倍以下罰金，而同為竊取森林主產物貴重木，為搬運贓物使用車輛犯行之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有直接砍伐貴重木者，或有撿拾經水流而滯留該處河床之貴重木材者，其行為所造成危害之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「1年以上7年以下有期徒刑，併科贓額5倍以上10倍以下罰金」，且依森林法第52條第3項規定，按同條第1項之法定刑加重其刑至2分之1，併科贓額10倍以上20倍以下罰金，刑度不可謂不重，是倘依犯罪情狀處以相當之有期徒刑及罰金刑，即足以懲儆，並可達預防並嚇阻此類型犯罪之目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告2人所為上開犯行，固無視法律禁令，所為均應予以非難，然考量本案紅檜13支及臺灣扁柏1支係經水流而滯留在羅東林管處編定管理之太平山事業區第81林班地內之河床，繼而遭被告2人竊取，與直接砍伐者相較，犯罪情節明顯輕微，對森林之危害相對亦屬較輕，衡諸其等犯罪情狀尚非重大惡極，在客觀上顯非不可憫恕，依被告2人客觀犯行與主觀惡性二者加以考量犯罪情狀，認科以最低度刑仍嫌過重，在客觀上足以引起一般人之同情，確有情輕法重之情，爰均依刑法第59條規定，就其等所犯本案犯行（包括有期徒刑及併科罰金部分）均酌減其刑，並均依法先加後減，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。
肆、撤銷改判之理由
一、原審審理後，認被告2人均犯罪事證明確，適用森林法第52條第1項第4款、第6款、第3項、第50條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第42條第3項前段、第5項前段等規定予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告2人所為本案犯行均有刑法第59條規定適用，業如前述，原審未引用刑法第59條規定予以酌減其刑，尚有未洽。被告2人各以前開情事置辯並提起上訴，雖均無理由，然被告甲○○以原審量刑過重等語，被告乙○○以其犯行有刑法第59條規定適用為由等語為由提起上訴，則非無理由，原判決無可維持，應由本院予以撤銷改判。
二、量刑
(一)爰審酌森林產物為國家重要資源，且自然生態維護不易，被告2人竟僅為一己私利，任意於國有林班地內竊取上開紅檜、臺灣扁柏之貴重木，蔑視國家對森林資源之保護，然被告2人並非以砍伐方式竊取前開貴重木，而係以撿拾方式為之，犯罪情節明顯較為輕微，對森林之危害相對亦屬較輕，考量被告2人參與本案犯罪之程度，及其等所行竊之紅檜、臺灣扁柏之材積、價值，被告2人之犯後態度，兼衡被告甲○○自述國中畢業之智識程度，目前從事送貨員，日薪是1,500元，有上班才有錢領薪水，要扶養父親之家庭經濟狀況；被告乙○○自述國中畢業之智識程度，目前做粗工，算日薪，要扶養2名子女及母親之家庭經濟狀況（見本院卷第138頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項、第3項所示有期徒刑。
(二)併科罰金部分
1.按犯森林法第52條之加重竊取森林主、副產物罪，應併科贓額5倍以上10倍以下罰金；若加重竊取之森林主產物為貴重木者，併科贓額10倍以上20倍以下罰金，此觀森林法第52條第1項、第3項規定自明。本條所規定併科贓額倍數之罰金，為法律規定應併科之刑罰，所謂贓額係屬罰金計算之標準，當指被害客體之價額而言，非謂被竊取之物必須由犯罪人最終取得贓物始應併科罰金。
2.本案紅檜13支及臺灣扁柏1支之山價即贓額總計為10萬1,854元
(1)按森林法第52條第1項原規定竊取森林主、副產物而有該項各款所列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科贓額2倍以上5倍以下罰金；於104年5月6日森林法修正時，鑑於行為人為一己之私犯同法第50條第1項之竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、故買或媒介贓物之罪，造成珍貴資源難以回復之損失，且國有林之紅檜、扁柏等珍貴樹種，林分更新困難，復須經數百年生長始成巨木，不僅為高經濟，且在生態上有其特殊價值，為預防並嚇阻犯罪，爰將第1項之構成要件修正為「犯第50條第1項之罪而有下列情形之一者」，並將罰則提高為「處1年以上7年以下有期徒刑，併科贓額5倍以上10倍以下罰金」；並新增第3項規定「第1項森林主產物為貴重木者，加重其刑至2分之1，併科贓額10倍以上20倍以下罰金」。準此，前開條文訂定依贓額倍數併科罰金之目的，乃為嚇阻該類犯罪。再參以刑罰之目的為應報（以刑罰懲罰已經實行之犯罪行為）及預防犯罪（施用刑罰以避免行為人及一般大眾再為同樣之犯罪行為），且國家施加之刑罰須與行為人之罪責相當，與犯罪所得沒收性質上類似不當得利之衡平措施，二者有別。從而，森林法第52條所規定作為併科罰金計算基準之「贓額」，自非如同不法所得之沒收採總額原則，無須扣除犯罪之成本，而應以被害客體之價值，即原木山價為準（最高法院109年度台上字第5097號判決意旨參照）。
(2)查被告2人所竊取之紅檜13支及臺灣扁柏1支之山價即贓額總計為10萬1,854元，有羅東林管處109年4月9日羅政字第1091210505號函及檢附資料、109年11月23日羅政字第1091211540號函等（見偵字卷二第28至31頁、本院卷第209至210頁）在卷可參。審酌本案被害森林主產物之數量、材積與價值、被告2人所為本案犯罪情節、可責性程度等情，併諭知被告2人分別科處贓額8倍之罰金即81萬4,832元，並均諭知罰金易服勞役之折算標準。
三、沒收
(一)扣案紅檜13支及臺灣扁柏1支，固為被告2人所為本案犯行之犯罪所得，惟業由證人江誼哲領回，有贓物認領保管單（見偵字卷一第48頁）附卷可考，既已實際合法發還，依刑法第38條之1第5項規定，無庸宣告沒收。
(二)按「宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」，刑法第38條之2第2項定有明文。此即所謂「過苛調節條款」，於宣告沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，允由事實審法院就個案具體情形，依職權裁量不予宣告或酌減，以調節沒收之嚴苛性，並兼顧訴訟經濟，節省法院不必要之勞費。此項過苛調節條款，乃憲法上比例原則之具體展現，法文雖謂「宣告前2條之沒收或追徵」始有適用，惟此應係指「違禁物」、「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」、「犯罪所得」之沒收均有適用，而非限於以刑法第38條或第38條之1為依據之沒收始有適用，是無論實體規範為刑法或特別刑法中之義務沒收、亦不論沒收主體為犯罪行為人或第三人之沒收、也無論沒收標的為原客體或追徵其替代價額，同有其適用。而森林法第52條第5項規定「犯本條之罪者，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，係立法者為使國有森林資源受到保護，避免供犯罪所用之工具，不予沒收而須發還，致使相同工具易地反覆使用，有礙法律成效，乃採絕對義務沒收主義，以預防並遏止犯罪，為刑法第38條第2項前段關於職權沒收之特別規定，固應優先適用，但法律縱有「不問屬於犯罪行為人與否」之沒收條款，亦不能凌駕於憲法上正當法律程序及比例原則之要求。換言之，就踐行正當法律程序以觀，所稱「不問屬於犯罪行為人與否」，仍應區別可能沒收主體為「犯罪行為人」或「犯罪行為人以外之第三人」，而踐行相應之刑事沒收程序，彼此互斥，不容混淆；就運用比例原則而言，不論可能沒收之物係犯罪行為人所有或第三人所有、不分沒收標的為原客體或追徵其替代價額，均有刑法第38條之2第2項過苛條款之調節適用，始合乎沒收新制之立法體例及立法精神。查本案小貨車雖為供犯罪所用之物，然登記所有人並非被告2人，而係劉旭訓，有車輛詳細資料報表在卷可查（見偵字卷一第83頁），參諸被告甲○○於警詢、偵查均供稱：該車輛為我向友人小吳借用等語（見偵字卷一第18、134頁反面），於原審亦供稱：該車輛車主應是小吳老婆的哥哥，我是直接向小吳借車，小吳應該是向其老婆的哥哥借用的等語（見原審卷第74頁），據此，本案小貨車之車主劉旭訓應係在不知情的情況下將本案小貨車輾轉出借予被告甲○○，本案並無證據足認劉旭訓或小吳係知悉、可得知悉或參與被告2人本案犯行，復非違禁物，亦非犯罪所生而具有危險性需防免流通於外之物，更非專供本案犯罪所用之物，具有相當財產上價值。從而，審酌被告2人使用本案小貨車之經過、本案犯罪情形、竊得森林主產物之數量及價值，相較於本案小貨車之價值，若將該車沒收，對於不知情之劉旭訓損害甚鉅，過度侵害第三人財產權，違反比例原則而有過苛之虞，依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。
(三)被告2人用以為本案犯行之絞盤1個，係裝設於本案小貨車上，有卷附扣案物照片可憑（見偵字卷一第54頁），徵諸被告甲○○於原審供稱：該絞盤本來就安裝在車輛上，不是另外借來使用的等語（見原審卷第58頁），是該絞盤1個，雖於三星分局扣押物品目錄表上獨立列為1項（見偵字卷一第42頁），然並無獨立之所有權，僅為本案小貨車之一部，本案小貨車既不予宣告沒收，亦無從單獨沒收裝於該車上之絞盤1個。
(四)至未扣案本案小客車，固為被告乙○○所駕駛用以前往上揭地點之交通工具，惟被告2人並未以該車輛從事搬運、載送森林主產物之行為，被告乙○○所分擔之把風工作，亦毋庸利用本案小客車，本案小客車尚難認屬被告2人為本案竊取森林主產物貴重木犯行所用之物。被告乙○○以本案小客車阻擋警方查緝之行為，既係於被告2人前揭竊取森林主產物貴重木犯行既遂後所為，阻擋查緝亦難認屬「竊取森林主產物」之行為，從而，本案小客車尚難認屬供被告2人犯本案所用之物，亦無從宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，森林法第52條第1項第4款、第6款、第3項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第42條第3項、第38條之1第5項、第38條之2第2項，判決如主文。
本案經檢察官江佩蓉提起公訴，檢察官蕭方舟到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 1 月 27 日
刑事第十八庭 審判長法 官 何俏美
法 官 葉乃瑋法 官 黃紹紘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 顏淑華中 華 民 國 110 年 2 月 1 日附錄本案論罪科刑法條全文森林法第52條犯第50條第1項之罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科贓額五倍以上十倍以下罰金：
一、於保安林犯之。
二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之。
三、於行使林產物採取權時犯之。
四、結夥二人以上或僱使他人犯之。
五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類。
六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備。
七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅。
八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他物品之製造。
前項未遂犯罰之。
第1項森林主產物為貴重木者，加重其刑至二分之一，併科贓額十倍以上二十倍以下罰金。
前項貴重木之樹種，指具高經濟或生態價值，並經中央主管機關公告之樹種。
犯本條之罪者，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
第50條及本條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。