臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第3718號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 黃國倫選任辯護人 王淑琍律師（法律扶助律師）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第1065號，中華民國109年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第24965號、108年度毒偵字第4853號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於詐欺取財罪之沒收部分撤銷。
未扣案門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張、IPHONE4手機壹支均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
其餘上訴駁回。
事實及理由
壹、審理範圍：本件檢察官上訴書已敘明乃就詐欺部分（含有關係之不另為無罪諭知即販賣第二級毒品部分）提起上訴，是其未聲明上訴之施用第二級毒品部分自已確定，而非屬本院審理範圍，合先敘明。
貳、經本院審理結果，認第一審以被告甲○○犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，判處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1千元折算1日，並與未聲明上訴之施用第二級毒品部分合併定應執行刑為有期徒刑10月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，且就公訴意旨所指被告涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌部分，對被告不另為無罪之諭知，除證據部分補充「被告於本院準備程序及審理時就詐欺取財犯行之自白」（見本院卷第141、182、184頁），且補充後述須撤銷原判決關於詐欺取財罪之沒收部分之理由外，其餘認事、用法及量刑均無不當，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件，非本院審理範圍之施用第二級毒品部分除外）。
參、撤銷原判決（關於詐欺取財罪之沒收部分）之理由
一、未扣案門號0000000000號SIM卡1張及IPHONE4手機1支，均為被告所有供其本案詐欺取財犯罪所用之物，此經被告供承在卷（見原審卷第203頁），且該SIM卡及手機皆未經扣案，有新北市政府警察局林口分局扣押物品目錄表、本院民國109年11月20日公務電話來電紀錄表附卷可參（見偵字卷第61頁，本院卷第125頁），爰依刑法第38條第2項前段、第4項之規定均宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。至被告所詐得之3萬6千元，固為其犯罪所得，惟因被告已實際退還被害人林鈺婷，故不予宣告沒收。另扣案之IPHONE6手機1支，被告否認與本案犯罪有關（見原審卷第204頁），且查無積極證據證明與本案犯罪有何關聯，故亦不諭知沒收。
二、原判決以門號0000000000號SIM卡1張及IPHONE4手機1支，均為被告所有供其本案詐欺取財犯罪所用，而均於詐欺取財罪項下宣告沒收，固非無見。惟原審誤認未扣案之門號0000000000號SIM卡1張為已扣案，故僅就IPHONE4手機1支諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，而未就門號0000000000號SIM卡1張亦為此諭知，自有未洽。檢察官上訴意旨雖未就此部分為指摘，然此部分既有違誤，仍應由本院予以撤銷改判。
肆、上訴駁回（原判決其餘關於詐欺取財罪刑及不另為無罪諭知部分）之理由
一、檢察官上訴意旨略以：㈠被告於108年8月2日偵查時供稱：「那是我與林鈺婷的對話内
容，林鈺婷那天想要跟我拿安非他命，所以問我剩多少，於是我就回覆說『半票呵呵』，意思就是剩下半兩，後來我於108年2月25日凌晨2、3時許，我就身上帶著安非他命，去林鈺婷位於新北市蘆洲區信義路的日租套房找她，她看到我身上有東西，就說要跟我拿，所以我就給他不到半兩的安非他命，她就給我3萬多塊的現金，詳細金額我忘記了，後來不知道為什麼，林鈺婷就私訊我，向我表示要退掉那包毒品，之後我們就約在我住處樓下退貨，見面後，她就將那包東西還我，而我就將3萬多塊的現金還她。」、「（問：你交付予林鈺婷的東西是否為第二級毒品安非他命？）是。」、「（問：本件雖然事後有退貨，但亦經交完成，是否承認販賣第二級毒品之犯行）承認。」、「（問：你販賣給林鈺婷之來源？）林鈺婷於108年2月23日有來我家找我，看到我有一包安非他命，就說要跟我買，而該包安非他命是我於108年2月23日早上，我的上游『小林仔』（台語）拿來我家賣我的，該次我跟他買了好幾兩，他沒有跟我收錢，我們都是看我賣出去多少量，再算我要給多少錢。」、「（問：本件你只與林鈺婷交易半兩安非他命，其餘安非他命下落？）本來是放在我家，但是後來我賣不出去，所以『小林仔』就來我家把剩下的毒品拿回去，『小林仔』是在林鈺婷來找我退貨後，就來我家將該包安非他命取走。」等語，明確坦承販賣第二級毒品甲基安非他命予林鈺婷之犯行，亦未提及有以洗劑或冰糖詐欺林鈺婷等語，被告嗣後於審理時翻異其詞，是否可採，已有可疑。
㈡證人林鈺婷於108年5月27日至新北市政府警察局林口分局檢
舉其毒品上游即被告，該日於警詢時證稱：伊共向被告購買過10幾次毒品，最近一次購買是108年2月25日早上，以3萬9千元向被告購買半兩安非他命等語；證人林鈺婷於108年7月19日於警詢時則證稱：伊向被告購買毒品後突然急需用錢，所以只好將毒品退還，伊將被告賣的半兩安非他命全部帶過去退，被告有將3萬9千元退還給伊，伊拿去被告位於新北市○○區○○○路00巷00號住處退還給被告等語；證人林鈺婷於108年7月18日於偵查時則具結證稱：「（問：108年2月24、25日，妳是與甲○○聯繫何事？）我要向甲○○購買安非他命，我說『剩下幾位』意思就是指他那邊剩下幾兩的安非他命，甲○○就回覆我『不到一位了』意思就是指剩不到一兩，後來我說『半票呵呵』意思就是要跟他拿半兩，之後我就問甲○○價金是否為3萬8千元，甲○○就回我說是3萬9千元。我們談好交易細節後，我就於當天凌晨1、2時許，去甲○○位於新北市三重區文化南路的住處找他，見面後，甲○○跟我說他身上的安非他命剩不到半兩，所以當下我們並沒有完成交易，我就先行返回我承租的日租套房，該套房位在新北市蘆洲區信義路，詳細地址我現在忘記了。後來甲○○就在天快亮的時候，就自己過來我的日租套房找我，並交付半兩的安非他命給我，我就將3萬9千元的現金交付給他。」等語；證人林鈺婷於108年10月23日偵查時則證稱：「我覺得品質不好，所以我才想要退貨，那批東西用起來有點過於刺鼻，但應該還是安非他命沒錯，只是有點爛」等語。是就證人林鈺婷前開證詞可知，其曾與被告購買多次毒品，並因自身涉犯毒品案件欲換取減刑機會，故向警方檢舉被告，審酌涉犯毒品案件者配合警方調查查獲其他販毒者之案例所在多有，證人林鈺婷前開警詢及偵查中之證詞應足採信，況其證詞與被告供詞互核相符，已足與被告偵查中之自白互為補強；又證人林鈺婷於上開4次製作筆錄過程中，均明確指稱被告所交付者係第二級毒品甲基安非他命，均未提及係冰糖、海鹽或洗劑等語，原審判決僅因證人林鈺婷於審理時翻異其證詞，即驟認其審理中證稱其所購買者並非第二級毒品甲基安非他命而為洗劑之證詞為可信，顯未審酌卷內其他事證，亦有違證據法則。
㈢就證人林鈺婷與被告iMessage訊息以觀，明確可知係林鈺婷
以3萬9千元購買半兩之第二級毒品甲基安非他命，且嗣後要求退貨，均未提及任何購入毒品有異、品質不佳或者無法施用之相關訊息，原審判決未審酌前開客觀事證，逕採認被告與證人林鈺婷於審理時之證詞，亦有失當。
㈣被告於審理期日時辯稱：伊當日半夜去巷口全家購買冰糖，
忘記是何種牌子，將之充當安非他命販賣給證人林鈺婷云云。惟查，被告斯時住處位在新北市○○區○○○路00巷00號，據全家便利商店網站及Google Map網站顯示，被告辯稱在巷口購買冰糖之全家便利商店，應為全家便利商店三重天台店或全家便利商店三重文化店，但該2家分店，於108年2月24日至108年2月25日，均未有售出任何冰糖之紀錄，足徵原審判決未察被告偵查中之自白，且就其審理中翻供之辯詞亦漏未查證。綜上，原審判決對於證據之判斷，欠缺其合理性及適合性而與事理顯有矛盾，與經驗法則或論理法則有所違背，所為判決當然違法等語。
二、本院查：㈠觀諸被告於108年8月2日偵訊時供稱：「（提示證人林鈺婷手
機翻拍照片5、5-1，問：所提示之翻拍照片是否為你與林鈺婷之對話？）那是我與林鈺婷的對話内容，林鈺婷那天想要跟我拿安非他命，所以問我剩多少，於是我就回覆說『半票呵呵』，意思就是剩下半兩，後來我於108年2月25日凌晨2、3時許，我就身上帶著安非他命，去林鈺婷位於新北市蘆洲區信義路的日租套房找她，她看到我身上有東西，就說要跟我拿，所以我就給他不到半兩的安非他命，她就給我3萬多塊的現金，詳細金額我忘記了，後來不知道為什麼，林鈺婷就私訊我，向我表示要退掉那包毒品，之後我們就約在我住處樓下退貨，見面後，她就將那包東西還我，而我就將3萬多塊的現金還她。」、「（問：你交付予林鈺婷的東西是否為第二級毒品安非他命？）是。」、「（問：本件雖然事後有退貨，但亦經交完成，是否承認販賣第二級毒品之犯行？）承認。」、「（問：你販賣給林鈺婷之來源？）林鈺婷於108年2月23日有來我家找我，看到我有一包安非他命，就說要跟我買，而該包安非他命是我於108年2月23日早上，我的上游『小林仔』（台語）拿來我家賣我的，該次我跟他買了好幾兩，他沒有跟我收錢，我們都是看我賣出去多少量，再算我要給多少錢。」、「（問：本件你只與林鈺婷交易半兩安非他命，其餘安非他命下落？）本來是放在我家，但是後來我賣不出去，所以『小林仔』就來我家把剩下的毒品拿回去，『小林仔』是在林鈺婷來找我退貨後，就來我家將該包安非他命取走。」等語（見108年度偵字第24965號卷第108至109頁），固承認販賣第二級毒品予林鈺婷。惟被告於該次偵訊前，於108年8月2日警詢時陳稱：我有交付一包外觀類似毒品安非他命的東西予林鈺婷，但那包不是毒品，是洗劑，是我故意要騙林鈺婷等語（見108年度偵字第24965號卷第21頁）；復於該次偵訊後，於108年10月29日偵訊時陳稱：我交給林鈺婷的全部都是冰糖，因為我要把之前的交保金拿回來，我後來得知我不是單純賣給林鈺婷，其男友也有出錢，故將錢退給林鈺婷，我否認販賣安非他命，僅承認詐欺等語（見108年度偵字第24965號卷第212至213頁），均否認有販賣第二級毒品予林鈺婷，僅承認其以洗劑或冰糖充作毒品詐騙林鈺婷之詐欺取財犯行，可知被告於偵查中先後說詞反覆。再者，證人林鈺婷於偵訊及原審審理時陳稱：上開手機對話是我要向被告購買安非他命，我們談好交易細節後，我於當天（即108年2月25日）凌晨1、2時許，去被告位於新北市三重區文化南路的住處找他，見面後被告跟我說他身上的安非他命剩不到半兩，所以當下我們並沒有完成交易，我就先行返回我承租位在新北市蘆洲區信義路的日租套房，後來被告於天快亮的時候即凌晨5點49分，自己過來我的日租套房找我，並交付半兩的甲基安非他命給我，我就將3萬6千元的現金交付給他；我先前有於108年2月23日或24日晚上去被告的住處找他，有在被告房間桌上看到一包甲基安非他命，但我沒有表示說想要買等語（見108年度偵字第24965號卷第100頁，原審卷第235至236、242至243、251至256頁），是關於林鈺婷於108年2月23日有無向被告表示欲購買毒品、被告將毒品交付予林鈺婷之時間等重要各節，被告於108年8月2日偵訊時所述與上開證人林鈺婷所陳顯有扞格。從而，被告於偵訊時所述其販賣第二級毒品予林鈺婷之情，與其自己於偵查中所為其他供述前後不一，且與證人林鈺婷所陳亦有出入，能否遽信已屬有疑。
㈡又證人林鈺婷於偵訊時固稱：我覺得被告所交付之毒品品質
不好，所以我才想要退貨，那批東西用起來有點過於刺鼻，但應該還是安非他命沒錯，只是有點爛等語（見108年度偵字第24965號卷第197、199頁）。惟於原審審理時則稱：我買了這包毒品之後，放在玻璃球裡面燒烤，燒的時候就是不會融化，然後黑掉、焦掉，很刺鼻、很臭的味道，我無法施用，那個狀態不是正常的，正常的甲基安非他命燒烤後是透明的，且融化成液體，融掉之後會產生煙霧，不是這樣焦焦的，也不是這種臭臭的味道，我先前沒有遇過這種狀況，我覺得這根本不是甲基安非他命，而可能是海鹽或冰糖，我有將被告給的東西是假的此事告訴友人林建宏等語（見原審卷第262至277頁），核與證人林建宏於原審審理時證稱：林鈺婷在電話中有跟我說被告拿假的東西去騙她，她向被告買甲基安非他命，但她覺得這完全不是甲基安非他命，看起來應該是冰糖，是普通冰糖的臭等語（見原審卷第280至285頁），及證人即為被告處理林鈺婷退貨還款事宜之巫世瑋於原審審理時證稱：我於108年2月28日前幾天在被告住處，於大概早上8、9點時，被告叫我去樓下將錢拿給「黑寶」（即林鈺婷），並拿一包東西上來，我有拿起來看，好像是毒品，外觀像甲基安非他命，被告說那是假的，我用舌頭舔，結果那是冰糖，吃起來真的是甜的，且被告有放在玻璃球裡面燒給我看，結果都黑的，如果是真的甲基安非他命，玻璃球燒起來是白的、透明的，冰糖燒烤會刺鼻，比較刺鼻就不能使用等語（見原審卷第132至168頁），皆屬吻合，則較諸證人林鈺婷於偵訊時所述，自以其嗣於原審審理時所稱被告係以冰糖充作甲基安非他命而為交付等語，較為可採。
㈢復觀諸卷附林鈺婷之本院被告前案紀錄表，可知其於107至10
8年間涉及多起施用毒品案件，且依其於警詢時所述「（問：你為何要檢舉被告販賣毒品？）因為我現仍有多筆毒品案件於法院審理中，而我現在又懷有身孕4個月，所以我想向警方檢舉毒品上游，以換取減刑機會」等語（見108年度偵字第24965號卷第34頁），林鈺婷顯然熟知毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之減免其刑規定，故實難排除林鈺婷雖明知被告以冰糖充作甲基安非他命而為交付之情，而仍於偵查中稱其有向被告購得毒品以求減刑之可能性。又依林鈺婷之本院被告前案紀錄表所示，其於107年間犯施用毒品案件，確有具保3萬元及沒入保證金之紀錄（見本院卷第98至99頁），且證人林鈺婷於原審審理時陳稱幫其交保之人是因被告的關係才會過去為其交保（見原審卷第237至238頁），而證人林建宏於原審審理時亦稱林鈺婷有欠被告3萬元之交保金（見原審卷第282頁），得認被告所言林鈺婷未返還其先前幫忙支付之交保金3萬元乙節非虛，林鈺婷既欠被告此等人情，即有可能雖知被告以冰糖充作甲基安非他命而為交付，亦不願過度顯示不滿，是縱使如檢察官上訴意旨所稱，林鈺婷要求退貨時並未提及任何購入毒品有異、品質不佳或者無法施用之相關訊息，亦難憑以認定被告有販賣毒品予林鈺婷。
㈣檢察官上訴意旨另稱：據全家便利商店網站及Google Map網
站顯示，被告辯稱在其住處巷口購買冰糖之全家便利商店，應為全家便利商店三重天台店或全家便利商店三重文化店，但該2家分店，於108年2月24日至108年2月25日，均未有售出任何冰糖之紀錄等語。惟查，被告於本院準備程序及審理時陳稱：那天我朋友要來找我，我叫他看去哪裡買冰糖幫我帶過來，我給林鈺婷的就是冰糖，我朋友買的時候有拿發票給我看跟我要錢，我才知道是全家便利商店買的，不記得在哪裡的全家，我朋友因時間太久我忘記是誰了等語（見本院卷第140、183頁），而被告於原審審理時所稱其購買冰糖之「巷口全家」（見原審卷第231頁），不無可能泛指其新北市三重區住處附近某巷口之全家便利商店，而不一定即為檢察官所函詢之該2家分店，又被告有無可能係將其他廠牌之便利商店，誤認或誤記為全家便利商店，亦未可知，況且被告並無自證無罪之義務，是其否認犯罪所持之辯解，縱無可取，仍不得資為反證其犯罪之論據（最高法院91年度台上字第4574號判決意旨參照）。是檢察官此部分所為指摘，本院尚難據為對被告不利之認定。
三、綜上所述，原審就卷內事證相互勾稽比對，並基於罪疑唯輕原則，以被告犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪而予以論罪科刑，且就公訴意旨所指被告販賣第二級毒品罪嫌部分不另為無罪之諭知，經核尚無違誤。從而，檢察官上訴意旨為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第369條第1項前段、第364條，刑法第38條第2項前段、第4項，判決如主文。本案經檢察官黃冠傑提起公訴，檢察官郭逵提起上訴，檢察官鄧媛到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 1 月 26 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 陳玉雲法 官 吳元曜以上正本證明與原本無異。
詐欺取財罪部分不得上訴。
檢察官就本判決維持原判決不另為無罪諭知部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 黃亮潔中 華 民 國 110 年 1 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條中華民國刑法第339條第1項（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
附件：臺灣新北地方法院108年度訴字第1065號刑事判決
臺灣新北地方法院刑事判決
108年度訴字第1065號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 甲○○ 男 40歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○○路00巷00號選任辯護人 王淑琍律師上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第24965號、108年度毒偵字第4853號），本院判決如下：
主 文甲○○犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張沒收；未扣案之IPHONE4手機壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重壹點貳陸柒公克）沒收銷燬；扣案吸食器壹組沒收。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、甲○○於民國108年2月25日凌晨1時56分許，以門號0000000000之IPHONE4手機內通訊軟體Facetime與林鈺婷聯絡時，見林鈺婷欲向其購買第二級毒品甲基安非他命半兩，卻遲未返還其先前幫忙支付之交保金新臺幣（下同）3萬元，竟意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意，佯裝願以3萬9,000元之價格販賣半兩之甲基安非他命給林鈺婷。隨後以其在超商購買之冰糖充作甲基安非他命，於同日5時49分許至林鈺婷所承租位在新北市蘆洲區信義路上之日租套房，經林鈺婷表示該次是與他人（實為其當時友人林建宏【現為其配偶】及另名不詳之成年男性友人）合資3萬6,000元購買毒品且想先積欠3,000元價金後，甲○○亦同意遂將約半兩之冰糖1包交付與林鈺婷，並向林鈺婷收取3萬6,000元（起訴書誤載為3萬9,000元應予更正）價金後隨即離去。嗣因林鈺婷將甲○○所交付之冰糖取用部分燒烤欲施用時察覺有異，認甲○○所交付者並非甲基安非他命，遂透過林建宏找甲○○出面處理，甲○○始與林鈺婷聯絡同意退貨、還款，後於同日8時許在甲○○新北市○○區○○○路00巷00號住處巷口，甲○○委由其友人巫世瑋將3萬6,000元價金返還林鈺婷、林鈺婷則將該包冰糖等交付巫世瑋轉交給甲○○。
二、甲○○基於施用第二級毒品之犯意，於108年8月1日16時許，在新北市○○區○○○路00號之欣歡汽車旅館內，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤產生煙霧吸聞之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於108年8月1日20時許，為警在其新北市○○區○○○路00巷00號住處執行搜索查獲，並扣得其施用所剩之甲基安非他命1包（淨重1.2702公克、驗餘淨重1.267公克）、吸食器1組等物，復徵得其同意後採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
三、案經新北市政府警察局林口分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查本判決所引用之傳聞證據，被告甲○○於準備程序中表示證據能力由辯護人回答，其辯護人則表示均同意有證據能力（本院卷第62頁），且其等與檢察官於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，依上開規定，認均有證據能力。至辯護人主張證人即被害人林鈺婷於偵查中之證述為傳聞證據無證據能力，然此部分本院並未引為認定被告犯罪事實之證據，爰不贅述證據能力之有無。
二、經查:
(一)上開犯罪事實，業據被告於偵審中均坦承不諱（偵卷第16、
21、22、108、212、213頁、本院卷第61、307-309頁），詐欺取財部分，並與證人即被害人林鈺婷、林建宏、證人巫世瑋於審理中所證情節相符（本院卷第131-169、234-306、31
1、316、317頁），另有林鈺婷手機Facetime對話紀錄截圖照片3張、被告手機0000000000號門號通聯調閱查詢單、林鈺婷手機0000000000號門號之行動上網歷程查詢資料各1份可佐（偵卷第67-70、144-149、183頁)。施用甲基安非他命部分，則有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（編號T0000000號）、台灣檢驗科技股份有限公司108年8月20日濫用藥物檢驗報告（編號T0000000號）、本院108年度聲搜字第1207號搜索票、新北市政府警察局林口分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份、毒品秤重照片2張可稽(偵卷第53-61、71-73頁、毒偵卷第41、75頁)，以及白色透明晶體1包、吸食器1組扣案可佐；而扣案白色透明晶體1包，經鑑驗結果檢出如事實欄二所示重量之甲基安非他命成分，有臺北榮民總醫院108年10月7日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份可參（毒偵卷第83頁）。
(二)辯護人就詐欺取財部分雖為被告辯護稱：被告僅欲拿回借給林鈺婷的交保金並無不法所有意圖，且僅證人林鈺婷片面稱與林建宏、另名不詳成年男性友人合資，但林建宏否認有出資，又無其他事證可以證明除林鈺婷以外尚有其他被害人云云。惟查，證人林鈺婷於審理中固證稱確有積欠被告交保金3萬元之事實，然其亦稱向被告購買毒品與償還交保金為兩件事，被告要討錢就討錢，不應以賣假毒品方式行騙（本院卷第316頁），且卷內並無事證顯示被告與林鈺婷兩人有因此次交易，即免除林鈺婷未來需返還交保金3萬元債務之意思，故難謂被告所為主觀上無不法所有意圖。再者，證人林鈺婷於審理中證稱：那時候我和林建宏兩個一起合資要去拿，那時候東西很貴，當時我身上剩8,000元，我記得18加18，可是錢不夠，本來是跟被告說是否可以晚點給他，但那時他有說拿到夠3萬就好，後來才知道原來他是要我還他交保金。當天我實際應該是付3萬6,000元，訊息中被告說「39」那個對話只是在詢問，見面時我們還會再講。前面是他們硬要我講到跟簡訊上面的數字一樣，因為說真的這個時間有點久了。3萬6,000元扣掉我的8,000元，另外2萬8,000元是林建宏跟我這邊一個超過20歲男生朋友的等語明確（本院卷第241-244、304、305頁），而證人林鈺婷與林建宏現為配偶關係（本院卷第279頁），衡情應無虛偽捏造林建宏、另名成年男性友人與自己合資共3萬6,000元欲進行毒品交易之必要。又證人林建宏對於本院訊問其出資多少乙節雖表示拒絕回答、只是借錢給林鈺婷云云（本院卷第306頁），但其亦曾證稱：到底林鈺婷交了多少錢，我也不清楚，我所知道這些錢除了林鈺婷之外還有別人的，我確定她還要跟別人交代，這筆錢是別人的，比較多幾乎都是別人的等語（本院卷第286頁），益見證人林鈺婷前開有關其出資8,000元與林建宏、另名成年男性友人合資共3萬6, 000元欲向被告購買毒品等情非虛。此外，被告於審理中已供稱:當場我有把林鈺婷叫到旁邊說欠我錢不還，還有錢買毒品這樣對嗎?她就說好像不是我要買的，好像是我朋友，不是我，她就推給她朋友了。我拿這一包東西去蘆洲日租套房的時候，林鈺婷才跟我講價錢3萬6,000元，當下我們才有講到價錢，她還有說另外
3 ,000元緩一緩，林鈺婷好像有這批錢不是全部都是她的，大部分都是別人的那個意思，所以我東西放著，錢拿了就趕快跑等語（本院卷第219、303、304頁），可見林鈺婷確有告知被告3萬6,000元係與他人合資，被告明知此情仍不顧該價金是否為他人所出資，以冰糖充作毒品甲基安非他命詐騙林鈺婷交付財物，主觀上有不法所有意圖，且本案被害人應包括林鈺婷、林建宏、林鈺婷之不詳成年男性友人，至為顯然。辯護人上開主張尚非可採。
(三)另起訴意旨雖認林鈺婷交付被告價金為3萬9,000元，且證人林鈺婷於警偵訊中曾證稱其將3萬9,000元現金交給被告，被告亦有退還其3萬9,000元云云（偵卷第40、100頁）。然證人林鈺婷於審理中已明確證稱其與被告碰面時實際交付金額為3萬6,000元、暫欠3,000元及其與林建宏、另名成年男性友人合資經過如上，衡情應無就支付價金金額為何作偽證之必要，且其審理中之證述復有證人林建宏、被告於審理中如前之證述、供述可佐，被告於警偵訊中復一致供稱林鈺婷拿3萬多給我，但詳細金額忘記了等語（偵卷第22、108頁），並未明確供認收受價金為3萬9,000元，故認證人林鈺婷於審理中所證實際交付價金為3萬6,000元應具有較高之可信性，此部分起訴意旨尚有未洽，應予更正。
(四)綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
三、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。又倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定；且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條追訴處罰。查被告前因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第929號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年3月3日執行完畢釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官以88年度偵字第2338號為不起訴處分確定；復因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第6306號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年12月12日停止其處分，於89年12月26日戒治期滿執行完畢，該次施用毒品並經本院以89年度易字第1164號判決判處有期徒刑4月確定，於90年5月30日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（本院卷第351-353、359、360頁）。則被告於首次觀察、勒戒執行完畢後，既已於5年內之88年間再犯施用毒品之罪，則本次施用第二級毒品犯行即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」應再適用初犯規定先觀察、勒戒之情形，揆諸上開說明，應予追訴處罰。
四、論罪科刑：
(一)按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、施用。是核被告所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪、毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其為施用而持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)被告如事實欄一所示以冰糖充作毒品對林鈺婷行騙，詐得林鈺婷、林建宏及林鈺婷另名不詳成年男性友人之金錢共3萬6,000元，係以一行為觸犯三詐欺取財罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之詐欺取財罪處斷。
(三)被告所犯上開詐欺取財及施用第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰之。
(四)被告前因持有、施用毒品案件，經本院以105年度審簡字第515號判決判處有期徒刑6月、4月，應執行有期徒刑9月，於105年7月5日易科罰金執行完畢。又因施用毒品案件，經本院以105年度簡字第4354號判決判處有期徒刑5月確定，於105年9月29日易科罰金執行完畢。另因施用毒品案件，經本院以108年度簡字第1327號判決判處有期徒刑6月、5月，應執行有期徒刑9月確定，於108年6月25日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（本院卷第356、358頁），其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上二罪，符合累犯要件。本院依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，斟酌被告前開構成累犯之案件為持有、施用毒品案件與本案施用毒品部分罪質相同，且被告本案詐欺取財部分亦係利用毒品交易機會而犯案。而被告甫於10
5、108年間前案執行完畢後仍再犯本案二罪，顯見前案有期徒刑執行成效不彰，被告對於刑罰反應力薄弱，依情節加重本刑並未致生被告所受刑罰超過其所應負擔罪責，故均依刑法第47條第1項加重其刑。
(五)爰審酌被告前因毒品案件，業經觀察、勒戒、強制戒治及法院判罪科刑、執行完畢，竟未知惕勵遠離毒品，仍再利用毒品交易機會以前開方法騙取他人金錢，又犯本案施用第二級毒品罪，不惟戕害自身健康，對社會風氣亦足生重大影響，顯無戒除毒癮惡習之決心，殊非可取；惟考量被告犯後均坦承犯行，且已將詐欺所得3萬6,000元如數退回給林鈺婷，以及施用毒品者均具相當程度之生理成癮性及心理依賴性，應側重以醫學治療、心理矯治處理為宜，另兼衡其犯罪之動機、目的、被告與被害人林鈺婷、林建宏之關係、素行、自陳智識程度為高職畢業、從事木工及其月收入、已婚育有兩名未成年子女（本院卷第317、318頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準如主文。另考量被告犯數罪所侵害法益性質不同等，基於罪責相當之要求，在其內、外部性界限範圍內，適度反應被告整體犯罪行為之不法與罪責程度及對其施以矯正之必要性，而定其應執行之刑如主文所示，並諭知易科罰金之折算標準如主文所示。
五、沒收：
(一)詐欺取財部分：
1.扣案門號0000000000號SIM卡1張及未扣案IPHONE4手機1支，均為被告所有供其本案詐欺取財犯罪所用，此經被告供承在卷（本院卷第203頁），均應依刑法第38條第2項前段規定，於詐欺取財罪項下宣告沒收，未扣案IPHONE4手機1支，並應依同條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2.至被告所詐得之3萬6,000元，固為其本案詐欺取財犯罪所得，但因被告已實際退還林鈺婷，故不予宣告沒收。
(二)施用甲基安非他命部分：
1.扣案甲基安非他命1包（驗餘淨重1.267公克），為本案查獲被告施用所剩之第二級毒品，為被告所供認（本院卷第202頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告施用第二級毒品罪項下宣告沒收銷燬；另包裝上開毒品之外包裝袋，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，併予沒收銷燬；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知。
2.扣案吸食器1組，為被告所有供本案施用甲基安非他命所用，此經被告供認在卷（本院卷第202頁），應依刑法第38條第2項前段規定，於施用第二級毒品罪項下宣告沒沒收。
(三)扣案之IPHONE6手機1支，被告否認與本案犯罪有關（本院卷第204頁），且無證據證明與本案犯罪有關，故不予宣告沒收。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨略以：被告基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於108年2月25日凌晨1時56分許，以手機內Facetime與林鈺婷聯絡毒品交易事宜，雙方達成以3萬9,000元價格交易約半兩甲基安非他命合意後，被告因手上毒品數量不足，乃在甲基安非他命中混入冰糖，再於同日5時49分許在林鈺婷上址日租套房將約半兩參雜冰糖之甲基安非他命1包交付與林鈺婷，並向林鈺婷收取3萬9,000元價金。嗣因林鈺婷需款孔急，向被告借款未果，且施用後認為甲基安非他命品質不佳，乃向被告表示欲退回毒品、索回價金，雙方始再相約於同日8時許在被告上址住處樓下，各自退回毒品及價金。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告涉有販賣第二級毒品罪嫌，無非以被告於警詢及偵查中之供述及自白、證人林鈺婷於偵查中之證述、被告與林鈺婷於108年2月24、25日之Facetime對話紀錄截圖照片1份、被告手機門號0000000000號及林鈺婷手機門號0000000000號通聯記錄及行動上網歷程查詢資料各1份為其主要論據。
四、訊據被告固坦承於上開時、地，與林鈺婷聯絡約定以3萬9,000元價格出售半兩甲基安非他命，並有將約半兩之物交付給林鈺婷並收取價金之事實，然堅詞否認有何販賣第二級毒品犯行，並辯稱：我是拿冰糖給林鈺婷，因為林鈺婷欠我錢我想要把錢要回來，我後來把錢退她是因為知道錢是她與林建宏合資，我怕林建宏對我家人不利所以才把錢退他們等語。辯護人另為被告辯護稱：證人林鈺婷證述前後不一，其既然稱將全部物品都退還被告又何來曾施用過，若林鈺婷有偷試過但全部都變成黑的也不會有人再去吸食，林鈺婷應無法判斷其中參雜了什麼，是證人林鈺婷證稱其沒辦法判斷是什麼東西等語應較可信。又甲基安非他命價格並非便宜，倘被告所交付者是根本不能吸食的東西，依常情被告沒有必要浪費甲基安非他命，應該就全部拿假的去行騙。此外，林鈺婷係於108年2月25日與被告交易後，於108年5月27日主動向員警檢舉本案，其於警詢時說因為有多起毒品案件在法院審理中、現正懷孕4個月，所以才要檢舉換減刑機會，其檢舉目的在獲得減刑，動機顯然可疑。本案實係因林鈺婷積欠被告3萬多元，被告認為林鈺婷有錢卻不返還，反拿3萬多元來買甲基安非他命，為拿回欠款才拿假的洗劑加冰糖來騙林鈺婷等語。
五、經查：
(一)被告於108年2月24日下午11時37分許、同年月25日凌晨1時56分許其以門號0000000000號IPHONE4手機內Facetime與林鈺婷聯絡，經林鈺婷詢問「半票呵呵」、「一樣嗎38」亦即半兩甲基安非他命價格是否為3萬8,000元，被告表示「是39哦！」亦即為3萬9,000元後，被告即於108年2月25日上午5時49分許至林鈺婷上址日租套房將約半兩之物1包交付與林鈺婷，並向林鈺婷收取3萬6,000元價金（非起訴書所載之3萬9,000元，詳如前述）後隨即離去。嗣於同日8時許在被告上址住處巷口，被告委由其友人巫世瑋將3萬6,000元價金返還林鈺婷，林鈺婷則將該包物品交付巫世瑋轉交甲○○等情，為被告所供認（偵卷第108頁、本院卷第61、203-206、216、217、224、225頁），且與證人林鈺婷、巫世瑋於審理中之證述相符（本院卷第132-163、234-274頁），並有林鈺婷手機Facetime對話紀錄截圖照片3張、被告手機0000000000號門號通聯調閱查詢單、林鈺婷手機0000000000號門號行動上網歷程查詢資料各1份可佐（偵卷第67-70、144-149、187頁)，此部分事實固堪認定。
(二)惟關於被告所交付之物究竟為何以及兩人交易後又退貨、還款之經過，經證人林鈺婷於審理中證稱：108年2月24日當天，或前一天晚上，我有到被告位於新北市○○區○○○路00巷00號住處房間，我有看到一個男生「阿正」，我這次去有在被告房間桌上看到一包甲基安非他命，我有大概問一下現在的價錢，因為那時候很貴，有跟他們聊一下，結果大約半兩3萬8,000或3萬9,000元。之前我有跟被告聯絡，被告請他朋友來保我，我知道最後錢還是被告出的，這次去就是因為被告叫我過去要講還錢這件事，我意外看到他桌上有那包東西。被告在房間時有念我說「我都已經還給我朋友了，一開始去保你就是我請朋友他們先去，我回來就馬上拿錢給他，我最近也手頭比較不方便」，我有跟他說讓我緩一下，被告也不置可否，他就是也沒說什、就閒聊。我在被告房間沒有表示說我或朋友想買，回到蘆洲日租套房後我才跟被告用Facetime打訊息，「半票」就是半兩即17.50公克要3萬9,000元，我沒有再跟被告打電話說好、要半兩，我人就直接過去他家了，那時候我到他家1樓，我以為可以直接拿東西，結果他跟說我現在沒有要等一下，當時我是帶現金3萬6,000元但我沒有拿出來，也沒有表明。因為他跟我說現在沒有，所以我又回蘆洲住處，後來5點多快6點被告就直接過來，把一包夾鏈袋包著的東西拿到我蘆洲日租套房給我，我給他現金3萬6,000元，我跟他說另外3,000先欠著被告也同意，被告交給我東西之後就先離開。被告離開之後約快6點時我把被告帶來這包東西放在玻璃球燒烤施用，當時林建宏還不在，我燒烤施用結果味道很臭，正常甲基安非他命不會有那種怪味，一下去就焦了、根本不會融化、變成咖啡黑，一般正常情況甲基安非他命燒烤後是透明的，融掉之後會產生煙霧，這連融都不會融，我在這次前施用毒品經驗蠻多的，就沒有遇到過這樣子的，我當下覺得是海鹽或是什麼，但我沒有拿來驗真的也不知道是不是甲基安非他命，但我是沒辦法吸。後來我打電話給被告他不接，我就打FB跟林建宏講，他說沒關係，那他去找被告講。被告拿給我的看起來真的很像東西（指甲基安非他命），除了海鹽也可能是冰糖，可是冰糖應該沒這麼漂亮，「洗劑」是想賺錢的黑心商人拿來混和想增加毒品的量，可是「洗劑」至少會融，我確定被告給我這一批不是「洗劑」。林建宏後來有跟我說他去找被告，被告就傳所謂「安靜雨」即林建宏跟「花尚」的那個訊息給我。我跟被告傳「哥我先退物品」、「這樣才不會又拖到你還是」是指這樣才不會拖到他時間，他回我「帶4.5來」是指4,500元，這是交保以外欠的錢，就是要額外要還他的錢，被告也在刁我叫我另外帶4,500元就對了，至於我為何要退「1萬元」只是找個理由讓被告回我話而已。林建宏沒有施用到這一批，他人就直接去找被告了，因為林建宏擁槍自重、案底都是這個，所以被告會怕。被告拿給我的東西我沒有拿來舔，如果是東西（指甲基安非他命）的話會咬人、嘴巴會破皮，我也沒有舔過甲基安非他命，只是聽說會咬手，我燒了確定不是東西後就直接往欠被告3萬元去想(本院卷第250-273、277、278頁)。我過去是一個年輕男生叫「阿正」拿現金3萬6,000元給我，我就給「阿正」4,500元、把這批貨給「阿正」，如果3萬6,000元都是我的錢當然全還被告沒關係，但這些錢裡面有林建宏的錢，我不能這樣混。這些錢我只占8,000元，林建宏和我另一個男生朋友合資起來是3萬6,000元，由我出面跟被告接洽等語綦詳（本院卷第274、275、305、306頁）。可見被告所交付之物經林鈺婷燒烤後呈現無法融化、焦黑等，與林鈺婷過去多次施用甲基安非他命之經驗均不相同，林鈺婷雖無法確認是海鹽抑或冰糖等，但其主觀上已認為該物並非甲基安非他命，隨即找被告出面進行退貨、還款，而客觀上該物又未經鑑驗含甲基安非他命成分，於此情況下是否可認被告所交付之物確含有甲基安非他命成分實屬有疑。
(三)又證人林鈺婷上開其認為被告所交付之物非甲基安非他命，故請林建宏找被告出面處理退貨、還款等證述，核與證人林建宏於審理中證稱：我和林鈺婷已經結婚，108年2月是朋友關係，日期我不大確定但我確定有接到林鈺婷傳跟被告有關的臉書Messenger給我，她的意思是說覺得很難過。我就打電話詢問她發生什麼事，詢問到最後好像是被告有拿假的東西去騙她，東西應該就是指甲基安非他命，讓她無法對人家交待。我覺得她當時只是要質問他，然後要我們陪同到場。我沒有問她怎麼知道是假的，她說那東西看起來就像冰糖的樣子，我說那到底是不是東西？她說不是東西。她在電話中有在哭，我不知道她到底有沒有燒燒看，我沒有問那麼細，但她有說東西很臭，沒有講到「海鹽」或「洗劑」這些，她給我感覺就是這完全不是甲基安非他命。就我所知她交給被告的錢還有別人的，她還要對別人交代，這筆錢幾乎都是別人的（本院卷第279-286頁）。我說有什麼方法可以找到被告，她說應該除了去被告家沒有其他辦法，我有去被告家附近等，過去看一下電燈沒開，我在那約半小時就打電話跟林鈺婷講說被告家電燈沒開、車子好像也不在，我知道被告是開一台廂型車，後來確實有等到被告剛好開車回來，我就問林鈺婷是不是黑色廂型車、玻璃很黑、輪胎有改，是不是那台車？她就說對，又一直交待我說不要對他怎樣，不干我的事，我也跟她說事情都發生了，我也不會對他怎樣。我的綽號叫「安靜雨」，我找到被告後叫他們事情好好講、好好處理，不要帶著誤會，你們兩個之間到底什麼事情我也不清楚，妹妹跟哥哥之間不需要搞成這樣，被告只說他知道了但中間他有他考量，什麼事叫我也不用多問了不關我的事。我知道當時林鈺婷有欠被告一筆3萬元的交保金。他們後續處理結果我不清楚等語大致相符(本院卷第282、287、288頁)。
且與被告於審理中所供：我有在我家附近遇到林建宏，他就說這樣做對嗎？我就不回答他趕快跑回家。「阿正」確實有拿4,500元給我，林鈺婷說多少我就還多少，因為我會怕林建宏，我知道他有槍砲案底等語一致（本院卷第269、278、279頁）。另於108年2月25日上午7時12分許即被告與林鈺婷碰面交易後，林鈺婷即向被告稱「老大。差一萬能先借我湊晚點給你嗎?」，然被告並未對借款一事回應，僅回稱「我遇到花尚跟安靜雨，安靜雨最近混得很不錯，屌，連招呼也不打一聲，花尚跑來跟我聊天，安靜雨被我點名了，對他印象只有負的了。」，林鈺婷又稱「哥我先退物品。這樣才不會又拖到你還是。」，被告則稱「帶4.5來，我比較有話能跟我老婆說。」，此有林鈺婷手機Facetime對話截圖照片2張可佐（偵卷第69、70頁），益見林鈺婷如前所證並非子虛，林鈺婷應係認被告所交付者並非甲基安非他命，故請「安靜雨」即林建宏找被告出面處理，且被告與林建宏碰面時，被告曾表示中間有自己的考量、什麼事不用多問、不關林建宏的事，於本案交易中顯然另有其特殊目的，而衡以案發前被告已曾向林鈺婷催討積欠之交保金3萬元，林鈺婷於交易後不久即表示要退貨，被告復向林鈺婷索取先前其他欠款4,500元，對於林鈺婷欠款不還乙事顯然相當在意。是被告及辯護人主張被告係為拿回為林鈺婷支付之3萬元交保金，而以冰糖充作甲基安非他命詐騙林鈺婷取得金錢，尚非全然無據。
(四)而依證人巫世瑋於審理中證稱：去年2月28日前幾天早上大概7、8點時我買早餐去被告家吃，我和被告吃完早餐快8點時，被告接到電話我不知道是誰，內容我沒有詳細聽，後來被告就從抽屜拿一疊千元大鈔，我沒有算，被告也沒有說多少錢，我覺得有超過2萬、差不多有3萬，他叫我下樓拿去他家巷口給「黑寶」，我知道黑寶是誰，我們是點頭之交她大概20幾歲，真實姓名我不知道。我就在巷口把現金交給「黑寶」，「黑寶」沒有講什麼就拿一包用衛生紙包的東西給我，我知道要拿給被告，因為被告叫我下去前就說下去把一包東西拿上來，他沒有說要拿毒品、冰糖或甲基安非他命與洗劑、冰糖混和的東西，那時候被告在上廁所。「黑寶」交給我之後就轉身走了，我就回被告住處先放在桌上，被告上廁所出來的時候我就跟他說這包東西放在這邊，我放在桌上時衛生紙就攤開，我看外觀很像毒品，被告就剛好走出來，我打開看，我說我要吃，但我準備吃的時候被告說那是假的，我才拿一兩塊起來舔舔看，結果是甜的、不是毒品，因為那時候我不信，被告就燒了1次的量大約1、2公克給我看結果是黑的，那一小包差不多半個手掌大，應該有20公克。真的甲基安非他命玻璃球燒起來是白的、透明的。之後我問被告這包冰糖怎麼來的、為什麼從那邊回來，他說當時騙「黑寶」的，「黑寶」欠他錢。被告是說怕她知道是假的等語（本院卷第132-151、156、157頁），參以證人林鈺婷於審理中證稱其綽號為「黑寶」（本院卷第234、235頁），足見巫世瑋也曾將被告所交付林鈺婷之物取用部分，試吃後認為是甜的並非甲基安非他命，更曾見被告從中取用部分燒烤結果呈現焦黑，與一般甲基安非他命燒烤後現白色、透明之現象並不相同，反與被告所辯其所交付之物為「冰糖」乙節相符。此外，被告於林鈺婷退貨當日即告知巫世瑋其交付林鈺婷之物實為冰糖，目的在騙回林鈺婷所欠款項，但因害怕而同意退貨等，亦與被告所辯其以冰糖充作毒品詐騙林鈺婷之緣由，及其嗣後因畏懼林建宏而同意退貨等節一致，由此益徵被告前開所辯並非無稽。
(五)至證人林鈺婷於警偵訊中雖曾證稱：我們談好交易細節後，我於當天凌晨1、2時許，去被告位於新北市三重區文化南路的住處找他，見面後被告跟我說他身上的安非他命不到半兩，所以當下我們並沒有完成交易，我就先行返回我承租的日租套房，該套房位在新北市蘆洲區信義路。後來被告就在天快亮的時候，自己過來我的日租套房找我，並交付半兩的安非他命給我，我就將3萬9,000元現金交付給他。林建宏後來知道我與被告完成毒品交易之事，因為後來那些毒品他也有拿來用云云（偵卷第100頁）。我傳送「老大」、「差一萬能先借我湊晚點給你嗎」給被告，是因為我購買毒品後，想到我需要用錢，所以我就問被告說，可不可以先借我1萬元，如果他願意借我，我晚一點再把錢湊齊還他。但借錢的事情被告沒有回應我，所以我後來才傳簡訊跟他說我要退東西，向他表示我要將3萬9,000元價金拿回來。拿到安非他命後，我有施用，但是我覺得品質不好，所以我才想要退貨，那批東西用起來有點過於刺鼻，但應該還是安非他命沒錯，只是有點爛（偵卷第197頁）。被告向我表示「4.5」的意思是4公克半的毒品安非他命，因為我有跟被告說我差1萬元，4公克半的毒品安非他命剛好價值1萬元。我向被告表示「全帶了」，意思是我將被告賣給我的半兩毒品安非他命全都帶過去退云云（偵卷第40頁）。然查：
1.證人林鈺婷於偵查中曾證稱：被告表示「帶4.5來，我比較有話能跟我老婆說」是指何意我也不知道，我也不想去回他，因為當時我就只想把東西全部帶去還他等語（偵卷第199頁）；於審理中則證稱其對被告稱「差一萬能先借我湊晚點給你嗎」，實際上只是因為被告不回應，找理由讓被告回應以處理退貨之事，而被告對其稱「帶4.5來，我比較有話能跟我老婆說」則是被告要求林鈺婷償還另外之欠款4,500元，已如前述，可見證人林鈺婷對於前開對話內容之解讀，前後證述不一，於卷內並無其他事證下，實難遽認被告當時所稱「帶4.5來」確係指4.5公克、價值約1萬元之甲基安非他命。
2.再者，證人林建宏於審理中已否認有施用被告交付林鈺婷之物（本院卷第298頁）。且證人林鈺婷於警察詢問其為何向檢察官稱林建宏有施用時證稱：其實本次向被告買毒品全是我自己出資購買的，但我擔心檢察官會認為我一人購買半兩安非他命是為了要販賣，所以才會說是和男友林建宏合資云云（偵卷第40頁）；於審理中復證稱：我跟被告買了這個毒品之後，我弄下去之後就黑掉了，我怎麼用、怎麼吸，那個很刺鼻怎麼用？就是不知道怎麼樣我才會說我要退，檢察官當時問我，他一直說那是不是品質不好，我不知怎麼說，因為我沒有把那包東西拿去驗。因為我跟林建宏說有問題了，林建宏就直接要找被告出來，所以他沒有施用到這個毒品，因為就不能用、怎麼施用。我燒烤裡面是黑的這個過程只有我一個人在，林建宏沒有看到，我就直接跟林建宏說有問題，我可能要有一點時間處理。林建宏沒有用到這批等語（本院卷第244、245、249、250、298頁）。考量證人林鈺婷對於林建宏是否有施用被告所交付之物此節前後證述歧異，且於警詢時稱有多起毒品案件審理中且正懷孕，想藉由檢舉毒品上游換取減刑機會（偵卷第34頁），於偵查中復稱先前證稱林建宏有施用係為取信承辦檢察官，故認其於警偵訊之證述有高度虛偽之可能，於證人林建宏已明確否認有施用被告所交付之物下，尚難僅憑證人林鈺婷於偵查中證稱林建宏亦有施用被告所交付之物，遽認該物確實含甲基安非他命成分。況且依證人林鈺婷於審理中所證，其當時將被告所交付之物燒烤後因馬上就焦黑、味道刺鼻根本無法繼續吸聞，其並非燒烤吸聞後認為仍具有施用甲基安非他命之效果，只是品質低劣、純度不足、效果不佳等，則其於偵查中稱「應該還是安非他命沒錯」，似僅為其個人臆測之詞而非親身施用後之感受、判斷。
(六)至被告於警詢至審理中對其所交付者究竟為洗劑、冰糖或洗劑加冰糖雖有不同（偵卷第21、212頁、本院卷第61、307頁），且於108年8月2日偵查中一度承認販賣第二級毒品犯行，並供稱：（你交付予林鈺婷的東西是否為第二級毒品安非他命？）是。（你販賣給林鈺婷之來源？）林鈺婷於108年2月23日有來我家找我，看到我有一包安非他命，就說要跟我買，而該包安非他命是我於108年2月23日早上，我的上游「小林仔」（台語）拿來我家賣我的，該次我跟他買了好幾兩，他沒有跟我收錢，我們都是看我賣出去多少量，再算我要給多少錢。（本件你只與林鈺婷交易半兩安非他命，其餘安非他命下落？）本來是放在我家，但是後來我賣不出去，所以「小林仔」就來我家把剩下的毒品拿回去，「小林仔」是在林鈺婷來找我退貨後，就來我家將該包安非他命取走云云（偵卷第108、109頁）。於偵查中則供稱：我賣給林鈺婷的毒品來源，就是「小林仔」放在我家的安非他命，但他拿給我的其實全部都是假貨，他是要來騙錢的云云（偵卷第212頁）。然證人林鈺婷前開於警偵訊之證述存有前述瑕疵，尚難為被告自白之補強證據，且倘如被告所供其係於108年2月23日即從其上游「小林仔」處取得大量之甲基安非他命，並將其中半兩販賣給林鈺婷後都還有剩餘，應無公訴意旨所認被告因手上毒品數量不足，乃在甲基安非他命中混入冰糖交付與林鈺婷之必要。從而，本案亦難僅憑被告於偵查中之自白或所供不一，遽認其確有販賣甲基安非他命之犯行。
六、綜上所述，被告及辯護人主張交付給林鈺婷者並非甲基安非他命，尚非全然無據，公訴意旨認定被告涉有販賣第二級毒品甲基安非他命罪嫌所憑之證據，並未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度，自難以公訴意旨所指罪嫌相繩。揆諸前揭法條及判例要旨，既不能證明被告此部分犯罪，而公訴意旨認被告此部分所為，與其前開詐欺取財有罪部分，具有想像競合犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第339條第1項、第47條第1項、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項、第38條第2項前段、第4項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃冠傑偵查起訴，由檢察官郭逵到庭執行公訴。
中 華 民 國 109 年 6 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 許必奇
法 官 劉芳菁法 官 許品逸上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃心瑋中 華 民 國 109 年 7 月 1 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。