臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第3815號上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官被 告 詹翔升上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院109年度訴字第616號，中華民國109年9月3日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度毒偵字第933號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於施用第一、二級毒品之犯意，於民國109 年5 月12日中午12時許，在新竹縣○○鎮○○村000○0 號，以燒烤玻璃球之方式，施用第二級毒品甲基安非他命；復於半小時後，在同一地點，以捲菸之方式，施用第一級毒品海洛因。嗣於同日下午2 時50分許，為警在上址查獲，復經警採集尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一級、第二級毒品罪嫌。
二、原判決意旨略以：被告本案係於前案觀察勒戒執行完畢後，已逾3 年後再犯，揆諸前述說明，犯毒品危害防制條例第10條之罪，祇要距最近一次犯該罪經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年，即應令觀察、勒戒，不因其間是否因另犯該罪，經起訴、判刑或執行而受影響。檢察官就本案予以起訴，起訴程序違背規定，爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理判決。
三、檢察官提起上訴略稱：新法所謂「三年後再犯」或「三年內再犯」，是否僅限於二犯施用毒品罪者或兼含三犯以上之情形，修正說明確實並未明確予以說明，惟毒品危害防制條例係法務部之主管法規，依法務部檢察司就該條例之修法解釋稱該條例新修正第20條第3項，其修法意旨僅係將為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後釋放後，得再聲請觀察、勒戒或強制戒治之期間，由「5年後」改為「3年後」，其修法之立法理由並載明：「…如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施…」已明確敘明該條適用之對象，限於3年後「始再」有施用第一、二級毒品行為者，從而過去實務見解認為如第三次犯雖距第一次犯之觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後3年，然因釋放後3年內已有二犯，非「3年後始再有施用」(非釋放後第一次犯，不符「始再」有施用第一、二級毒品行為之定義)，即無再行觀察、勒戒或強制戒治之適用，即應提起公訴(或聲請簡易判決處刑)或給予緩起訴處分，核與修法後之立法理由相符，亦即修正後觀察，勒戒或強制戒治適用時機，應係於「初犯」及「3年後第2次犯」者，始有其適用。本件被告前於96年間因施用毒品案件，經依原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於96年9月7日執行完畢，並由檢察官以96年度毒偵字第533號案件為不起訴處分確定，又於99年間因施用毒品案件，經同法院以99年度審訴字第828號分別判處有期徒刑確定；於101年間再因施用毒品等案件，經同法院以101年度竹北簡字第251號判決判處有期徒刑確定。
詎仍不知悔改，復再基於施用第一、二級毒品之犯意，於109年5月12日中午12時許，犯下本件施用毒品犯罪，是其自非「初犯」或「3年後第2次犯」者。是原判決認事用法尚嫌未洽，應予撤銷等語。
四、按第367條之判決及對於原審諭知管轄錯誤、免訴或不受理之判決上訴時，第二審法院認其為無理由而駁回上訴，或認為有理由而發回該案件之判決，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第372條定有明文。又案件起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第1 款定有明文。再檢察官未將被告先送勒戒處所觀察、勒戒，而逕行起訴，其起訴之程序違背規定，自應諭知不受理之判決，亦有最高法院88年度台非字第146 號判決意旨可參。
五、次按被告行為後，毒品危害防制條例第20條第3 項、第23條第2 項及第24條於109 年1 月15日修正，除第24條施行日期由行政院另定外，其餘均在同年7 月15日生效。其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序「5 年後再犯」、「5年內再犯」之追訴要件，均修正為「3 年後再犯」、「3年內再犯」，而第23條第2 項既僅規定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」，則其再犯（含3 犯以上）如距最近1 次犯該罪經依第20條第1 項、第2 項規定令觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年者，即應再令觀察、勒戒，不因其間是否另犯該罪經起訴、判刑或執行而受影響，俾落實此次寬厚刑事政策之變革（最高法院109 年度台上字第3098號、第3135號判決意旨參照）。
六、再依109年7月15日增訂施行之毒品危害防制條例第35條之1第1款及第2款前段規定，該條例施行前犯第10條之罪之案件，於該條例施行後，偵查中，由檢察官依修正後規定處理；審判中，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理。是犯同條例第10條之罪者，不論係修正前後，均應依新法規定處理。另修正毒品危害防制條例第20條第3 項規定：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用前2 項之規定。」第23條第2 項規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，
3 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」則其再犯（含3 犯以上）如距最近一次犯該罪經依第20條第1 項、第2 項規定令觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年者，既非「3 年內再犯」，即應依第3 項規定再令觀察、勒戒，不因其間是否另犯該罪經起訴、判刑或執行而受影響。不能僅憑第20條第3 項修法理由關於「3 年後『始再』有施用」之記載，謂僅限於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後3 年內未曾再犯之被告，始有其適用。否則即超出法條文義，予被告法律所無之限制，亦違此次修法對施用毒品之「病患性犯人」，放寬「觀察、勒戒或強制戒治」或「附命緩起訴」雙軌制之適用時機，以協助施用者戒除毒癮之刑事政策意旨。
七、查被告就上開公訴意旨所指犯行於警詢、偵查及原審準備程序時均已坦承不諱，且其為警查獲時所採集之尿液，經台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司EIA 酵素免疫分析法初步檢驗，並以GC/MS 氣相層析質譜儀法確認檢驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，有該公司出具之檢驗報告在卷可稽，足見被告之任意性自白與事實相符，是其施用海洛因、甲基安非他命之犯行堪以認定。又被告曾因施用毒品案件，經原審法院以96年度毒聲字第133 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於96年9 月10日釋放出所，並經檢察官以96年度毒偵字第533號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可據；而本件公訴意旨認被告係於109 年5 月12日中午12時許，再犯施用第一級、第二級毒品之犯行，距離最近一次即前述因施用毒品犯行而經強制戒治執行完畢之96年9 月10日，顯已逾3年，且本案係於109 年7月24 日始繫屬於原審法院，此有臺灣新竹地方檢察署109 年7月23 日竹檢永篤109 毒偵933字第1099026133號函及其上收文章戳在卷可稽，是本案應依毒品危害防制條例第35條之1 第1 款規定，應由檢察官依修正後毒品危害防制條例第20條第1 項、第3項之規定，依修正後規定處理，依據「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制之立法目的，考量是否在給予施用毒品者戒毒自新機會，而依施用者具體之施用情形及其他相關情事，裁量決定採取何種戒癮治療方式為適當聲請。是原審法院就不符合上述3年內再犯之施用第一級或第二級毒品案件，以不具備訴追條件，起訴之程序違背規定，依刑事訴訟法第303條第1款規定，為公訴不受理之判決，並無違誤。
八、至上訴意旨所認，依法務部檢察司就該條例之修法解釋，新法有關觀察，勒戒或強制戒治適用時機，限於「初犯」及「3年後第2次犯」者，始有其適用等語。惟立法理由之說明，雖應予尊重，並得據為解釋法律條文之參考資料之一，但立法理由究竟非法律條文本身，應不具法條條文之拘束力；又法官於審理案件時，對於應適用之法律，依其合理之確信，認為有牴觸憲法之疑義者，各級法院得以之為先決問題，裁定停止訴訟程序，並提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由，聲請大法官解釋，業經司法院釋字第371號解釋在案，如僅對法律是否違憲發生疑義，或系爭法律有合憲解釋之可能者，尚難謂已提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由。復依據憲法第77條規定：「司法院為最高司法機關，掌理民事、刑事、行政訴訟之審判及公務員之懲戒」及第80條規定：「法官須超出黨派以外，依據法律獨立審判，不受任何干涉」，可知法律之解釋與適用，係屬法官之職責，並係審判之核心，除認為有牴觸憲法之疑義，而應提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由，聲請大法官解釋外，就法律有合憲解釋之可能者，法官自應依法獨立審判，並於具體個案中為法律之解釋與適用；又法律解釋與法律適用，亦非同義，前者端在發現或形成一般法律規範，以為裁判之大前提；而後者則以所發現或形成之一般法律規範為大前提，以所認定之事實為小前提，運用「演繹」的邏輯方式，導出結論。而毒品危害防制條例固屬法務部之主管法規，然法務部係依憲法第61條規定，隸屬於行政院並以國家行政機關地位，為憲法所賦予之行政權行使，所為對於個別法律之解釋見解，基於權力分立與制衡原則，自與司法院所掌理之統一解釋法律權限效力，或法官於具體個案中為法律之解釋與適用效果有別，是其縱有就所主管法規所為解釋，亦僅具有參考效力，而不生任何拘束法官於個案上所為之法律解釋與適用。從而，檢察官所執前詞提起上訴，主張依法務部檢察司就該條例之修法解釋，修正後觀察，勒戒或強制戒治適用時機，應係於「初犯」及「3年後第2次犯」者，始有適用，原審所為判決不受理，即屬有誤等語，為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 12 月 31 日
刑事第十三庭審判長法 官 王國棟
法 官 曹馨方法 官 呂煜仁以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品罪部分不得上訴。
書記官 林廷佳中 華 民 國 109 年 12 月 31 日