臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第3841號上 訴 人即 被 告 陳沐恩選任辯護人 陳興邦律師上列上訴人即被告因殺人未遂等案件，不服臺灣桃園地方法院109年度訴字第119號，中華民國109年8月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第34396號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丙○○犯殺人未遂罪，累犯，處有期徒刑參年。扣案長刀壹把沒收。
被訴未經許可持有管制刀械部分，無罪。
事 實
一、緣丙○○因與乙○○有租屋糾紛，心生不滿，遂於民國108年12月23日13時33分許，持用行動電話以LINE通訊軟體（下稱LINE）傳送訊息予乙○○，藉詞與乙○○商談退租事宜，邀約乙○○及渠配偶戊○○於同日16時許，在桃園市○○區○○○路000巷00○0號台灣民政府辦事處門口碰面，丙○○即於同日16時前之不詳時間，攜帶長刀（無證據證明屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之武士刀，理由詳無罪部分所述）及摺疊短刀（非屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管刀械，下稱短刀）各1把，駕駛車牌號碼0000－00號自用小客車（下稱本案小客車）至桃園市桃園區中山東路（下稱中山東路）126巷青溪停車場外之桃園市○○區○○路000號（起訴書誤載為207巷）路邊即上開辦事處對面停等。乙○○依約於同日15時54分許，騎乘車牌號碼000－000號普通重型機車（下稱本案機車）搭載戊○○抵達上開辦事處後，在中山東路126巷24號廟宇門口等待，且持用行動電話以LINE傳送訊息告知丙○○渠等已抵達。丙○○知悉乙○○、戊○○抵達約定處所後，於同日16時15分許，駕駛本案小客車朝上開台灣民政府辦事處方向行駛，而丙○○明知人體甚為脆弱，倘以自用小客車高速撞擊，極可能導致身體重要部位受創而造成死亡之結果，且明知人體頭部、胸腹部、腰部內均有維繫生命之重要臟器而為身體重要部位，如持刀械朝人體此等部位揮砍，可能導致體內臟器受損失血過多致生死亡之結果，竟基於殺人之犯意，於駕車向前行駛數公尺左轉時，見乙○○、戊○○在隔壁之中山東路126巷24號廟宇門口等待，旋駕車加速衝向在該廟門口石階坐等之乙○○，惟該車撞擊石階後停止；丙○○見狀旋即下車並持前開長刀，自車輛左後方繞至車輛右後方，先以該長刀刀背朝戊○○左手臂方向揮砍但未成傷後（此部分業經檢察官不另為不起訴處分在案），丙○○以右手持該長刀走近乙○○，乙○○旋持機車安全帽遮擋於胸前，待丙○○走至乙○○面前，即以該長刀刀鋒正面朝乙○○頭部、胸腹部由上向下揮砍，惟遭乙○○以安全帽隔擋而未成傷，乙○○後因後退躲避而跌倒，致乙○○受有右大腿扭挫傷之傷害。丙○○持刀攻擊未果後，仍不罷手，又持刀往倒地之乙○○走去，並再度持長刀朝乙○○腰部揮砍，經乙○○以左手抓住丙○○所持該長刀刀柄，乙○○因而受有左側中指開放性傷口之傷害。嗣因丙○○、乙○○在該處發生拉扯僵持不下，過程中丙○○以左手毆打乙○○數次並以腳踹向乙○○腹部，欲掙脫抓住長刀刀柄之乙○○。戊○○見狀隨即撿拾路邊黑色木框擲向丙○○，要求丙○○鬆手，戊○○亦因自身重心不穩而跌坐在地。其後，因丙○○與乙○○、戊○○之爭吵聲驚動鄰近施工人員，該施工人員走近丙○○與乙○○，自雙方手中取走該長刀棄置路旁，且將丙○○帶離乙○○身旁，丙○○殺人犯行始未得逞。嗣經戊○○報警處理，員警據報到場處理，扣得前開長刀及短刀各1把。
二、案經乙○○訴由桃園市政府警察局桃園分局（下稱桃園分局）報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力
一、證人即告訴人乙○○（下稱告訴人或證人乙○○）、證人戊○○於檢察官偵訊時以證人身分所為證述，均具證據能力
(一)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第184條第2項亦僅規定因發見真實之必要，得命證人與被告對質，是檢察官偵查中雖未命證人與被告對質，尚非違法。此項未經被告對質之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄對質、詰問權，自無不當剝奪被告對質、詰問權行使之可言（最高法院99年度台上字第4912號判決意旨參照）。
(二)本判決所引證人乙○○、戊○○於偵訊時經檢察官以證人身分訊問之筆錄內容，為被告以外之人於偵查中向檢察官所為之言詞陳述，查證人乙○○、戊○○於偵查中接受訊問時既已具結而合於法定要件，有結文在卷可考（見偵字卷第145、147頁），且觀諸該等偵訊筆錄製作之原因、過程及功能等情，尚無「顯有不可信之情況」。再證人乙○○業經原審傳喚到庭行交互詰問，已賦予上訴人即被告丙○○（下稱被告）及辯護人對質、詰問之機會，補正未經對質詰問之瑕疵，至證人戊○○部分，被告、辯護人則從未聲請傳喚到庭行交互詰問，顯無對該證人行使反對詰問權之意。本院審酌證人乙○○、戊○○供述證據作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無違法取證或其他瑕疵，且被告、辯護人於原審均表示同意作為證據使用等語明確（見訴字卷一第179至180頁、訴字卷三第241至242頁），復經本院依法踐行刑事訴訟法第165條調查證據程序，揆諸前開規定，此等證述自得採為認定被告有罪之證據。辯護人於本院主張證人乙○○、戊○○於檢察官偵訊所言為審判外之陳述，無證據能力云云（見本院卷第151頁），自無可採。
二、本判決所援引之其他文書、物證，因檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力【見本院卷第150至151、229至231、262至269頁；被告及辯護人於原審並均稱同意作為本案證據等語（見訴字卷一第179至180頁、訴字卷三第242頁）】，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，並經本院依法踐行調查證據程序，均具有證據能力。
三、至辯護人於本院準備程序主張證人乙○○、戊○○於警詢之證述，為審判外陳述，無證據能力乙節（見本院卷第151頁），因本院並未執此等證據作為被告有罪之判斷，爰不贅述此等證據有無證據能力，併予說明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告對於上開時、地駕駛本案小客車朝告訴人方向行駛，且持長刀朝告訴人攻擊之情固坦認在卷，惟矢口否認有何殺人犯意，辯稱：我那時候車速才2、30公里而已，我是車子右側碰到樓梯，我有煞車，我才可以下車；我沒有揮砍乙○○的頭部，乙○○跌倒後，我刀子還沒有升起來，他就抓住我，我如果要殺人，隨便拿1個鐵罐也可以把人打的很慘，但是我拿刀子，卻只造成他手一點傷害，我沒有出力，乙○○他只有破皮而已云云。辯護人則為被告辯護稱：從監視錄影可以清楚知道，從車子啟動到乙○○那邊只有7秒時間，要轉彎不可能加速，一定是踩煞車，就多次觀察結果可以知道被告轉過去可以看到，幾秒鐘的時候乙○○在他的10點鐘分向，下一秒在11點鐘方向，被告沒有加速，被告說他有減速，車子輕微碰一下就停下來，畫面是很平穩的撞到路邊，被告或許有傷害意思，但沒有致死的意思；乙○○當時就是坐在階梯上，不可能被撞到；被告揮了兩刀，第1刀因為刀子比較短，就被告跟乙○○的距離，刀子是搆不到乙○○身體的任何部位，被告的刀子是由上往下，沒有朝頭部，是針對安全帽，是要砍安全帽，所以乙○○的安全帽開始翻轉，乙○○在退步的時候有跌倒，第2刀是乙○○倒下去後，被告瞬間提起來，被告在接近乙○○身體的時候有停頓，在刀子下去的時候，乙○○的手還是在空中，所以刀子有機會觸碰乙○○的身體，肚皮露在外面，如果被告往肚皮揮砍的話，那就會造成傷害，但是並沒有，不可能觸到身體，如果像乙○○所說，刀子有碰到他的身體，但是肚皮上沒有任何傷口，代表這把刀子並不鋒利，這兩刀完全沒有碰到乙○○的身體，乙○○只是左手中指有開放性的傷，很小很小，判斷是在拉扯時造成；且如果要殺人很常會說要給你死，但是被告根本沒有這樣說過，由這些標準來看，加上乙○○只留了幾滴血，要論以被告殺人未遂實在跟實際狀況不符云云。
二、本院之判斷
(一)被告因房屋租賃糾紛對告訴人心生不滿，而於前述時、地，持其所有上開長刀攻擊告訴人等情，業據被告於偵查及原審供承明確（見偵字卷第105至108頁、聲羈字卷第29至35頁、訴字卷一第37至43、171至181、347至357頁、訴字卷三第237至245、265頁），並經證人即告訴人於偵查及原審（見偵字卷第141至144頁、訴字卷三第255至269頁）、證人戊○○於偵查（見偵字卷第141至144頁）證述綦詳，且有桃園分局扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場照片等在卷可稽（見偵字卷第43至49、59至73頁），復有長刀1把扣案可證；再告訴人確因被告前開行為而受有左側中指開放性傷口、右大腿扭挫傷等傷害，亦有卷附臺北榮民總醫院桃園分院108年12月23日桃醫診字第00000000號診斷證明書存卷可考（見偵字卷第55頁），此部分事實均堪認定。
(二)有關被告於上述時、地，駕駛本案小客車朝告訴人衝撞及持長刀朝告訴人揮砍之情節，經原審以會同檢察官、被告及辯護人當庭播放方式勘驗卷附案發當日被告所駕駛本案小客車行車紀錄器之錄影畫面檔案，勘驗內容如下（以下所載內容均為原審勘驗時所載之文字用語，見訴字卷一第351至355頁）：
1.以下勘驗本影片檔案【檔案一】，行車紀錄器畫面顯示時間0000-00-00 00：31：08至0000-00-00 00：32：08止：
(1)行車紀錄器畫面顯示時間0000-00-00 00：31：08，影像為行車紀錄器由車內駕駛座朝前方拍攝路況之畫面。由該拍攝路況畫面可知本架設行車紀錄器之車輛【下稱：
本車輛（本院按：即本判決所稱本案小客車）】停放於道路左側紅線處，前方為與本路段垂直道路之路口，車內撥放音樂【圖片1-1】。
(2)行車紀錄器畫面顯示時間0000-00-00 00：31：13，1台黑色自小客車自前方駛來，由畫面右下方離開行車紀錄器拍攝範圍，並無異狀亦無其他人影變動。
(3)行車紀錄器畫面顯示時間0000-00-00 00：31：48，1台銀白色機車自前方駛來，由畫面右下方離開行車紀錄器拍攝範圍，並無異狀亦無其他人影變動。
(4)行車紀錄器畫面顯示時間0000-00-00 00：31：59，本車輛由路邊紅線往右前方即道路中行駛，於正前方路口處左轉至垂直之道路外側車道。
(5)行車紀錄器畫面顯示時間0000-00-00 00：32：05，上開車道之右方有以下物件：由遠至近依序為寺廟之香爐、3階小石階以及1階大石階（高度等同前開3階石階)，身穿深色衣褲及頭戴銀色安全帽之A男（本院按：即告訴人）坐於由下往上數第2階小石階上，身穿粉紅色上衣及頭戴黑色安全帽之B女（本院按：即證人戊○○）坐於大石階上【圖片1-2】。
(6)行車紀錄器畫面顯示時間0000-00-00 00：32：05，本車輛駛向坐於小石階上之A男，A男表情驚訝【圖片1-3】。
(7)行車紀錄器畫面顯示時間0000-00-00 00：32：06，本車輛撞向A男，A男表情痛苦【圖片1-4】。
2.以下勘驗本影片檔案【檔案二】，行車紀錄器錄影畫面顯示時間0000-00-00 00：32：08至0000-00-00 00：33：08止：
(1)行車紀錄器畫面顯示時間0000-00-00 00：32：08，A男欲自石階上站起但並未站起，表情痛苦，嘴形似在大叫（因車內撥放音樂，收音不佳）【圖片2-1】。駕駛本車輛之C男（本院按：即被告）大叫：「幹!…雞巴啊…蛤！」。
(2)行車紀錄器畫面顯示時間0000-00-00 00：32：17，A男自石階上站起，表情痛苦、動作慌張，邊將安全帽拿下邊移動往畫面左方，嘴形似在大叫（因車內撥放音樂，收音不佳），由畫面左方離開拍攝範圍【圖片2-2】。
(3)行車紀錄器畫面顯示時間0000-00-00 00：32：19，A男自畫面左方以倒退方式返回拍攝範圍，表情驚恐，右手持安全帽退步移動。畫面傳來C男大叫「欸！」、「幹嘛啊！」、「幹嘛啊！」【圖片2-3】。
(4)行車紀錄器畫面顯示時間0000-00-00 00：32：20，身穿黑色羽絨衣與卡其色長褲之C男由左方進入拍攝範圍，右手持約一般成年人半身長之武士刀【圖片2-4】，C男持該武士刀以刀鋒朝A男砍下【圖片2-5】，Ａ男跌坐至地面上，左鞋及帽子皆因後座力而飛落至附近地面【圖片2-6】。
(5)行車紀錄器畫面顯示時間0000-00-00 00：32：25，C男朝跌坐在地面之A男移動，以上開武士刀往A男左側腰部砍下【圖片2-7】，A男隨即以左手抓住武士刀根部，C男因武士刀被A男抓住而與A男拉扯。
(6)行車紀錄器畫面顯示時間0000-00-00 00：32：26，C男以右腳踹向A男1次【圖片2-8】，B女自畫面左方進入拍攝範圍，右手持黑色木框往C男身上打【圖片2-9】，隨即跌坐在道路中央，黑色木框飛落至地面，A男與C男皆握住武士刀持續拉扯。
(7)行車紀錄器畫面顯示時間0000-00-00 00：32：31，B女試圖從地上爬起，又跌坐在地面上，A男與C男皆握住武士刀持續拉扯。
(8)行車紀錄器畫面顯示時間0000-00-00 00：32：38，A男與C男持續拉扯，C男以左手揮打A男3次【圖片2-10】。B女自地面爬起，撿起地上之黑色木框朝C男背部打【圖片2-11】，A男與C男皆握住武士刀持續拉扯。
(9)行車紀錄器畫面顯示時間0000-00-00 00：32：50，頭戴工地帽身穿反光背心之D男自左方進入拍攝範圍，D男走向A男後以左手推C男之右肩及軀幹，D男欲將武士刀自A男及C男拉扯之手中解開，故與A男、C男一起握住武士刀拉扯。B女站立於後方【圖片2-12】。
(10)行車紀錄器畫面顯示時間0000-00-00 00：33：08，A男左手環抱住C男【圖片2-13】，右手持續握住武士刀與C男、D男拉扯。B女站立於後方。
3.以下勘驗本影片檔案【檔案三】，行車紀錄器錄影畫面顯示時間0000-00-00 00：33：08至0000-00-00 00：34：08止：
(1)行車紀錄器畫面顯示時間0000-00-0000：33：08，C男以右手敲打A男2下【圖片3-1】，A男、C男與D男皆握住武士刀持續拉扯。B女站立於後方。
(2)行車紀錄器畫面顯示時間0000-00-00 00：33：12，D男將武士刀自3人拉扯中抽出，轉身將武士刀放置於後方地面【圖片3-2】，A男、C男持續拉扯。B女站立於右後方。身穿橘色連身工作服之E男自後方走來，站立於B女旁邊。
(3)行車紀錄器畫面顯示時間0000-00-00 00：33：20，D男走回將A男與C男分開，D男以右手握住C男左手臂【圖片3-3】。B女、E男站立於後方。
(4)行車紀錄器畫面顯示時間0000-00-00 00：33：29，D男換以左手握住C男手臂，將C男帶離A男身邊至金爐左側，再換以右手握住C男手臂似與C男進行交談，後放開C男【圖片3-4】。頭戴工地帽身穿反光背心之F男自左方進入拍攝範圍，來回走動。B女、E男站立於後方。
(5)行車紀錄器畫面顯示時間0000-00-00 00：33：47，A男以膝蓋與雙手扶地姿勢在地上。D男與C男持續交談。F男來回走動。B女、E男站立於後方。
(6)行車紀錄器畫面顯示時間0000-00-00 00：34：02，A男站起，D男與C男持續交談。F男站立於E男身後。B女、E男站立於後方。
就上開行車紀錄器錄影畫面勘驗內容（見訴字卷一第352至355頁），與行車紀錄器錄影畫面截圖（見訴字卷一第197至221頁）對照以觀，並佐以被告自承當天情緒有點激動等情（見偵字卷第106頁、訴字卷一第175頁），可知案發當日被告在情緒激動之下，先駕車衝撞告訴人未果後，再下車以右手持長刀先由上至下朝告訴人揮砍1刀，惟經告訴人以安全帽隔擋而未傷及告訴人，且告訴人為閃避被告猛力揮砍之刀勢而跌坐在地，被告復於告訴人跌坐於地時，再以右手持長刀朝告訴人腰部揮砍1刀，隨即遭告訴人以左手抓住該長刀，其間戊○○因護夫心切而不斷持黑色木框揮擊被告，被告仍與告訴人拉扯長刀、僵持不下，被告並於與告訴人拉扯之際，以腳踢告訴人，再以未持刀之左手朝告訴人揮拳3次，而後因現場工人前往被告與告訴人拉扯之處，將該長刀自被告及告訴人手中取走，並將被告帶離告訴人身旁，告訴人始倖免於難。
(三)被告主觀上確具有殺害告訴人之故意
1.按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條第1項、第2項分別定有明文。前者學理上謂為意欲主義，後者謂為容認主義。詳言之，「直接故意」係指行為人主觀上明知其行為將發生某種犯罪事實，並有使該犯罪事實發生之積極意圖；而「間接故意」則係指行為人主觀上已預見因其行為有可能發生某種犯罪事實，其雖無使該犯罪事實發生之積極意圖，但縱使發生該犯罪事實，亦不違背其本意而容許其發生之謂。而行為人有無犯罪之意欲，固為其個人內在之心理狀態，然仍可從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則審慎判斷行為人係基於何種態樣之故意而實施犯罪行為，以發現真實（最高法院106年度台上字第375號判決意旨參照）。
2.次按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即以行為人於下手時有無決意取被害人之生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準；行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合加以研判（最高法院106年度台上字第1093號判決意旨參照）。故殺人未遂罪與傷害罪之區別，端賴行為人行為時究出於殺人或傷害之犯意而定；至殺人犯意之存否，乃個人內在之心理狀態，係隱藏於行為人內部主觀之意思，惟有從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則審酌判斷，而被害人傷痕之多寡、受傷處所是否為致命部位、傷勢輕重程度、行為人下手情形、使用之兇器種類、與被害人曾否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人與傷害之絕對標準，然仍非不得盱衡審酌事發當時情況，深入觀察行為人行為動機、行為人與被害人之衝突起因、行為當時所受之刺激，視其下手情形、力道輕重、攻擊部位、次數、手段是否猝然致被害人難以防備，佐以行為人所執兇器、致傷結果、雙方武力優劣，暨行為後之行為等情狀予以綜合觀察，論斷行為人內心主觀之犯意。
3.經查：
(1)被告於原審自承知悉該長刀應甚鋒利等情（見訴字卷三第269頁），堪認被告主觀上係認該把長刀為鋒利之刀械。參諸鑑定人兼證人甲○○於本院證稱：本案扣案刀刃沒有辦法切割紙張，但這跟會不會受傷其實是沒有關係的，因為我剛才有提到，可以用砍劈的，力量過大的話，還是可以造成身體的傷害，以重要部位來說還是可以使人致死的，突刺直接刺進去的話也是會；其實刀械本身沒有開鋒，也是會有殺傷力，只是力道大小而已，有的人在持刀械的時候，他的力道大小，會造成被害人的傷害程度到哪邊等語（見本院卷第291、296頁），是縱令扣案長刀並未開鋒，但客觀上如果以相當力道砍、刺重要部位，仍足以致人於死。
(2)證人即告訴人於原審證稱：我LINE被告說我已經到約定地點，我就坐在廟前的台階，我老婆戊○○坐在我左手邊，被告就駕駛車子就從停車場那邊衝過來了，車子速度很快，我見狀就閃躲，剛好被樓梯台階旁的水泥柱保護住，沒有直接衝撞到我的身體；後來被告從車子裡面拿出1把長刀，先敲戊○○的肩部，我見被告走近便採取防衛姿態，被告就揮第1刀，朝我胸口下方接近肚子的位置揮砍；被告砍第2刀時，我已經倒在地上，被告站立著，第2刀用右手持刀戳的，有戳破衣服，衣服有破洞，但沒有傷到我的肉，接下來我用我左手抓住被告的刀，不要讓被告刀子再繼續下來，我就緊抓刀子不鬆手，抓到刀子後，我就喊救命、叫警察，後來是旁邊圍觀的工人幫我把刀奪掉；如果我沒有及時用左手握住或擋住被告朝我揮砍的第2刀，應該會很慘等語（見訴字卷三第256至269頁）。酌以告訴人已與被告調解成立，且表示願意原諒被告，復於原審訊問時當庭撤回告訴等情，有調解筆錄、原審法院109年3月30日訊問筆錄等在卷可查（見訴字卷一第245至246、242頁），足見告訴人於原審應已無追究被告之意，當無虛捏情節誣陷被告之動機及必要，告訴人於原審所為上開證述，應屬可信。依告訴人上開證述可知，被告所駕駛本案小客車倘非遭樓梯台階旁之水泥柱阻擋，復因告訴人閃避得宜，則被告駕車衝撞告訴人之舉，已足使告訴人因此受有嚴重傷害，甚至發生死亡結果。徵諸告訴人於案發當日所著之上衣外套已遭長刀割破，有告訴人上衣外套照片在卷可按（見偵字卷第63頁），參諸告訴人於原審證述親歷被告持長刀揮砍之經過，仍然心有餘悸，並認為以被告所揮砍刀勢，若非恰巧被告訴人之左手阻擋，該長刀將會直接砍入身體等情，足見被告朝告訴人腰部揮砍長刀後並未發生憾事，實係因告訴人奮力抵擋所致，益徵被告當時持長刀揮砍告訴人力道之猛烈。
(3)按人體頭部內有大腦、小腦及腦幹等重要器官，為人體中樞器官之要害所在；胸腹部、腰部則包覆有心臟、肝臟、脾臟等人體重要器官，屬生命賴以維繫之重要身體部位，倘此等部位遭刀械砍刺，除皮開肉綻大量失血或器官受損外，甚至危及生命安全而發生死亡結果，此為眾所週知之一般常識，乃一般具有普通社會智識經驗之人所得共同認知者。本案最終雖因告訴人以左手及時阻止長刀之揮砍刀勢，而未傷及各該臟器要害，然由告訴人為閃避被告由上至下揮砍第1刀之刀勢而跌坐於地，亦可見被告下手用力甚猛，倘被告僅意在教訓、傷害告訴人，實不須下此重手。況且，被告第1刀遭告訴人以安全帽抵擋而未砍到告訴人，於告訴人跌倒在地時，被告仍持刀朝告訴人腰部揮砍，幸告訴人行動尚屬敏捷而出手阻止被告之刀勢，否則以被告持刀出手之態勢，若告訴人閃避不當或不及，遭被告持刀揮砍至腰部，實有可能發生更嚴重傷害或者死亡之憾事。據此，被告持長刀朝人體揮砍，甚有可能造成告訴人受傷並大出血，然被告執意持長刀揮砍告訴人，難謂無殺人犯意。辯護人稱被告係針對安全帽揮砍，沒有朝頭部云云，顯與卷內事證不符，自不足採。
(4)再刑法上殺人未遂與傷害之區別，應視加害人有無殺意為斷，不能因加害人與被害人素不相識，原無宿怨，即認為無殺人之故意。且被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人下手及經過情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。查被告與告訴人間雖因租屋而起糾紛，然被告持以揮砍告訴人之長刀刀刃長約43.9公分，刀柄長約19.2公分，有內政部警政署109年12月3日警署保字第1090161062號函及檢附資料在卷可按（見本院卷第211至216頁），若持該長刀朝人猛力揮砍，一旦砍中身體，當會傷及血管或臟器，且血管或腹胸部之臟器諸如脾臟、肝臟等遭利刃刺及必破裂大量出血，縱令及時就醫，也未必可以挽回性命，此為一般人所具常識，被告已屆而立之年，對此嚴重性自難諉稱不知。準此，被告若只想教訓、嚇唬告訴人，其在先前以駕車衝撞告訴人時已足生警告效果，抑或下車持刀嚇唬告訴人，在車邊再次比劃比劃便罷，然被告卻持長刀衝向告訴人一路揮砍，可見其在盛怒心急下，已萌生致告訴人於死之殺人故意甚明。
(四)被告及辯護人固以前詞置辯。然查：
1.被告持以行兇之長刀1把，刀刃長約43.9公分，刀柄長約19.2公分，業如前述；另觀諸扣案長刀照片（見偵字卷第163頁）、內政部警政署109年12月3日警署保字第1090161062號函及檢附資料（見本院卷第211至216頁），可知刀刃為金屬材質。該把長刀雖未開鋒，惟客觀上如果施以相當力道砍、刺重要部位，自仍足以造成人體受有立即且顯著之傷勢。參諸證人即告訴人於原審證稱：案發時被告駕車衝過來，速度很快，剛好被樓梯台階旁的水泥柱保護住，沒有直接衝撞到我的身體，我見被告走近便採取防衛姿態，被告就揮第1刀，朝我胸口下方接近肚子的位置揮砍，如果我沒有及時用左手握住或擋住被告朝我揮砍的第2刀，應該會很慘等語如前，又依卷附勘驗筆錄及照片所示，被告持長刀第1刀係由上往下朝告訴人頭部、胸腹部揮砍，第2刀則朝告訴人腰部揮砍，而人體頭部內有大腦、小腦及腦幹等重要器官，為人體中樞器官之要害所在；胸腹部、腰部則包覆有心臟、肝臟、脾臟等人體重要器官，屬生命賴以維繫之重要身體部位，均屬人體血脈、重要器官等攸關生命維繫功能組織之所在，屬人體要害部位，持刀砍刺人體此等部位，除皮開肉綻大量失血或器官受損外，甚至危及生命安全而發生死亡結果，此為眾所週知之一般常識。則以被告於為本案犯行時業已成年，為中下智能水準之智能表現（見訴字卷三第19頁精神鑑定報告書所載），其對於持扣案長刀猛力揮砍他人身體，足以切割、穿刺人體之情，顯然有所認識；徵諸被告係持上開長刀朝告訴人身體脆弱部位接續猛力揮砍2次，應可知悉若砍傷告訴人要害部位，告訴人實有可能因受創嚴重導致失血過多致人死亡之結果。被告主觀上既明知其所持用之物為可對人之生命造成危害之金屬刀械，卻仍持刀衝向告訴人，近距離朝告訴人多次猛力揮砍，且攻擊部位均為極易因深度穿刺傷而傷及血管部位，並有導致大量出血使告訴人發生死亡結果之危險，其所為主觀上自有致告訴人於死之故意甚明。
2.綜上，以被告之年齡、教育程度、生活經驗、清醒之意識狀態，告訴人彼時處於僅持有安全帽、而後安全帽掉落即為手無寸鐵、無法防備之狀態，被告在告訴人手無寸鐵可供防禦之情況下，持扣案長刀猝然朝告訴人腰部等身體較脆弱部位猛力攻擊，自足致發生死亡之結果，此為一般人均可判斷，被告在知悉以該長刀砍殺告訴人，將會使告訴人發生死亡結果之情形下，猶持長刀朝告訴人要害揮砍而為殺人行為之實行，在在足佐被告主觀上應有持刀殺害告訴人，欲使告訴人發生死亡結果之犯意。被告、辯護人辯稱被告僅有傷害犯意，無殺人犯意云云，尚無可採。
3.辯護人雖為被告辯護稱：如果要殺人很常會說要給你死，但是被告根本沒有這樣說過云云。惟行為人於為殺人犯行是否會為此言語，充其量僅屬判斷行為人有無殺人犯意標準之一而已，且有無為此言語與殺人犯行間，亦不具必然關係，無論被告於本案案發時是否有說過此等言語，均無礙於被告確有殺人犯意之認定。
4.原審辯護人雖曾為被告辯護稱：告訴人倒地之後，被告還有持刀，告訴人已無反抗能力，被告並未繼續以長刀刺殺告訴人，足見被告並無致告訴人於死之意思云云。惟被告於持刀朝告訴人揮砍，並以扣案長刀朝告訴人之頭部、胸腹部猛力揮砍之際，已有致告訴人於死之殺人犯意，業如前述，且告訴人倒地之時，於告訴人以左手阻擋被告所持長刀，與被告拉扯僵持不下時，被告復以手揮打告訴人，再以腳踢告訴人等情，亦據被告供承明確（見訴字卷三第230頁），是告訴人倒地之後，被告係因告訴人奮力阻擋而未再繼續持刀砍殺等情，充其量僅屬被告前開殺人犯行實施完畢後之反應，無從解免被告先前行為已有殺人犯意之認定。辯護人此部分所辯，亦無從為有利被告認定。
(五)至辯護人請求本院再勘驗前開行車紀錄器光碟（見本院卷第152頁）乙節，因此部分業經原審會同檢察官、被告及原審辯護人當庭勘驗明確，業如前述，辯護人上開聲請，顯係重複調查，自無調查必要，附此敘明。
三、據上，被告主觀上具有殺害告訴人之故意，客觀上亦有殺害告訴人之行為，此部分事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、法律適用
一、核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪。
二、按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。查被告基於同一殺人決意，於密切接近之時間、地點，先駕車衝撞告訴人，繼而持扣案長刀朝告訴人揮砍，並於告訴人閃避之際，持刀在後追砍，與告訴人發生拉扯後，復趁隙持長刀朝告訴人要害部位揮砍，又於告訴人倒地後，以手用力揮打告訴人，再以腳踹告訴人腹部等行為，各該行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間、地點差距上，難以強行分開，應屬單一行為之多次舉止，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，僅論以一殺人未遂罪。
三、被告已著手於殺人行為之實行，然尚未致告訴人死亡之結果，其犯罪係屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕之。
四、被告雖為累犯，但不加重其刑
(一)被告前因公共危險案件，經臺灣苗栗地方法院以104年度苗交簡字第1354號簡易判決處有期徒刑6月確定，於105年3月15日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按(見本院卷第106至107頁)，是被告受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項所稱累犯。
(二)徵諸「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（司法院釋字第775號解釋參照）。又法院就符合累犯要件之被告，仍應以其是否有其特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，妥適審酌被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷各別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。經本院依上開解釋意旨審酌後，認被告雖有公共危險案件前案紀錄，然此構成累犯事由之犯行，與本案之犯罪手段、動機尚屬有別，罪質亦不相同，雖於5年內再犯本案，然不足以認其有刑罰反應力薄弱之情，於其所犯殺人未遂罪之法定刑度範圍內，審酌各項量刑事由後，已足以充分評價被告所應負擔罪責，尚無加重其刑之必要，爰不加重其刑，以符罪刑相當原則及比例原則。
五、本案無刑法第19條規定適用
(一)按修正後刑法第19條有關行為刑事責任能力之規定，係指行為人於「行為時」，因精神障礙或其他心智缺陷之生理原因，其辨識行為違法之能力（學理上稱為「辨識能力」）或依其辨識而行為之能力（學理上稱為「控制能力」），因而不能、欠缺或顯著減低之心理結果者而言。其中「精神障礙或其他心智缺陷」之生理原因要件，事涉醫學上精神病科之專門學識，自有選任具該專門知識經驗者或囑託專業醫療機構加以鑑定之必要；倘經鑑定結果，行為人行為時確有精神障礙或其他心智缺陷，則其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，是否屬於不能、欠缺或顯著減低之心理結果，應由法院本於職權，綜合全部證據資料予以判斷評價之（最高法院98年度台上字第5554號判決意旨參照）。
(二)原審辯護人雖曾為被告辯護稱：被告於本案行為時，因罹患精神疾病，致其辨識行為違法之能力，顯著降低，應依法減輕其刑云云。然查：
1.經原審函請醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院（下稱亞東醫院）鑑定被告行為時之精神狀態，結果略以：「……四、精神狀態與鑑定狀況：陳員會談時意識清楚，情緒略浮躁，態度大致合作，言語切題連貫，話量略多，易迴繞離題。長期記憶力尚可，可配合陳述過往事件。陳員針對本案事件，自述當時向洪員租屋，注意到房內牆壁發霉，每天照鏡子時覺得自己氣色不佳，加上鄰居告訴案主『房子有鬼』，因此認為房子被人動手腳，決定找房東洪員討論房屋狀況。陳員表示當天與洪員相約處理退還押金事宜，但時間到時未看到洪員，故開車離開，開至附近巷弄時看到洪員，因洪員所站地方與原約定地點不同，認為洪員小看自己，於是拿刀下車想嚇唬對方，讓對方知道自己並非好欺負的對象。陳員否認有要傷害洪員之本意，故先僅使用刀背，惟因葉女取用路旁板凳防衛，打鬥間揮刀傷到洪員。陳員之形式思考略鬆散，疑似租屋期間有幻覺及被害妄想，惟因陳員本人對過去整體病情缺乏病識感，難以澄清其幻覺、妄想症狀。案發當日相關行為則非基於幻覺、妄想所直接引致。陳員對傷人行為有理解其為非法行為之認知能力，認為自己原意僅為威嚇洪員，但在打鬥間誤傷洪員而發生本案。鑑定當日另施以『中文魏氏成人智力量表第四版（WAIS-IV）』測驗，結果顯示，陳員之語文理解=82（中下程度），知覺推理=90（中等程度），工作記憶=99（中等程度），處理速度=70（臨界程度），全量表智力FIQ=82（百分等級=12，信賴區間為78～86），約當中下智能，其整體認知功能並未達顯著低於常人（智商低於70）之程度。陳員之臨床表現方面，自未成年時有抽菸、飲酒、使用違禁毒品等規訓行為問題，104年車禍頭部外傷後曾昏迷1至2週，106年後開始出現幻聽、被害妄想等症狀，其診斷符合國軍新竹地區醫院與為恭醫院所為之『思覺失調症』，另無法排除有否因長期使用酒精、毒品及發生頭部外傷而併有部份器質性因素加重其精神病症。此外尚需考量其於未成年時可能已達行為規範障礙之程度。且陳員對己身之精神狀態缺乏病識感，過去輒需家屬強勢處理始願就醫，並容易自行中斷返診及服藥，且長期缺乏有結構之生活型態，推論陳員後續病情再度惡化之風險有中高度之復發可能。按思覺失調症及器質因素引致之精神病患者，其行為如為基於疾病本身之幻覺、妄想所直接引致者，或病情嚴重影響其整體認知功能者，則可能影響其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力。陳員於本次鑑定中針對案發前後之描述，其認為牆壁發霉，房子可能有鬼等事，介於一般人之宗教信念與被害意念之間，尚難純稱為妄想所致。而其約定洪員退租當日，依其自述，係基於恐嚇對方之意而取出原即置放車上之武士刀，則顯非屬幻覺、妄想所導致之結果。復衡量陳員於精神病發前早年之行為，則案發當日之行為實難認定為精神疾病導致之影響。陳員之整體認知功能目前雖為中下程度，惟仍未達顯著低於常人之標準，參照其病前學業歷程，亦難視為受精神疾病影響而有顯著退化。綜上所述，陳員固可能受思覺失調症、頭部外傷、使用毒品等因素影響其整體認知功能，(一)本案行為時，尚難認定有因精神障礙或其他心智缺陷，至不能或顯著降低，辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力。由陳員所患疾病之特質及考量其中高度復發風險，以及過往犯案前科，推論其(二)未來仍有相當之再犯危害公共安全之虞，建議陳員應配合家屬之監督規律就醫接受治療。惟此鑑定結果係以案情前後之病史及一般精神醫療原則回推，若有新事證推翻此推論，仍應重新鑑定之。
五、鑑定結果：綜合以上資料，陳員(一)本案行為時，未達因精神障礙或其他心智缺陷，至不能或顯著降低，辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力。(二)陳員未來仍有相當之再犯危害公共安全之虞，建議規律就醫接受治療」等語，有亞東醫院109年7月2日精神鑑定報告書及檢附資料存卷可參（見訴字卷三第15至231頁）。
2.上開精神鑑定報告書之鑑定醫師，係精神專科醫師，在亞東醫院為精神鑑定業務，自2002年7月起，每月平均1至2起，總數在200件以上等情，有亞東醫院109年11月30日亞精神字第1091130003號函在卷為憑（見本院卷第209頁），是本案實施精神鑑定之醫師具有相當專業，則該精神鑑定報告書於參酌被告先前就醫紀錄及卷內相關證據，瞭解被告個人生活史、疾病史、事發前、後及當時之精神狀態、精神狀態檢查、心理衡鑑，本於專業知識與臨床經驗，綜合被告症狀所為判斷，無論鑑定人之資格、理論基礎、鑑定方法及論理過程，均無瑕疵，所為上開鑑定結果應屬可採，據此堪認被告為上開犯行時應無受精神疾患之影響，致不能辨識其行為違法或辨識能力顯著降低。被告所為本案犯行，自不得依刑法第19條第1項、第2項規定不罰或減輕其刑，辯護人前開主張，難認有理由。
六、本案無刑法第62條規定適用
(一)按「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定」，刑法第62條定有明文。次按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上字第5969號判決要旨參照）。是所謂「發覺」，乃指偵查機關知悉或有相當之依據合理懷疑犯罪行為人及犯罪事實而言。是自首之成立，須行為人在偵查機關發覺其犯罪事實前，主動向偵查機關申告，並接受裁判為要件。
(二)辯護人雖主張報案機關於報案當時是否不知道犯罪者為何人云云（見本院卷第152頁）。查證人戊○○於報案時雖未明確表示行為人為何人，此觀桃園市政府消防局109年11月26日桃消指字第1090036886號函及檢附資料（見本院卷第205至207頁）自明，並經本院於109年12月23日審理時當庭勘驗119受理報案錄音檔光碟明確，有本院109年12月23日審判筆錄存卷可查（見本院卷第231至232頁），然桃園分局青溪派出所員警接獲民眾報案趕赴現場時，見被告經其他路人制止其持刀追砍被害人乙○○，且欲駕車逃離現場，當場將被告制伏等情，有桃園分局109年11月30日桃警分刑字第1090067839號函及檢附資料在卷可稽（見本院卷第219至221頁），被告既係於案發現場遭員警親手制伏，顯不符自首要件，無適用刑法第62條自首減刑之餘地，併此敘明。
七、本案有刑法第59條規定適用按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。再者，刑法第271條殺人罪之法定刑為「死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑」，惟同為殺人未遂犯行之原因動機不一，犯罪情節各不相同，被害人所受傷勢亦有輕重之分，所造成之危害程度自屬高低有異，倘未依個案情節舒緩峻刑，以求衡平，實難謂符合罪刑相當原則。查被告持刀殺害告訴人之殺人未遂行為固無足取，然被告與告訴人間有租屋糾紛，參諸告訴人所受傷勢，相較於其他逞兇鬥狠、出手殘暴之殺人情節，於程度上尚有不同；又被告雖否認有殺人犯意，惟坦認其於前開時、地駕車衝撞及持刀攻擊告訴人之客觀事實，且於原審與告訴人達成調解，賠償告訴人新臺幣（下同）20萬元（同時並給付證人戊○○5萬元），願意原諒被告，告訴人復於原審訊問時當庭撤回告訴等情，有調解筆錄、原審法院109年3月30日訊問筆錄等在卷可查（見訴字卷一第245至246、242頁），足見被告已盡相當努力彌補其所犯過錯，衡以告訴人所受左側中指開放性傷口之傷害，傷勢非重，足見本案被告與其他同為殺人未遂犯行之犯罪情節相較，犯罪情節相對較為輕微，綜上各情，本案犯罪情狀顯可憫恕，而殺人罪之法定刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑之重刑，雖本案得依未遂規定而予以減輕其刑，然經審酌前開犯罪之特殊原因與環境後，認縱依刑法第25條第2項未遂規定予以減輕其刑，並科以最低刑度刑（即有期徒刑5年），依被告犯罪之具體情狀及行為背景觀之，確屬情輕法重，客觀上足以引起社會一般人之同情，縱宣告法定最低度之刑猶嫌過重，在客觀上足以引起一般同情，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並依法遞減之。
肆、撤銷改判之理由
一、原審審理後，認被告犯殺人未遂罪事證明確，適用刑法第271條第2項、第1項、第25條第2項、第38條第1項、第2項前段等規定予以論罪科刑，固非無見。然查：(1)按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，以符罪刑相當之原則，否則其判決即非適法。所稱之比例原則，指行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，不得逾越此等特性之程度，用以維護其均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，倘條件有別，應本乎正義理念，分別適度量處，禁止恣意為之（最高法院99年度台上字第4568號判決意旨參照）。而量刑是否正確或妥適，端視在科刑過程中對於各種刑罰目的之判斷權衡是否得當，以及對科刑相關情狀事證是否為適當審酌而定。被告所為本案殺人未遂犯行固值非難，然被告就本案有刑法第59條規定適用，業如前述，原審未適用此條文予以減刑，而量處被告有期徒刑5年6月，客觀上難謂已合於適當性、相當性與必要性之價值要求，難謂允當；(2)被告被訴未經許可持有管制刀械部分，不能證明被告犯罪（詳後述），該扣案長刀顯非槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第3款所管制刀械，自非違禁物，無刑法第38條第1項規定適用，原審認扣案刀械1把，係被告持以供上開犯行所用，且屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第3款所管制刀械，為違禁物，應依刑法第38條第1項及第2項前段等規定宣告沒收云云，亦有未洽。被告猶執前詞否認有殺人犯意，且稱告訴人已於原審撤回告訴，本案此部分應諭知不受理云云提起上訴，雖無理由，然原判決既有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決此部分及定應執行刑部分均予以撤銷改判。
二、量刑爰審酌被告與告訴人因房屋租賃而生糾紛，心生不滿，不思循合法途徑、以理性方式處理其與告訴人間之爭端，竟邀約告訴人見面，持預先準備之長刀1把赴約，並於碰面之初先駕車衝撞告訴人未果後，又以暴力持長刀砍殺告訴人，其犯罪手段顯屬可議，且欠缺尊重他人生命法益之觀念，法治意識顯有不足，應加以非難，然考量被告已與告訴人於原審成立調解，告訴人已表示撤回告訴及願意原諒被告，均如前述，參諸被告有輕度身心障礙（第一類），有中華民國身心障礙證明影本在卷可考（見聲羈字卷第55頁、偵字卷第33、133頁），兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、自述高職畢業之智識程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
三、沒收
(一)扣案長刀1把，為被告所購買，業據被告供陳在卷（見偵字卷第19頁），顯為被告所有，且為供其持以為本案殺人未遂犯行所用之物，應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
(二)被告於案發時攜往現場之扣案短刀1把，卷內既無證據可認被告曾持該刀為本案犯行，與本案顯無關連，且非違禁物或專科沒收之物，無從宣告沒收，附此敘明。
乙、無罪部分
壹、公訴意旨略以：被告明知武士刀係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第3款所列刀械，未經主管機關許可，不得持有，竟基於持有刀械之犯意，於108年12月23日前之不詳時間，向真實姓名年籍不詳之網路賣家，以800元代價購得上開長刀即武士刀1把（刀刃長43公分，刀柄長19.5公分，單刃開鋒），將該武士刀藏放在本案小客車副駕駛座位下方而持有之，因認被告此部分涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第14條第3項未經許可持有管制刀械罪嫌云云。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，復有最高法院30年上字第816 號判例可資參考。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可參。參以刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
參、再「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂『應依證據認定』之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明」（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。本案既認不能證明被告此部分犯罪，揆之前開說明，自無庸就本判決此部分所引證據是否具有證據能力加以論析。
肆、公訴意旨認被告涉犯未經許可持有管制刀械犯行，無非以被告於警詢及偵查之供述、桃園分局109年1月10日桃警刑分字第10800704071號函暨刀械鑑驗小組工作紀錄表、照片、桃園分局扣押筆錄及扣押物品目錄表等為主要論據。訊據被告對於其持有扣案長刀之事實固坦認在卷，然否認有何犯行；辯護人則為被告辯護稱：刀子部分可能跟武士刀不見得完全一樣，因為比較短且背面有一段鋸齒狀，看起來不像武士刀，不是管制刀械，既然刀械不是屬於管制刀械，那就沒有所謂在公共場合持有刀械，被告此部分所為應不構成犯罪等語。
伍、本院之判斷
一、被告前雖曾為不利於己之供述，但尚無從遽為被告確有為本案此部分犯行之認定
(一)按「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」、「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」，刑事訴訟法第156條第1項、第2項分別定有明文。次按刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院97年度台上字第1011號判決意旨參照）。
(二)被告雖坦認持有前開扣案長刀，且於原審就此被訴部分多次坦認犯行而為認罪之表示（見訴字卷一第350頁、訴字卷二第246至247、332至333頁、訴字卷三第238至240、263至265頁），然卷內證據不足以證明扣案長刀確屬管制刀械（詳後述），自不得僅因被告曾為此等供述而為其不利認定。
二、卷內證據不足以證明扣案長刀為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之管制刀械
(一)按「本條例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：……三、刀械：指武士刀、手杖刀、鴛鴦刀、手指虎、鋼（鐵）鞭、扁鑽、匕首（各如附圖例式）及其他經中央主管機關公告查禁，非供正當使用具有殺傷力之刀械」，槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第3款定有明文。是被告持有扣案長刀之所為，是否該當槍砲彈藥刀械管制條例之持有刀械罪，端視該長刀是否屬該條例所稱管制刀械而定，先予敘明。
(二)扣案長刀先後二次送鑑是否屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管刀械，二者鑑定結果迥異，尚難認屬管制刀械
1.扣案長刀前經桃園市政府警察局刀械鑑驗小組鑑定結果，認該長刀刀刃長43公分、刀柄長約19.5公分，單刃開鋒，屬槍砲彈藥刀械管制條例列管刀械（武士刀），符合槍砲彈藥刀械管制條例所列管之刀械圖例及其要件等節，有桃園分局109年1月10日桃警分刑字第1080074071號函及檢附資料在卷可佐（見偵字卷第159至163頁）。
2.經本院將扣案長刀送請內政部警政署複驗是否屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管刀械，該署函覆稱：旨揭刀械，刀柄長約
19.2公分、刀刃長約43.9公分，全長約69.4公分，刀刃未開鋒；經依現狀檢視，認非屬「槍砲彈藥刀械管制條例」之管制刀械等情，有內政部警政署109年12月3日警署保字第1090161062號函及檢附資料（見本院卷第211至215頁）存卷可查。
3.扣案長刀是否屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管刀械，先後2次送鑑結果既大相逕庭，且內政部警政署前開函文亦未提及扣案長刀屬武士刀，本之罪證有疑，利歸被告原則，自難認扣案長刀為槍砲彈藥刀械管制條例所列管刀械。
三、鑑定人即鑑定時任職桃園市政府警察局保安科之丁○○、任職內政部警政署之甲○○對於扣案長刀是否屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管刀械，認定標準亦有不同
(一)鑑定人兼證人丁○○於本院證稱：依內政部警政署函頒刀械鑑定作業的規範，武士刀不論刀形、刀狀，只要長度35公分、握把15公分、有開鋒，就認定為武士刀，武士刀的定義是前面刀刃35公分、後面刀柄15公分，因為開鋒沒有標準可言，鋒利與否很難界定，我個人鑑定是用游標尺把它數據化、量化，伸進去刀刃1mm，量它的寬度，只要在0.9mm以下，就把它認定為開鋒，當然首先我們會先用手摸一下，因為有沒有開鋒的刀，用手摸就知道了，原則上我的認定是用這個標準，本件也是用這樣的標準，它的寬度是0.75mm，認定它是單刃開鋒，且是管制刀械；就我認知沒有對開鋒做定義，一般來講，我們鑑定刀械就是先觀察，手摸一下，有時候很銳利會被割傷，所以手摸一下，有開鋒跟沒開鋒，會有所差距；我有摸過這把刀，摸完之後，我們再用游標尺去測量，這樣應該會比較量化，但其實中央也沒有一套很量化的數據去做，因為開鋒，可能有的開得不是很鋒利，有的開得很鋒利，但是我自己本身就用這種方式去做鑑定；我沒有用它來裁切物品，就直接觸摸它；我盡量找一個客觀條件去鑑定，那是我自己主觀的標準，我沒有辦法保證我的鑑定一定是最正確的；因為市售的刀子大概到1mm，所以我們就抓0.9mm以下認定有沒有開鋒；就是市售的刀子，比如水果刀、西瓜刀、菜刀，測量了之後，可能菜刀有1mm，那我們就抓0.9mm以下，因為菜刀、水果刀、西瓜刀也具有殺傷力，是用這樣來做把它量化；我的手有摸過這把刀，感覺有鋒利、會割人；開鋒的標準，我就是盡可能把它量化比較客觀一點，表格上有刑事鑑識中心、法制室、保安科，就這個案子來看，我們是3位共同都認定這是管制刀械；另外2個人的認定標準，跟我自己的標準一樣0.9mm或是0.75mm，是刀刃進去1mm，以游標尺進入刀刃，去測量刀刃的厚度，在1mm以內，（當庭以自備之游標尺測量扣案之武士刀刀刃厚度後稱）經測量後，刀子刀刃厚度前面0.72mm，中段厚度也是0.72mm，後段厚度0.8mm，刀背是沒有開鋒，手就可以摸，刀刃部分有一點鋒利；我沒有做過試驗，不可能拿自己的手去割、沒有拿豬皮做試驗、沒有用A4紙張來切割等語（見本院卷第277至288頁）。
(二)鑑定人兼證人甲○○於本院證稱：這把刀械鑑定是採合議制，由本署保安組、刑事警察局、警政署法制室共同審議、決定，因為刀械未開鋒，所以做成屬於非管制刀械的決議；因為依照現狀在檢視的時候，這把刀刀刃前端是略有磨過的痕跡，但是以我們的判斷，它沒有超過刀刃長度的一半以上，所以經過在場人士確認之後一致決議這個屬於非管制刀械；依照內政部86年12月20日函釋，開鋒定義是刀刃經磨製後具銳利度，而依該刀械使用方法，能發揮正常使用功能者，叫做開鋒；因為其實以刀械來講，我們一般都會認為，因為它前端都會有尖銳的地方，不論有多厚、有沒有磨利，用砍劈的，或者用其他的突刺方式，都會有殺傷力，我們今天會採用2分之1的方法，就是把它定義，因為它有沒有磨利超過到2分之1，刀械一般來講會用劃的方式；本案刀械有磨過，但是它沒有超過2分之1，我們採最嚴謹的狀態，如果說要去廣義認定的話，其實每一把刀都有殺傷力，因為可以突刺、砍劈，大部分都有殺傷力，我們今天是就它這一把刀去看它有沒有開鋒，這是我的標準，對於這把刀械的結論，鑑識中心、法制、保安組一起鑑定，都認為是非管制刀械，沒有不同意見，是一致的共識；武士刀的定義在立法院議案關係文書裡面有提到，武士刀是屬於外型是長刀，刀刃長短不一，刀把稍長，可供雙手握用，然後再配合當場的開鋒去做認定，剛剛提示的那把刀（即扣案長刀），可以雙手握住，算變異型，這其實來講都很多，現在很多都採用這種變異的型態去處理；刀刃其實來講的話，我們那天有試過，我們拿A4紙張來試，沒有辦法切割；刀刃的長度沒有超過2分之1，大概在它前端10公分左右，我認定是有磨過鋒利的狀態；目視、鑑定刀子的前端鋒利以及用刀子切割紙張，這3種測試方式是3位組員，合議的成員，同時在場做鑑定的，在鑑定時，有以紙張來切割測試，我們切割測試的時候，會整個從頭到尾切，就刀刃的部分從頭到尾都有試過一次，切割不下去；必須是刀刃利度超過2分之1，才會認定有開鋒，是因為管制刀械都有長度限制的關係，所以才用2分之1作為標準；每一種管制刀械，因為規定的長度不一樣，所以認定的標準都是以那一種刀械的2分之1來做判斷刀械的殺傷力目前沒有標準；如果是1把沒有開鋒的武士刀，沒有開鋒就不是管制的刀械；我們認為這把刀不符合所謂開鋒等情（見本院卷第289至298頁）。
(三)觀諸鑑定人兼證人丁○○、甲○○前開證詞，可知該2人就扣案長刀有否開鋒之標準並不相同，且認定該扣案長刀是否屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制武士刀亦有歧異，本之罪證有疑，利歸被告原則，當為有利被告認定。
四、至照片、桃園分局扣押筆錄及扣押物品目錄表等，充其量僅能證明被告持有扣案長刀，但無法證明該刀械為槍砲彈藥刀械管制條例所列管刀械（武士刀）。
五、綜上，扣案長刀是否屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管刀械，桃園市政府警察局刀械鑑驗小組與內政部警政署之鑑定結果迥然不同，且鑑定人兼證人丁○○、甲○○認定扣案長刀有否經開鋒之標準亦不一致，徵諸鑑定人兼證人丁○○並未受過相關刀械鑑定訓練，此據鑑定人兼證人丁○○於本院證述明確（見本院卷第279至280頁），參酌鑑定人兼證人甲○○曾以扣案長刀刀刃全部試切割A4紙張，但無法切割，而鑑定人兼證人丁○○僅以手觸摸，並未實際切割實物等情，本院認以內政部警政署109年12月3日警署保字第1090161062號函之鑑定意見較為可採，即扣案長刀應非屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之刀械。本院認依檢察官所舉此部分事證，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，有合理懷疑存在，難以使本院形成被告有罪之確信，不能證明被告有公訴意旨所指槍砲彈藥刀械管制條例第14條第3項未經許可持有管制刀械犯行，自屬不能證明被告此部分犯罪。
陸、撤銷改判之理由原審就此部分未依前述證據詳加推敲，以扣案長刀為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之武士刀，變更檢察官起訴之槍砲彈藥刀械管制條例第14條第3項未經許可持有管制刀械罪嫌，而認定被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第15條第2款未經許可於公共場所攜帶刀械犯行，自有未洽。被告就此部分提起上訴，指摘原判決不當，非無理由，自應由本院將原判決關於此部分撤銷，另為被告無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項前段，刑法第271條第2項、第1項、第47條第1項、第25條第2項、第59條、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡正傑、劉倍提起公訴，檢察官蕭方舟到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 2 月 3 日
刑事第十八庭 審判長法 官 何俏美
法 官 葉乃瑋法 官 黃紹紘以上正本證明與原本無異。
未經許可持有管制刀械部分，不得上訴。
殺人未遂部分，檢察官、被告如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 顏淑華中 華 民 國 110 年 2 月 8 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。