臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第3873號上 訴 人即 被 告 林宗耀選任辯護人 呂立彥律師(法扶律師)上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院108年度訴字第273號，中華民國109年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第23801號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得持有及販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分別為以下行為：
㈠以如附表編號一所示之行動電話傳送臉書訊息與陳致鈞聯繫
約定交易甲基安非他命後，甲○○遂於民國107年9月8日晚間某時許，在甲○○位於臺北市○○區○○街0段00巷00號2樓4號房之租屋處內，以新臺幣（下同）2,500元之價格，販賣甲基安非他命約1公克予陳致鈞，然因陳致鈞身上現金不足，故甲○○僅先向陳致鈞收取1,000元之價金。
㈡以如附表編號一所示之行動電話使用通訊軟體LINE與李旻翰
聯繫約定交易甲基安非他命後，甲○○遂於107年9月16日某時許，在甲○○上址租屋處內，以2,500元之價格，販賣甲基安非他命1公克予李旻翰１次。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之第1項定有明文。本件檢察官、被告甲○○及其辯護人對於本判決所引用下列各項被告以外之人於審判外之陳述部分，於本院審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經本院審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依上開規定，即得為證據。又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於原審、本院審理中坦承不諱（見
原審卷二第235頁、本院卷第83、126頁），核與證人陳致鈞、李旻翰於警詢、偵查及本院審理中之證述大致相符（見偵字卷第21至25頁、第39至42頁、第169至171頁、第187至189頁；原審卷二第55至67頁、第137、146頁、第217至225頁），並有新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表2份、現場照片8張、被告與「偷故事的人」之通訊軟體對話截圖2張、被告與「宅執」之通訊軟體對話截圖2張、被告與「Jeff Yang」之通訊軟體對話截圖2張、被告與「偷筆先生」之通訊軟體對話截圖2張、被告與陳致鈞之臉書訊息對話截圖2張、被告與李旻翰之通訊軟體LINE對話截圖2張及臺北榮民總醫院107年10月17日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書影本1紙在卷足憑（見偵字卷第45至53頁、第151至157頁、第159至161頁；原審卷二第139至144頁、第148頁），復有如附表編號一、二所示之物扣案可考，應認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。至起訴書雖載被告以2,500元之價格販賣甲基安非他命1公克予陳致鈞，惟查陳致鈞當時因身上現金不足，故被告僅實際先收取1,000元乙節，業經證人陳致鈞於原審審理時證述明確（見原審卷二第56、65頁），起訴書所載此部分犯罪事實，應予補充，附此敘明。
㈡按販賣毒品屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出
售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且毒品並無公定價格，且可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；況毒品取得不易，苟無利可圖，尤無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓或代為取得之可能。次按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販賣毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決參照）。查被告與陳致鈞、李旻翰為網路上交友軟體認識之網友，認識期間不長等情，業據證人陳致鈞、李旻翰於本院審理中證述明確（見原審卷二第57、63、218頁），足見被告與渠2人間並非至親，且被告亦自陳販賣予前開2人之毒品進貨成本約1公克1,300元至1,500元等語（見原審卷二第234頁），是被告進貨與售出之價格間顯有價差，揆諸上開說明，被告具有販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之意圖，堪以認定。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開二犯行均堪以認定，應依法論科。
三、論罪：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2條第1項定有明文。本案被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項規定業於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日起生效施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項原規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣10,000,000元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第2項之規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣15,000,000元以下罰金。」經比較其新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項之規定已就法定刑部分由原本7年以上有期徒刑提高至10年以上有期徒刑，罰金刑部分由原本10,000,000元以下罰金提高至15,000,000元，並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用最有利於被告即行為時之修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定處斷。
㈡是核被告就犯罪事實一㈠、㈡所為，皆係犯修正前毒品危害防
制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告所為各次販賣毒品前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，皆為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告就就犯罪事實一㈠、㈡所示之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣被告前於104年3月25日，因涉犯毀壞安全設備、侵入住宅竊
盜罪，經臺灣彰化地方法院於104年6月29日以104年度簡字第918號判決判處有期徒刑6月，得易科罰金（下稱加重竊盜前案），並於104年7月29日徒刑易科罰金執行完畢乙節，有該案判決及本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於前開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案事實欄一㈠、㈡所示有期徒刑以上之罪，均成立累犯。惟參酌司法院釋字第775號解釋意旨，觀諸被告前案經法院論罪科刑並予執行，距本案二犯行之犯罪時間均已3年餘，被告加重竊盜前案亦非入監執行而係以易科罰金之執行方式；且先後二罪之罪質亦不相同，循此尚難因而認被告對於加重竊盜前案刑罰之反應力薄弱，是本院審酌若予加重其最低本刑，有罪刑不相當之情事，故就事實欄一㈠、㈡所示二罪均裁量不予加重其最低本刑。㈤另按犯第4條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯
者，減輕或免除其刑；犯第4條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。修正前毒品危害防制條例第17條固有明定。
然查被告於警詢中已明確表示拒絕供出本件販賣毒品之毒品來源（見偵字卷第18頁），又被告於警詢及偵查中均否認有為本件販賣毒品之犯行，此有各該筆錄在卷可憑（見偵字第
13、14、167、203至206頁），是本件自無前揭減刑規定之適用。
㈥又按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得
酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而所謂之「犯罪之情狀可憫恕」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決要旨參照）。而修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品之法定刑度為無期徒刑、7年以上有期徒刑，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，卻同為無期徒刑或7年以上有期徒刑，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告前揭販賣第二級毒品犯行，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，行為雖屬不該，然被告販賣毒品對象僅有陳致鈞、李旻翰2人，2次約定交易金額為2,500元、交易毒品重量均約1公克，交易對象、數量及金額均非鉅，其惡性及犯罪情節較諸大盤毒梟鉅額高價謀利之交易模式顯屬有異，惡性尚非重大不赦，對社會危害之程度相對較輕，又參以被告行為時右腿截肢並患有情感性精神病，長期接受精神科醫療診治等情，有臺北市立聯合醫院108年6月10日北市醫事字第10833692900號函暨所附被告之病歷資料在卷可憑（見原審卷一第71至225頁），確有其特殊之生理狀況，末衡酌被告本件犯行均無何其他減刑事由之適用，堪認若科以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之最輕法定本刑，猶嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，爰依刑法第59條規定均酌減其刑。
四、駁回上訴之理由：㈠原審以被告犯行事證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4
條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，不得持有及販賣，且被告前經觀察、勒戒，竟未能深切體悟，斷絕與毒品之羈絆，反無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，為圖牟利，而為販賣毒品之犯行，助長毒品氾濫，對社會危害匪淺，所為非是；次慮及其犯罪所得利益、販賣毒品之次數、數量及金額；再參以被告行為時右腿截肢並患有情感性精神病之生理狀況，確有其特殊之生活處境及心理需求，而無法遠離對毒品之依賴；末衡酌被告犯後終能坦承犯行，態度尚可，此前有前揭因竊盜案件經論罪科刑之紀錄，素行難認良好，暨其自陳高中畢業之智識程度、無業、未婚，無未成年子女，無需扶養之對象，靠政府低收入戶及身心障礙補助每月約4,800元維生之家庭經濟狀況等一切情狀（見原審卷二第236、237頁），分別量處有期徒刑3年8月（共2罪），並綜合審酌各次犯行間不法與罪責相類程度，各行為之態樣、手段、動機，及對被告施以矯正之必要性，定應執行刑有期徒刑4年2月。就沒收部分復說明：㈠扣案如附表編號一所示之物，為被告用以與陳致鈞、李旻翰聯繫販賣毒品事宜，扣案如附表編號二所示之物，為被告用以測量販賣之毒品重量，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；㈡被告分別向陳致鈞、李旻翰收取之1,000元、2,500元價金，屬被告本案販賣毒品之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；㈢至扣案如如附表編號3、4所示之物，均檢出甲基安非他命成分，惟如附表編號3所示之物為李旻翰所有，附表編號4所示之物，並非被告販賣所剩餘，難認係與本案犯罪有關，應由檢察官另為適法之處置；另附表編號5、6所示之物，亦均無證據證明與被告本案販賣犯行有關，爰不予宣告沒收銷毀。經核原審認事用法並無違誤，量刑及定應執行刑部分，顯已斟酌販賣毒品罪責及犯罪類型部分，責任重複程度高，及就沒收之諭知說明，亦屬妥適。
㈡被告上訴意旨雖稱：原審量刑過重，請考量被告特殊身體及
精神情況，犯罪所得非鉅，情節亦非重大等節，從輕量刑云云。惟查，刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。惟查，被告就犯罪事實欄一所犯各罪，經適用刑法第59條之規定減刑後，刑度已有所降低，原判決復以行為人責任為基礎，就刑法第57條各款事項詳為審酌，而為妥適量刑，並無濫用裁量權之情形，亦未違反比例原則，核無違法或不當，且本案亦無毒品危害防制條例第17條減輕其刑等規定之適用（業如前述）。是被告泛稱原審量刑過重，然原審既已給予被告上開減刑之優惠，本院認為被告猶執前詞提起上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官羅韋淵提起公訴，檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 5 月 26 日
刑事第一庭 審判長法 官 李釱任
法 官 崔玲琦法 官 呂煜仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林廷佳中 華 民 國 110 年 5 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
附表：
編號 物品 數量 備註 1 SAMSUNG手機 1支 IMEI：000000000000000號 2 電子磅秤 1個 無 3 白色或透明晶體 1包 毛重：0.7647公克 淨重：0.4949公克 驗餘淨重：0.4923公克 4 白色或透明晶體 2包 毛重：16.0714公克 淨重：14.6519公克 驗餘淨重：14.5897公克 5 安非他命吸食器 3個 無 6 注射針筒 1支 無