臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第3037號上 訴 人即 被 告 黃名豊選任辯護人 謝孟釗律師(法扶律師)上 訴 人即 被 告 湯智宏選任辯護人 楊愛基律師(法扶律師)上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第794號，中華民國109年6月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第19858號、23513號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於湯智宏部分撤銷。
湯智宏犯如附表一編號4、5「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表一編號4、5「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑，應執行有期徒刑參年拾壹月。
其他上訴駁回。
事 實
一、黃名豊明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所規定之第一級、第二級毒品，不得非法販賣及持有，而湯智宏亦明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得非法販賣及持有，竟分別單獨或共同為以下犯行：
（一）黃名豊意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於附表一編號1 所示之通話時間，使用其所有門號0000000000號行動電話，與李國揚所使用之門號0000000000號行動電話聯繫，達成交易第二級毒品甲基安非他命之合意，並於附表一編號1 所示之交易時間、地點，將附表一編號1 所示數量之第二級毒品甲基安非他命交付予李國揚，由李國揚交付如附表一編號1 所示之金額款項予黃名豊，以此方式販賣第二級毒品甲基安非他命予李國揚1次，而從中賺取差價以牟利。
（二）黃名豊意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於附表一編號2 所示之通話時間，使用其所有門號0000000000號行動電話，與番能斌所使用之門號0000000000號行動電話聯繫，達成交易第二級毒品甲基安非他命之合意，並於附表一編號2 所示之交易時間、地點，將附表一編號2 所示數量之第二級毒品甲基安非他命交付予番能斌，由番能斌交付如附表一編號2所示之金額款項予黃名豊，以此方式販賣第二級毒品甲基安非他命予番能斌1 次，而從中賺取差價以牟利。
（三）黃名豊意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於附表一編號3 所示之通話時間，使用其所有門號0000000000號行動電話，與李勇賢所使用之門號0000000000號行動電話聯繫，達成交易第二級毒品甲基安非他命之合意，並於附表一編號3 所示之交易時間、地點，將附表一編號3 所示數量之第二級毒品甲基安非他命交付予李勇賢，由李勇賢交付如附表一編號3所示之金額款項予黃名豊，以此方式販賣第二級毒品甲基安非他命予李勇賢1 次，而從中賺取差價以牟利。
（四）黃名豊、湯智宏均意圖營利，共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由黃名豊使用其所有門號0000000000號行動電話，先後於附表一編號4、5 所示之通話時間，與李勇賢所使用之門號0000000000號行動電話聯繫，達成交易第二級毒品甲基安非他命之合意後，再指示湯智宏於附表一編號4 、5 所示交易時間、地點，將附表一編號4、5 所示數量之第二級毒品甲基安非他命交付予李勇賢，由李勇賢交付如附表一編號4 、5 所示金額款項予湯智宏（其中附表一編號5所示交易當天，李勇賢僅先交付新臺幣【下同】800 元予湯智宏，隔天再將餘款700 元交付黃名豊），湯智宏再轉交予黃名豊，即共同以此方式販賣第二級毒品甲基安非他命予李勇賢2 次，而從中賺取差價以牟利。
（五）黃名豊基於持有第一級毒品之犯意，於民國108 年4 月間某日，在新北市永和區成功路某處，自不詳之人取得如附表二編號1 所示含有海洛因成分之白色粉末1 袋（淨重：
0.4148公克），而非法持有之。
二、嗣經警對黃名豊持用之上開門號實施通訊監察後，而於108年6 月23日晚間6 時許，由警方持原審法院所核發之搜索票，至黃名豊、湯智宏位於新北市○○區○○路000 號2 樓之居所執行搜索，並當場扣得如附表二所示之物，始查悉上情。
三、案經臺灣新北地方檢察署檢察官指揮內政部警政署國道公路警察局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序事項：
一、本院審理範圍：本件檢察官起訴被告黃名豊就起訴書犯罪事實欄一（一）、
（三）、（四）、（五）部分（即如起訴書附表編號1至6所示）；被告湯智宏就起訴書犯罪事實欄一（五）部分（即如起訴書附表編號5至6所示），均涉犯毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪。另被告黃名豊就起訴書犯罪事實欄一（二）部分，涉犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；就起訴書犯罪事實欄一（六）部分，則涉犯毒品危害防制條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪。經原審審理後，就被告黃名豊、湯智宏被訴如附表一所示販賣第二級毒品、持有第一級毒品部分判處罪刑，並就被告黃名豊被訴起訴書附表編號3所示販賣第二級毒品，及起訴書犯罪事實欄一（二）所示轉讓禁藥部分，均為無罪之諭知，嗣被告黃名豊、湯智宏不服原判決提起上訴，檢察官則未提起上訴。從而，本件原判決關於被告黃名豊無罪部分已經確定，本院審理範圍則為原判決關於被告黃名豊有罪及被告湯智宏部分（即如附表一所示部分），合先說明。
二、證據能力之認定部分：
（一）被告黃名豊及其辯護人固辯稱：通訊保障及監察法第5條第4項定期報告義務係以外部監督機制監督執行機關，屬通訊監察保障之核心保護規範，並非可有可無之程序規定，如偵查機關違反前揭定期報告之法定義務，自應就「全部聽取內容」均適用通訊保障及監察法第18條之1第3項規定排除其證據能力及衍生證據，方可達到嚇阻偵查機關違法取證之立法意旨，並符通訊保障及監察法第5條第4項規定撤銷監察書之意旨，如執行機關自始未提出報告書，令法院無從審查其監聽合法性，卻得透過所謂15日分段說，令前15日監聽內容有證據能力，無異鼓勵執行監聽機關得透過消極不提出報告書方式，實質架空通訊保障及監察法第5條第4項規定之法院審查機制，顯有失公平，且本案3次監聽均延遲提出報告書，甚至有延遲長達10日情形，不可謂違法情形不重大等詞，而主張本案偵辦員警透過臺灣新北地方檢察署檢察官向原審法院聲請對被告黃名豊所持用之門號0000000000號行動電話進行通訊監察，惟於員警執行監聽期間，並未依法定期日15日內作成期中報告向法院陳報監聽情形，則通訊監察所得之內容及譯文均屬違法所得而不具證據能力，暨其衍生證據（即卷內相關供述及非供述證據，含本案起訴書證據清單所列所有證據）依法均不具證據能力等語（見本院卷第249至252頁）。惟以：
（１）按通訊保障及監察法第5 條第4 項規定「執行機關應於執行監聽期間內，每十五日至少作成一次以上之報告書，說明監聽行為之進行情形，以及有無繼續執行監聽之需要。檢察官或核發通訊監察書之法官並得隨時命執行機關提出報告。法官依據經驗法則、論理法則自由心證判斷後，發現有不應繼續執行監聽之情狀時，應撤銷原核發之通訊監察書」，即依據通訊保障及監察法第5條第4 項之規定，執行機關於監聽期間每15日至少做成1次期中報告，若執行機關未於15日內作成期中報告，15日內監察所得之資料應依刑事訴訟法第158 條之4 規定，定其證據能力之有無，16日之後無證據能力。依通訊保障及監察法第18條之1第3 項規定『違反第5 條、第6 條或第7 條規定進行監聽行為所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據』。檢察機關聲請監聽既經法院核准，執行機關僅係違反同法第5 條第4 項應於15日內作成期中報告提出法院之強制規定，何況法官亦未依同法第5 條第4 項後段之規定撤銷原核發之通訊監察書，故15日內監察所得之資料應依刑事訴訟法第158 條之4 規定，定其證據能力之有無，16日之後監察所得之資料，因執行機關已違反強制規定，應認為無證據能力（本院暨所屬法院103 年法律座談會刑事類提案第35號法律問題研討結果參照）。又若執行機關雖於15日內作成期中報告，卻逾15日始送交法院，前15日內之監聽行為及所取得之資料，乃依據該管法院依法核發之通訊監察書進行及取得，難認係通訊保障及監察法第18條之1 第3 項所定之「『違反第5
條規定進行監聽行為』所取得之內容」，無該條項之適用，應有證據能力。而16日以後之監聽行為及所取得之資料部分，則不問其報告實際作成時間及遲送交法院之原因為何，因符合「『違反第5 條規定進行監聽行為』所取得之內容」之要件，依上開條項之規定，無證據能力（本院暨所屬法院108 年法律座談會刑事類提案第21號法律問題研討結果參照）。
（２）經查，本件係由內政部警政署國道公路警察局員警檢具相關偵查報告書及證據資料，報請臺灣新北地方檢察署向原審法院聲請對被告黃名豊所持用上開行動電話門號實施通訊監察，原審法院審酌後，認有事實足認被告黃名豊涉犯販賣毒品之罪，並危害國家安全、經濟秩序或社會秩序情節重大而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且難以其他方法蒐集或調查證據，乃依通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款規定，陸續核發108年度聲監字第60號通訊監察書（監察期間自108 年1 月28日10時起至同年2 月26日10時止，下稱第1 份通訊監察書）、108 年度聲監續字第238 號通訊監察書（監察期間自108 年2 月26日10時起至同年3 月27日10時止，下稱第2 份通訊監察書）、108年度聲監續字第351 號通訊監察書（監察期間自108 年3月27日10時起至同年4 月25日10時止，下稱第3份通訊監察書）、108 年度聲監字第472 號通訊監察書（監察期間自108 年5 月30日10時起至同年6 月28日10時止，下稱第
4 份通訊監察書），而本案檢警偵辦被告黃名豊等人所涉如起訴書所載犯行所依憑之通訊監察內容及譯文，僅涉及第1 、2 、4 份通訊監察書之監察期間，是以下僅就此3份通訊監察書論述其通訊監察內容及譯文之證據能力。
（３）依據上開通訊保障及監察法第5 條第4 項之規定，執行機機關應於第1 、2 、4 份通訊監察書之監察期間內，每15日至少作成1次以上之報告書，說明監聽行為之進行情形，以及有無繼續執行監聽之需要，即第1 份通訊監察書應於108 年2 月11日以前將報告書送交原審法院，而執行機關係於108 年2 月21日將報告書送交原審法院；第2 份通訊監察書應於108 年3 月12日以前將報告書送交原審法院，而執行機關係於108 年3 月18日將報告書送交原審法院；第4 份通訊監察書應於108 年6 月13日以前將報告書送交原審法院，執行機關則於108 年6 月14日將報告書送交原審法院，有前揭原審法院通訊監察書及內政部警政署國道公路警察局員警通訊監察期中報告書各1 份附卷可考（見原審法院108年度訴字第794號卷【下稱原審卷】第20
9 、211 、215 、259 、271 、285 頁），堪認本件執行通訊監察機關就第1 、2 、4 份通訊監察書，均未符合通訊保障及監察法第5 條第4 項規定，而未於15日內作成期中報告送交原審法院。
（４）揆諸前揭說明，倘若執行機關逾15日始提出報告，係違反通訊保障及監察法第5 條第4 項之規定，其中逾15日後所進行監聽行為之監察內容，因執行機關已違反強制規定，逾15日後之通訊監察所得之通訊內容、譯文及衍生證據，依法應無證據能力，惟執行機關先前依法院所核發之通訊監察書，自核發之日起至15日前監察所得之通訊內容、譯文及衍生證據之證據能力，應衡諸通訊保障及監察法上述規定既為平衡保障受監察對象隱私權及合法蒐證程序而設，兼衡刑事訴訟係以確定國家具體刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，而有實施強制處分之必要，同時基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，雖不許為達訴追目的而漫無限制、不擇手段為之，但若不分違法情節、一概以程序違法為由，全盤否定證據能力，自究明事實真相之角度而言仍難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於本件執行通訊監察機關就第1、2 、4 份通訊監察書，15日內通訊監察所得之資料，為兼顧程序正義及發見實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即依刑事訴訟法第
158 條之4 規定，就①違背法定程序之程度；②違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）；③違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）；④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；⑤犯罪所生之危險或實害；⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；⑦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性；⑧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力。
（５）稽此，本案如附表一編號1 至5 所示被告黃名豊分別與證人李國揚、番能斌、李勇賢等人於各該時點之通訊監察內容及譯文，均係於法規所定15日以前通訊監察所得之資料，即上開通訊監察內容係執行通訊監察機關依上開合法聲請法院核發（繼續）通訊監察書後執行通訊監察所獲，且此部分通訊監察嗣後亦未經法院發現有不應繼續執行監聽之情狀而撤銷原核發之通訊監察書，況審酌執行通訊監察機關就第1、2 份通訊監察書提出時間均未逾法官另行指定之陳報期限，第4 份通訊監察書因加計送達陳報到院之提出時間亦僅逾法定15日陳報期限多出1 日，足見本案執行機關主觀違法意圖甚屬輕微，復參以本件被告2 人所涉販賣第二級毒品本屬通訊保障及監察法第5 條第1 項規定得受通訊監察之罪，考量販賣毒品犯罪對社會治安造成嚴重影響，且販賣毒品蒐證不易，多須仰賴長期實施通訊監察始能具體掌握犯罪過程，蒐證之困難度非低、及蒐證之機會甚微，揆諸前揭說明，上開部分（即附表一編號1 至
5 ）之通訊監察內容及譯文，既係於法規所定15日之前通訊監察所得之資料，即非違背法定程序取得，且斟酌刑事訴訟法第158 條之4 之人權保障及公共利益之均衡維護法規意旨，權衡被告黃名豊、湯智宏所受損害程度非鉅及此等蒐證手段確屬必要暨本件瑕疵實屬輕微等情，即就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，是認如附表一編號1 至5所示通訊監察內容、譯文及衍生證據均應有證據能力。
又偵辦機關檢具上開合法具證據能力之通訊監察內容、譯文及衍生證據，報請臺灣新北地方檢察署向原審法院聲請對被告黃名豊上址居所實施搜索，因而扣得如附表二所示之物，自亦得採為證據。
（６）至被告黃名豊及其辯護人雖執憑前揭情詞置辯，而主張依照通訊保障及監察法第18條之1 第3 項規定，凡係違反第
5 條之規定，即應依照第18條之1 第3 項規定絕對排除證據能力一節，然據前述，通訊保障及監察法第5 條第4 項要求執行機關每15日至少作成1 次以上之報告書規定之立法目的，係為讓核發通訊監察書之法官得以即時審核執行機關有無繼續執行通訊監察之必要，屬於監督偵查機關後續執行通訊監察之機制，而非得執此規定即認法規所定15日之前通訊監察所得之資料，有何違背法定程序，況倘法院審酌偵查機關提出之期中報告，認已無通訊監察之必要，亦係立即要求偵查機關停止後續之通訊監察，對於過去已經依法執行之通訊監察並無任何影響，足徵通訊保障及監察法第18條之1 第3 項嚴格規範證據能力之目的，雖係為防止濫權濫聽、浮濫申請以及草率核准通訊監察等目的，進一步保障受監察人之人權，惟原先已依照通訊監察書所執行之15日以前通訊監察內容，既已依照法院核發之通訊監察書執行，若係因執行機關未遵期提出期中報告，甚雖逾15日法定期限，惟仍遵循通訊監察書所另行指定之陳報期限，而導致原先合法執行之通訊監察譯文及衍生證據亦全無證據能力，則有過度擴張立法目的以及限制偵查機關執行強制處分之虞，職是，被告黃名豊及其辯護人上開所辯情節，難認有據足取。
（二）再按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。而刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第15
9 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。經查，本件以下所引用卷內證據資料（包括供述及非供述證據），除被告黃名豊及其辯護人於本院準備、審理程序時，以上開理由爭執通訊監察內容、譯文及衍生證據均無證據能力外，並無表示有其餘不得作為證據之意見，而就前開通訊監察內容、譯文及衍生證據具有證據能力一節，業經論述如前，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，另被告湯智宏及其辯護人於本院準備程序均表示不爭執證據能力（見本院卷第292至295頁），檢察官亦就證據能力均表示沒意見（見本院卷第249至252頁），迄言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告黃名豊、湯智宏於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭事實欄一（一）至（五）所示之事實（即附表一編號1至6 所示犯行），業據被告黃名豊於偵查、原審及本院審理時均坦白承認（見108 年度偵字第19858號卷【下稱108 偵19858卷】第109 至111 頁；原審卷第186頁 、第430 頁；本院卷第327至332頁），而被告湯智宏就上揭事實欄一（四）所示之事實（即附表一編號4 、5所示犯行）亦於偵查及本院審理時供承在卷（見108 偵19858卷第101 頁；本院卷第331至332頁），並核與證人李國揚、番能斌、李勇賢於警詢、檢察官訊問時所證述之情節一致（見108 年度偵字第23513號卷【下稱108 偵23513 卷】第67至74頁、第79至84頁、第89至91頁、第45至52頁、第57至61頁；108 偵19858卷第83至91頁），且經證人即共犯湯智宏、黃名豊分別於檢察官訊問時證述甚詳在卷（108 偵19858卷第101 頁、第111頁），此外，復有原審法院108 年聲搜字第912號搜索票、內政部警政署國道公路警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案物品照片、指認犯罪嫌疑人紀錄表、內政部警政署國道公路警察局108 年6 月25日國道警刑字第1080904989號函及函附之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北108 年7 月9 日UL/2019/00000000號濫用藥物檢驗報告、通訊監察譯文、內政部警政署國道公路警察局108年11月25日國道警刑字第1080022166號函及函附之原審法院108年聲監字第000060號通訊監察書及電話附表、原審法院1
08 年聲監續字第000238號通訊監察書及電話附表、原審法院108 年聲監續字第000472號通訊監察書及電話附表、內政部警政署國道公路警局108 年6 月11日國道警刑字第1080904641號通訊監察期中報告書、內政部警政署國道公路警局10
8 年4 月8 日國道警刑字第1080903016號通訊監察期中報告書、內政部警政署國道公路警局108 年3 月14日國道警刑字第1080902217號通訊監察期中報告書、內政部警政署國道公路警局108 年2 月19日國道警刑字第1080901498號通訊監察期中報告書等件在卷可稽（見108 偵23513卷第13頁、第53至55頁、第63至65頁、第75至77頁、第85至87頁、第115 至116頁、第121 至122頁 、第123 至124頁 、第127 至133頁；108 偵19858卷第23至25頁、第33至35頁、第37至39頁、第121 至122 頁；原審卷第207 頁、第209 至212頁、第2
15 至216頁、第259 至265 頁、第267 至270頁、第271 至283頁 、第285 至294 頁），及如附表二編號1所示第一級毒品；被告黃名豊所有，供其犯本件販賣第二級毒品罪所用之如附表二編號、3 、4 、6 、9 所示之物扣案為證。而扣案如附表二編號1 所示之物，經送台灣檢驗科技股份有限公司鑑驗，鑑驗結果：白色粉末1 包，含袋毛重0.59公克，淨重
0.4148公克，因鑑驗取用0.0066公克，檢驗結果呈海洛因陽性反應等情，亦有上開濫用藥物檢驗報告在卷可考（見108偵19858卷第122 頁）。據此，足認被告黃名豊、湯智宏上開任意性自白，核與事實相符，均堪採取。
二、按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或帳冊價量至臻明確，確實難以究其原委（最高法院87年台上字第3164號判決意旨參照）。然按政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。以本案而論，被告黃名豊、湯智宏分別與如附表一編號1 至5所示之販賣對象，均非至親，彼此間亦無特殊情誼，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價買賣第二級毒品或無償調借之理，且被告黃名豊、湯智宏均曾有毒品之前科紀錄，有其等本院被告前案紀錄表在卷可佐，對於甲基安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰等情，當知之甚稔，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理，是以被告黃名豊、湯智宏販賣毒品均有營利之意圖，應可認定。
三、綜上所述，本件事證明確，被告黃名豊、湯智宏上揭犯行足可認定，均應依法論科。
參、新舊法之比較與適用：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。
二、本件被告黃名豊、湯智宏就附表一編號1至5所示行為後，毒品危害防制條例第4條第2項及同條例第17條第2項業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行，經查：
（一）修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第2項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第2項將法定刑自「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，提高為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，經比較新、舊法律，修正後毒品危害防制條例第4條第2項並無較有利於被告黃名豊、湯智宏之情形。
（二）修正前毒品危害防制條例第17條第2 項原規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，而本件被告黃名豊迭於偵查及原審、本院審理時，就上開販賣第二級毒品犯行，均自白不諱，即不論適用修正前、後毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，均符合該減刑要件，新舊法處罰之輕重相同，對被告黃名豊而言即無有利或不利之情形。另被告湯智宏部分，其就上開販賣第二級毒品犯行，係於偵查及本院審理時均自白不諱，則適用修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，對被告湯智宏較為有利。
（三）稽此，就附表一編號1至5部分論罪科刑有關之事項，經綜合法律修正前後之整體比較，揆諸刑法第2 條第1 項之「從舊從輕」原則，適用修正前之刑罰法律，對被告黃名豊、湯智宏較為有利，自應就被告黃名豊、湯智宏上開所為整體適用被告黃名豊、湯智宏行為時即修正前毒品危害防制條例之相關規定。
三、本件被告黃名豊就事實欄一（五）所示行為後，毒品危害防制條例第11條第1項亦於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第11條第1項規定：
「持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣
5 萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第11條第1項則規定：「持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第11條第1項將法定刑自「3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金」，提高為「3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金」，經比較新、舊法律，修正後毒品危害防制條例第11條第1項並無較有利於被告黃名豊之情形，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用被告黃名豊行為時即修正前毒品危害防制條例第11條第1項之規定。
肆、論罪部分：
一、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2項第1 、2 款列管之第一級、第二級毒品，不得非法製造、運輸、販賣及持有。
二、核被告黃名豊就附表一編號1至5所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪（共5 罪）；就附表一編號6所為，則係犯修正前毒品危害防制條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪。
三、核被告湯智宏就附表一編號4、5所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪（共2 罪）。
四、被告黃名豊、湯智宏販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均分別應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
五、被告黃名豊與被告湯智宏間，就如附表一編號4、5所示販賣第二級毒品犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
六、被告黃名豊所犯上開5 次販賣第二級毒品犯行、1次持有第一級毒品犯行（即如附表一編號1至6所示各罪）；被告湯智宏所犯上開2 次販賣第二級毒品犯行（即如附表一編號4、5所示各罪），犯意各別、行為互殊，均應予分論併罰。
七、被告黃名豊⑴於104 年間，因妨害自由案件，經原審法院以104年度簡字第4324號判決判處有期徒刑3 月確定；⑵於105年間，因施用毒品案件，經原審法院以105 年度訴緝字第84號判決判處有期徒刑7 月確定，上開⑴⑵所示案件，並經原審法院以105 年度聲字第4324號裁定應執行有期徒刑9 月確定；⑶於105 年間，又因施用毒品案件，經原審法院以105 年度簡字第2103號判決判處有期徒刑4 月確定；⑷於105 年間，復因施用毒品案件，經原審法院以105 年度簡字第2104號判決判處有期徒刑3 月確定；⑸於105 年間，再因施用毒品案件，經原審法院以105 年度簡字第4503號判決判處有期徒刑5 月確定；⑹於105 年間，後因施用毒品案件，經原審法院以105 年度訴字第826 號判決判處有期徒刑7 月確定，上開⑶⑷⑸⑹所示案件，嗣經原審法院以105 年度聲字第5128號裁定應執行有期徒刑1 年2 月確定；⑺於105 年間，另因施用毒品案件，經原審法院以105 年度審易字第4997號判決判處有期徒刑5 月確定，並與上開二應執行刑接續執行，於10
7 年5 月30日縮短刑期假釋出監，併付保護管束，於107 年
7 月14日保護管束期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑視已執行完畢論。被告湯智宏則於105年間，因竊盜等案件，經原審法院以106 年度審簡字第738 號判決各判處有期徒3 月、
3 月，應執行有期徒刑5 月確定，並於107 年6 月14日執行完畢，有其等本院被告前案紀錄表在卷可考，被告黃名豊、湯智宏於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，參諸司法院釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照）。而本件依被告黃名豊、湯智宏累犯及犯罪情節，並無上開情事，自均應依刑法第47條第1 項規定，除法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重以外，其餘均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
八、再按犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。又該減輕其刑規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白（最高法院
100 年度台上字第5082號判決要旨參照）。而查：
（一）據前所述，被告黃名豊迭於偵查及原審、本院審理時，就如附表一編號1至5所示之販賣第二級毒品犯行，均自白不諱，故就被告黃名豊所犯如附表一編號1至5所示之販賣第二級毒品犯行，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第
2 項規定，減輕其刑。
（二）本件被告湯智宏迭於偵查及本院審理時，就附表一編號4、5所示販賣第二級毒品犯行，均自白不諱，詳如前述，故就被告湯智宏所犯附表一編號4、5所示販賣第二級毒品犯行，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。
伍、撤銷改判部分【即原判決關於被告湯智宏部分】：
一、原審以被告湯智宏就原判決附表一編號4、5所示部分，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
（一）被告湯智宏於本院審理時就如附表一編號4、5所示之販賣第二級毒品犯行，既已自白，而被告湯智宏於偵查中就此部分犯行亦曾自白，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，而原判決就此部分未及適用，即有未合。
（二）原審未及審酌前揭毒品危害防制條例第4 條第2項及同條例第17條第2項之法律修正，比較新、舊法律，亦有未當。
二、被告湯智宏提起上訴不服原審判決固指稱：被告湯智宏僅單純交付毒品及收受價金，非實際販賣毒品之人，亦非藉由販賣毒品獲利，且交易對象僅有1人，交易數量極其輕微，金額也僅1,500元，卻因刑法規定導致被告湯智宏要承擔共同正犯之罪刑，客觀上已引起一般同情，應依刑法第59條酌減其刑，並依刑法第57條從輕量刑，原審量刑過重云云。惟以：
（一）按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例、
103 年度台上字第36號判決意旨參照）。原審判決既於量刑時，已依上揭規定說明係審酌被告湯智宏明知第二級毒品甲基安非他命足以戕害人之身心健康，竟仍為圖己利，漠視法令禁制，販賣甲基安非他命，助長毒品流通及他人施用毒品惡習，造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，而染上毒癮者為索得吸毒之資，可能甘冒竊盜、搶奪及強盜等財產犯罪之風險，對社會治安造成潛在之危害，所為均值非難，兼衡被告湯智宏販賣之毒品種類、數量、販賣金額、期間、素行、智識程度（被告湯智宏自陳高職畢業）、身體狀況、家庭經濟狀況（被告湯智宏自陳從事鐵工、離婚、育有1 個高中1 年級小孩、需扶養母親、家中經濟狀況勉持）、被告湯智宏否認犯行之態度，暨其犯罪動機、目的、手段等項情狀，而分別量處原判決主文欄所示刑度，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，原判決之量刑並無何不當而構成應撤銷之事由可言，則上訴意旨指稱原審量刑過重云云，難認足取。
（二）再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度、犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由。查本案販賣第二級毒品罪法定最低刑度係有期徒刑7年，非唯遠較販賣第一級毒品罪之法定最低本刑無期徒刑為輕，且不及無期徒刑減輕後刑度之半（刑法第65條第2 項：無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑），而被告湯智宏本案犯行，並經本院適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，且被告湯智宏本件所犯之販賣第二級毒品罪，又別無何因不得已而為之之情由，況被告湯智宏無視於政府反毒政策，明知第二級毒品足以殘害人之身體健康，竟販賣以營利，危害社會治安及國民健康，且本院業詳為審酌一切情狀而為量刑，如後述，復衡以本案被告湯智宏犯罪情節，實難逕認被告湯智宏於犯本案時有何特殊之原因或環境等，在客觀上足以引起一般同情之處，自不得邀刑法第59條規定減輕其刑。至於被告湯智宏犯罪動機、所生損害、犯後態度之因素等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為刑法第59條酌量減輕之理由，是以上訴意旨此部分所請亦無足取。
三、據上，被告湯智宏前揭上訴意旨雖無理由，然原判決關於被告湯智宏部分，既有上開可議之處，即無可維持，自應由本院將原判決關於被告湯智宏部分，予以撤銷改判。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告湯智宏明知第二級毒品甲基安非他命對於人體健康戕害甚巨，竟漠視法令禁制規定，而為本件販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，助長毒品之流通，戕害國民身心健康，影響社會秩序、善良風俗，均所為非是，兼衡被告湯智宏之素行、犯罪動機、目的、手段、犯罪所得、次數，暨被告湯智宏自述高職畢業之智識程度，從事鐵工、離婚、育有1 名就讀高中1 年級之子女、需扶養母親、家中經濟狀況勉持之生活經濟狀況（見原審卷第431頁），及其於本院審理時坦承犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如附表一編號4、5「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑。
五、末按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5 款定有明文。乃因刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘成效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑程式，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求。因此，法院於酌定執行刑時，應體察法律恤刑之目的，為妥適之裁量，俾符合實質平等原則（最高法院105 年度台抗字第626 號裁定意旨參照）。準此，綜合判斷被告湯智宏整體犯罪之非難評價、各罪間關係、法益侵害之整體效果，考量犯罪人個人特質，並適度反應其行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，且貫徹刑法公平正義之理念，爰就如附表一編號4、5「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之宣告刑，酌定應執行刑如主文第2 項所示。
陸、沒收部分：
一、扣案如附表二編號1所示之物，係被告黃名豊為附表一編號6所示犯罪後遭查獲之第一級毒品，而盛裝上開第一級毒品之外包裝袋，因其上附有第一級毒品無從析離，性質上屬第一級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之。至鑑驗耗損之第一級毒品，因已滅失，自毋庸再予宣告沒收銷燬。
二、按刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其共同犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。亦即責任共同原則僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪，以及犯罪所得之沒收旨在澈底剝奪犯罪利得以根絕犯罪誘因，係屬兩事。又沒收固為刑罰與保安處分以外之獨立法律效果，但沒收人民財產使之歸屬國庫，係對憲法所保障人民財產基本權之限制，性質上為國家對人民之刑事處分，對人民基本權之干預程度，並不亞於刑罰，原則上仍應恪遵罪責原則，並應權衡審酌比例原則，尤以沒收之結果，與有關共同正犯所應受之非難相較，自不能過當。從而，共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪責原則，並非一律須負連帶責任；況且應沒收物已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。因之，本院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得，及就共同正犯間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解，自不再援用，應改為共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收及追徵；而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權者，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收。至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收或連帶沒收及追徵（最高法院108年度台上字第1001號判決意旨及本院108年度法律座談會刑事類提案第1號研討結果參照）。而查：
（一）扣案如附表二編號3、4、6所示之物，均係被告黃名豊所有，並為供被告黃名豊犯附表一編號1至5所示之罪所用之物，業據被告黃名豊於原審審理時供承明確（見原審卷第187頁），且均經扣案，被告湯智宏難認有上開扣案物之處分權，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告黃名豊所犯附表一編號1至5所示販賣第二級毒品罪項下宣告沒收。
（二）扣案如附表二編號9所示之手機，係被告黃名豊所有，供與買家聯絡販毒使用，而為供被告黃名豊犯附表一編號1至5所示之罪所用之物，亦由被告黃名豊於原審審理時供承明確（見原審卷第187頁），復有上開通訊監察譯文在卷足佐，且已經扣案，被告湯智宏難認有上開手機之處分權，自均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告黃名豊所犯附表一編號1至5所示販賣第二級毒品罪項下宣告沒收。
（三）如附表一編號1 至5 所示之被告黃名豊販賣毒品所得（詳如附表一編號1 至5 販賣所得欄所載），雖均未扣案，然被告黃名豊於原審審理時就其確取得上開5 次販賣毒品所得一節供明在卷（見原審卷第187 頁），而如宣告沒收或追徵，亦無過苛調節條款之情形，均應依刑法第38條之1第1 項前段、第3 項規定，分別於被告黃名豊所犯附表一編號1 至5 所示販賣第二級毒品毒品罪下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（四）又被告黃名豊於原審供稱：附表一編號4 、5 販賣毒品所得均未分配予被告湯智宏等語明確（見原審卷第187 頁），且乏積極事證足認被告湯智宏已從該價金中有取走或實際分得任何款項之情，故無從就附表一編號4 、5部分所示之販賣第二級毒品所得，對被告湯智宏宣告沒收、追徵。
三、扣案如附表二編號7 、8 所示大麻、甲基安非他命，及附表二編號5 所示吸食器，雖均係被告黃名豊所有，然為被告黃名豊施用所剩餘或供其施用之工具，業據被告黃名豊於原審供述屬實（見原審卷第187頁），且無證據足認上開扣案物與被告黃名豊本案販賣毒品犯行有何直接關聯，而上開扣案物品亦經原審法院以108 年度簡字第6567號判決（被告黃名豊所涉施用毒品案件）宣告沒收銷燬、沒收確定，自無從於本案再行宣告沒收銷燬、沒收。
四、至其餘扣案如附表二編號2、10所示之物，與本件犯罪無涉，業據被告黃名豊供明在卷（見原審卷第187頁），且無證據證明與本案有關，爰不予宣告沒收。
柒、維持原判決，並駁回上訴部分【即原判決關於被告黃名豊有罪部分】：
一、原審就被告黃名豊犯附表一編號1至6所示部分，經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第11條第1 項、第17條第2 項，毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條（原判決誤植為第11條前段）、第28條、第47條第1 項、第41條第1 項、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3項等規定為依據，並審酌被告黃名豊明知第二級毒品甲基安非他命足以戕害人之身心健康，竟仍為圖己利，漠視法令禁制，販賣甲基安非他命，助長毒品流通及他人施用毒品惡習，造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，而染上毒癮者為索得吸毒之資，可能甘冒竊盜、搶奪及強盜等財產犯罪之風險，對社會治安造成潛在之危害；又無視於政府所推動之禁毒政策，未經許可無故持有第一級毒品海洛因，造成毒品流通之潛在危險，所為均值非難，兼衡被告黃名豊持有、販賣之毒品種類、數量、販賣金額、期間、素行、智識程度（被告黃名豊自陳國中肄業）、身體狀況、家庭經濟狀況（被告黃名豊自陳從事畫圖工作、離婚、育有1 成年小孩、需扶養母親、家中經濟狀況勉持）、被告黃名豊犯罪後坦承犯行之態度，暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如附表一編號1 至6 「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑，並就被告黃名豊所犯如附表一編號6 之持有第一級毒品罪部分，諭知如易科罰金，以1 千元折算1 日。復審酌被告黃名豊所犯如附表一編號1 至5所示犯行間，時間間隔甚短，且犯罪方法、過程、態樣均屬相類，犯罪同質性較高，各次販賣毒品之數量非鉅，價額非高，依期待可能性及罪責相當原則綜合判斷，於內、外部界限內，就本件犯罪整體犯罪之非難評價、各行為之偶發性、侵害法益之專屬性及同一性加以綜合判斷，就被告黃名豊所犯如附表一編號1 至5 所示之數罪，定應執行刑有期徒刑8年2月。另就沒收部分說明：（一）扣案如附表二編號1 所示之物，含第一級毒品海洛因成分，有前開濫用藥物檢驗報告附卷可參，為被告黃名豊犯如附表一編號6 所示持有犯行之第一級毒品，不問屬於犯人與否，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬。
另包覆上開送驗第一級毒品之包裝袋，因其上所殘留之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬。而送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另為沒收銷燬之宣告。（二）至扣案如附表二編號7 、8 所示大麻、甲基安非他命，被告黃名豊雖坦承為其所有且為其施用所剩餘，惟上開扣案毒品與其本案販賣第二級毒品犯行無關，且業經原審法院108 年度簡字第6567號判決宣告沒收銷燬，自無從於本案再行宣告沒收銷燬。（三）扣案如附表二編號3 、
4 、6 所示之物乃被告黃名豊所有並供其販賣第二級毒品所用，附表二編號9 所示行動電話為其所有並持以作為本案毒品交易之通話聯繫工具，業據被告黃名豊供陳在卷（見原審卷第187 頁），並有上開通訊監察譯文在卷可佐，爰均依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告黃名豊所犯如附表一編號1 至5 之罪刑項下宣告沒收。（四）至附表二編號5 所示吸食器，被告黃名豊雖坦承為其所有且為供其施用之工具，惟上開扣案物品與其本案販賣第二級毒品犯行無關，且業經原審法院108 年度簡字第6567號判決宣告沒收，自亦無從於本案再行宣告沒收。（五）被告黃名豊就如附表一編號1 至5 所示各次販賣毒品之犯罪所得，雖均未扣案，惟核係被告黃名豊直接因實現販賣毒品犯罪構成要件而增加之財物（即產自犯罪而獲得之利益），被告黃名豊對各該財物均具事實上處分、支配權能，自均係屬於被告黃名豊之犯罪所得，又無刑法第38條之2 第2 項過苛調節條款所定之情形，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，在被告黃名豊所犯如附表一編號1 至5 之罪刑項下分別宣告沒收，並分別諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（六）另扣案如附表二編號2 、10所示之物，卷內並查無其他積極證據足認上開物品與本案犯罪事實有何關連，爰不併於本案宣告沒收。經核原審此部分認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。至原審就本件被告黃名豊所為犯行雖未及審酌毒品危害防制條例第4 條、第17條、第11條之修正，惟據前述，原審依修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第1項規定予以論罪科刑，因結果並無不同，對判決不生影響，原判決適用行為時法論科，而未比較適用，並不構成撤銷之原因（最高法院96年度台上字第270 號判決意旨參照），故原判決雖未及比較新舊法，惟適用法律並無違誤，併予說明。
二、被告黃名豊上訴意旨雖指稱：原判決以15日分段說，僅排除部分證據，顯屬違法不當，本件起訴書清單所載證據，暨被告黃名豊自白、原審證人李勇賢之證詞，均應依通訊保障及監察法第18條之1排除其證據能力，是本案無可證明被告黃名豊犯罪，依法應判決被告黃名豊無罪。而被告黃名豊販賣與李勇賢3次，販賣均為甲基安非他命，交易時點緊密，對象同一，應可認為基於同一犯意反覆為之，應論以一罪較為恰當，原審論以數罪並非妥適。又被告黃名豊領有身心障礙證明，其交易對象均為被告黃名豊友人，交易金額微小，侵害遠小於大盤毒梟，應依刑法第57條、第59條從輕量刑等語。然以：
（一）原判決就前揭各項證據方法均具有證據能力及被告黃名豊所持辯解無足採取之理由，均已詳予論述（見原判決第3至9頁），核無未合，且經本院就被告黃名豊爭執證據能力事項，說明認定詳如前述，被告黃名豊上訴意旨猶執前詞否認本案各項證據方法之證據能力，要係對原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，任意指摘原判決不當，尚非可採。
（二）按接續犯係指數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，自一般社會健全觀念上視之，難以強行分開，以視為一個行為之數個舉動，合為包括之一行為予以評價，較為合理者而言；集合犯係一犯罪構成要件類型，立法者已預設該項犯罪須持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，其個別行為雖具獨立性而能單獨成罪，仍予以總括或擬制成一犯罪構成要件始足當之。而立法者所定販賣毒品罪，其構成要件，並無必須反覆或繼續實行始能成立，亦無予以總括或擬制為一個犯罪構成要件之情形，且販賣行為常有單一或偶發性販賣之情形，亦非絕對具有反覆、繼續實行之特徵，自無從成立集合犯或接續犯之餘地（最高法院102 年台上字第1971號判決意旨參照）。況據前述，可知被告黃名豊就附表一編號3至5所為3次販賣第二級毒品犯行，每次均與購毒者李勇賢重新聯繫及談妥毒品交易內容，再依約分別在約定地點完成毒品交易，且其上開3次販毒犯行之交易內容及時間亦均屬有異，即認被告黃名豊上開3次販毒之行為均具相當獨立性，且立法者並未預定販賣毒品罪之本質具有數個同種類行為反覆實行之性質，是被告黃名豊上開所為3次販賣第二級毒品犯行，應依數罪併罰之例予以分論併罰，而上訴意旨此部分所指，要非足取。
（三）原審既於判決理由欄內詳予說明就被告黃名豊部分其量刑基礎，且敘明係審酌前揭各項情狀，詳如前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。況執行刑之量定，同屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，倘其所酌定之執行刑，並未違反刑法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），且無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限），亦不得任意指為違法或不當。而據前述，原判決已對被告黃名豊所犯具體審酌刑法第57條科刑等相關一切情狀，及所犯各罪間之整體關係，分別為刑之量定及定其應執行刑。且被告黃名豊所犯附表一編號1至5所示5罪，其最長刑期為有期徒刑3年8月，合併5罪之宣告刑則達18年4月，原判決依前述規定，定刑為8年2月，顯無失衡、過重情形，且係合法行使其量刑裁量權，於客觀上未逾越法定刑度，無悖於罪刑相當原則，並與定執行刑之內外部性界限無違，亦難認有違法或明顯不當之違法情形。上訴意旨關於量刑之指摘，顯係就原審量刑職權之適法行使及已經原審論斷、說明之事項，依憑己意，再事爭執，自無可採。
（四）查本案販賣第二級毒品罪法定最低刑度係有期徒刑7年，而持有第一級毒品罪則為法定刑3 年以下有期徒刑之罪，且被告黃名豊如附表一編號1至5所示販賣第二級毒品犯行，並經原審適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，而被告黃名豊本件所犯之販賣第二級毒品罪、持有第一級毒品罪，又別無何因不得已而為之之情由，況被告黃名豊無視於政府反毒政策，明知第二級毒品足以殘害人之身體健康，竟販賣以營利，危害社會治安及國民健康，又無故持有第一級毒品，造成毒品流通之潛在危險，且原審業詳為審酌一切情狀而為量刑，如前述，復衡以本案被告黃名豊犯罪情節，實難逕認被告黃名豊於犯本案時有何特殊之原因或環境等，在客觀上足以引起一般同情之處，自不得邀刑法第59條規定減輕其刑，原審亦同此認定（見原判決第20頁）。至於被告黃名豊犯罪動機、所生損害、犯後態度之因素等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為刑法第59條酌量減輕之理由，是以上訴意旨此部分所請亦無足取。
（五）據此，被告黃名豊上訴意旨所指各節，並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第28條、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官楊唯宏提起公訴，檢察官侯千姬到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 2 月 2 日
刑事第十九庭審判長法 官 曾淑華
法 官 陳文貴法 官 王美玲以上正本證明與原本無異。
持有第一級毒品部分，不得上訴。
販賣第二級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李逸翔中 華 民 國 110 年 2 月 2 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
修正前毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。
附表一：
被告黃名豊、湯智宏如事實欄一(一)至(四)所示販賣第二級毒品部分 編號 販賣對象 交易時間 交易地點 毒品、數量 販賣所得 相關通訊監察譯文 罪名、宣告刑及沒收 1（ 即起訴書附表編號1） 李國揚 108 年3 月2日晚間8 時37分許 新北市○○區○○路000 號2 樓黃名豊前租屋處1 樓門口 重約1.2 公克之第二級毒品甲基安非他命 2,000元 108 年3 月2 日下午3時51分、晚間8 時37分門號0000000000號監聽譯文 黃名豊販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表二編號3 、4 、6 、9 所示之物沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2（ 即起訴書附表編號2） 番能斌 108 年6 月1日中午12時許 新北市永和區環河西路某工地外面 重約1 公克之第二級毒品甲基安非他命 2,000元 108 年6 月1 日上午11時26分、33分、46分、中午12時、下午5 時02分門號0000000000號監聽譯文 黃名豊販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表二編號3 、4 、6 、9 所示之物沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3（ 即起訴書附表編號4） 李勇賢 108 年6 月6日下午4 時20分許後某時 新北市○○區○○路000 號2 樓黃名豊居所 重約0.5 公克之第二級毒品甲基安非他命 1,000元 108 年6 月6 日下午4時20分門號0000000000號監聽譯文 黃名豊販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表二編號3 、4 、6 、9 所示之物沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4（ 即起訴書附表編號5） 李勇賢 108 年6 月8日上午0 時16分後某時（起訴書附表誤載為中午12時16分，應予更正） 新北市○○區○○路000 號2 樓黃名豊居所（由湯智宏交付甲基安非他命予李勇賢） 重約1 公克之第二級毒品甲基安非他命 1,500元 108 年6 月8 日上午0時16分門號0000000000號監聽譯文（起訴書附表誤載為中午12時16分，應予更正） 黃名豊共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表二編號3 、4 、6 、9 所示之物沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 湯智宏共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月。 5（ 即起訴書附表編號6） 李勇賢 108 年6 月10日晚間7 時32分後某時 新北市○○區○○路000 號2 樓黃名豊居所（由湯智宏交付甲基安非他命予李勇賢） 重約1 公克之第二級毒品甲基安非他命 1,500元 108 年6 月10日晚間7時29分、7時32分門號0000000000號監聽譯文 黃名豊共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表二編號3 、4 、6 、9 所示之物沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 湯智宏共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月。 被告黃名豊如事實欄一(五)所示持有第一級毒品部分 6 罪名、宣告刑及沒收 黃名豊持有第一級毒品，累犯，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二編號1 所示之物沒收銷燬。附表二：
編號 扣案物 數量 1 海洛因成分之白色粉末（淨重：0.4148公克） 壹包及其外包裝袋壹個 2 針筒 壹支 3 電子磅秤 壹台 4 藥鏟 壹支 5 吸食器 參組 6 分裝袋 壹包 7 含有四氫大麻酚成分之菸草2 包（合計淨重：0.1644公克） 貳包 8 含有甲基安非他命成分之透明結晶1 包（淨重：0.1931公克） 壹包 9 手機（白色ASUS，門號0000000000號） 壹支 10 手機（白色IPHONE） 壹支