臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第3071號上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 蔡秉君選任辯護人 鄭光婷律師上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣士林地方法院109年度訴字第220號，中華民國109年7月10日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第4161號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○（下稱被告）與告訴人甲○○（下稱告訴人）原為夫妻，後於民國107年10月19日經原審法院調解離婚，同時約定渠等所生之未成年之子蔡Ｏ宇（106年5月9日生，姓名年籍資料詳卷）權利義務之行使及負擔由告訴人任之，被告得以下列方式與未成年子女蔡Ｏ宇會面交往：三、．．．㈢寒暑假期間之會面交往方式及期間，寒假增加7日、暑假增加14日。寒暑假期間之會面交往方式及期日由兩造另行協議。㈣農曆春節除夕至初四期間（本點優先上述㈢點適用) ：1.奇數年（以中華民國年次為準) 之除夕至初四由被告與未成年子女蔡Ｏ宇共度，除夕上午10時至告訴人住所接未成年子女蔡Ｏ宇外出會面交往，至初四上午10時前將未成年子女蔡Ｏ宇送回告訴人住所交還告訴人。2.偶數年（以中華民國年次為準) 之除夕至初四由告訴人與未成年子女蔡Ｏ宇共度。109年1月24日上午10時許，被告至告訴人住處將蔡Ｏ宇接走後，原應依上開調解筆錄之約定，於同年1月28日上午10時許交還蔡Ｏ宇予告訴人，但被告未依約交還，又於同年1月30日經告訴人以訊息詢問蔡Ｏ宇現在何處，並要求被告立即將蔡Ｏ宇送回，詎被告竟置之不理，仍未將蔡Ｏ宇交還告訴人，使蔡Ｏ宇脫離家庭，致告訴人對蔡Ｏ宇之監督權無法行使，迄至109年2月2日，被告始將蔡Ｏ宇交還告訴人。因認被告所為，係犯刑法第241條第3 項、第1項準略誘罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。本判決下列認定事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述（含書面供述），雖屬傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等情形，惟本件檢察官及被告於本院準備程序及審判期日中就該等證據之證據能力均表示同意有證據能力，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當，且認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認上揭證據資料均有證據能力。另按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。再刑法第241條第3項、第1項準略誘罪係以和誘未滿16歲之男女，脫離家庭或其他有監督權之人為構成要件。主要係以被誘人未滿16歲，其意識薄弱，同意能力未臻健全，甚或根本無同意能力，故對之施以和同方式誘引，脫離家庭或其他有監督權之人，仍以略誘論。且父母雙方在法律上均各別享有對未成年子女之親權，其中一方未得他方同意，或違反雙方監護權行使之約定，而侵害他方之監護權者，仍可成立本罪。惟本罪之犯罪行為人仍必須具備和誘未滿16歲之男女，脫離家庭或其他有監督權之人之主觀要件，始具犯罪故意，當甚明確。
三、公訴意旨認被告涉犯刑法第241條第3項、第1項準略誘罪嫌，無非係以告訴人、被告之供述，及原審法院家事庭107 年度家調字第566號調解筆錄、告訴人與被告line之對話紀錄等資料，為其主要論據。
四、訊據被告固坦承有於109年1月24日上午10時接走未成年子女蔡Ｏ宇，嗣於109年2月2日晚上7時交還予告訴人，惟堅決否認有上開犯行，辯稱：依調解筆錄，我有寒假7天的探視時間，不過實際的時間由雙方另行協議，108年暑假時，我們對於暑假的探視時間達成協議，也如此的履行，然於109年寒假時告訴人推翻調解筆錄，造成雙方無法就探視時間達成共識，我為了小孩被探視的權益才按照我原先的規劃探視小孩，也再次告知告訴人，並送回小孩，期間小孩所在的位置是在我屏東的父母家，告訴人均知悉等語。辯護人辯稱：依調解筆錄，被告是有權利增加7天、14天的探視時間，且經告訴人於108年暑假予以實踐，本案從雙方LINE對話紀錄，可知因告訴人片面否定、違背誠信原則，而造成雙方無法達成協議，被告所為係保障子女被探視之權益；調解筆錄的內容，並非一違反即構成刑法略誘罪，且依民法第1055條規定，協議內容違背誠信原則時，家事法院仍可依職權改定不合理的調解內容，從雙方LINE的對話紀錄，可知被告在108年12月26日已通知告訴人說他要行使調解筆錄上所載7天的探視權利，並說明於109年2月2日會將小孩帶回，亦清楚的將小孩的所在地點通知予告訴人知悉，且對於告訴人LINE的詢問，被告均有回應，本案並不構成略誘，僅是民事事件上探視之爭議等語。經查：
（一）被告確與告訴人因離婚之訴於原審法院家事法庭達成調解，其調解內容關於本案部分為：三、聲請人（即被告）得以下列方式與未成年子女蔡Ｏ宇會面交往：㈡自108年5 月1日至未成年子女蔡Ｏ宇年滿16歲止：每月第2、4週週六上午10時至相對人（即告訴人）住所接未成年子女蔡Ｏ宇外出會面交往，至週日下午7時前將未成年子女蔡Ｏ宇送回相對人住所交還相對人。㈢寒暑假期間之會面交往方式及期間，寒假增加7日、暑假增加14日。寒暑假期間之會面交往方式及期日由兩造另行協議。㈣農曆春節除夕至初四期間（本點優先上述㈢點適用) ；1.奇數年(以中華民國年次為準) 之除夕至初四由聲請人與未成年子女蔡Ｏ宇共度，除夕上午10時至相對人住所接未成年子女蔡Ｏ宇外出會面交往，至初四上午10時前將未成年子女蔡Ｏ宇送回相對人住所交還相對人。2.偶數年（以中華民國年次為準) 之除夕至初四由相對人與未成年子女蔡Ｏ宇共度。此為被告及告訴人所不否認，並有未成年子女蔡Ｏ宇之戶籍謄本、原審法院家事庭107年度家調字第566號調解筆錄影本附卷可憑（見偵卷第23至25、45頁），堪以認定。則依上開被告與告訴人之調解約定，被告除於每月第2、4週之週六、週日得固定與未成年子女蔡Ｏ宇會面交往外，寒假期間得增加7日、暑假期間得增加14日之會面交往期間，僅此增加期間之會面交往方式及期日由兩造另行協議，惟該寒、暑假期間並未約定係在未成年子女蔡Ｏ宇學齡之前或之後，當甚明確。
（二）上開調解筆錄第㈣點關於農曆春節除夕至初四期間雖註明優先上述㈢點寒假期間增加7日會面交往期間之適用，此部分被告辯稱係指在偶數年，農曆春節時，應先由告訴人與其子共度，被告之寒假探視增加之期間順序次之等語。按農曆春節應均在一般學生寒假期間中，果上開調解筆錄所訂第㈣點關於農曆春節除夕至初四期間優先上述㈢點寒假期間增加7日會面交往期間之適用，係指完全優先並排除㈢點寒假期間增加7日會面交往期間之適用，將使得第㈢點寒假期間增加7日會面交往期間無所適用，顯非當事人之真意，是被告上開所辯，應屬合情，本件上開系爭109年度農曆春節除夕至初四期間屬被告其子共度，仍有上述㈢點寒假期間增加被告與其子7日會面交往期間之適用，應甚明確。
（三）被告就108年一般學生暑假期間於108年6月19日曾預先與告訴人協調增加14日會面交往時間之具體日期，然遭告訴人否決，致無法達成協議，嗣被告提出14日會面交往期間分兩次實施，始為告訴人同意，此有雙方line之對話紀錄影本附卷可憑（見偵卷第101至129頁），故於108年暑假期間，告訴人同意被告依上開調解內容有14日之探視時間，並已確實實踐，應可認定。
（四）被告就109年寒假期間，曾於108年12月26日與告訴人協調增加7日會面交往期間，其於該日line予告訴人表示：「明年過年是1月24日（除夕）至1月29日（初五），按照協議，除夕上午10時至初四上午10時是我的時間．．．為避免今年暑假時，因為你惡意藉故切割我方探視時間，導致孩子被迫數度南北奔波情形再度發生，以及為了避免返鄉、返工作車潮，明年寒假期間，我規劃探視時間為1月23日至2 月2日（共11日）。」等語，告訴人則回稱：「我回去看了和解書的文字，規定額外的探視是在寒假才有增加
7 天，暑假才有14天的，學齡前的孩子並沒有寒暑假，小孩每天都去上學學習各種單元課程與活動。」等語，有雙方line之對話紀錄影本附卷可憑（見偵卷第131頁），是告訴人係其子為學齡前的孩子並沒有寒暑假為由，片面拒絕被告提出依協議內容增加7日之規劃探視時間即109年1月23日至2月2日之提議至明。
（五）被告除於上開108年12月26日告知告訴人於次年規劃探視時間為1月23日至2 月2日探視其子外，於109年1月4日再次line予告訴人表示：「將由台北南下屏東」等語（見偵卷第133、135 頁），且於109年1月28日被告再次line予告訴人表示：「這件事情我已經一再重申非常多次，假如你對和解筆錄有異議，請自行向法院尋求解釋，但你非常明顯的一直視若無睹。你刻意阻擾探視，反悔不履行自己無異議簽字同意及曾經遵循的和解筆錄寒暑假探視期間規定，是你個人選擇，我已善盡告知與勸告責任，我仍有義務和責任依約履行和解筆錄相關規定，以保障孩子的權益，孩子將於2月2日晚上19時送回。謝謝。另外，在你的阻擾探視下，我無法確認帶孩子回南部日期，自無法提前預訂農曆春節期間高鐵票，只能被迫自行開車南下。在這情況下，如果你是一位處處為孩子著想的母親，基本上應該會預想到我有開車南下的可能性，並告訴我孩子有暈車的紀錄，但你從來未詢問，亦未告知。」，亦有雙方line之對話紀錄影本附卷可憑（見偵卷第137頁），嗣被告確實於109年1月24日上午10時，經告訴人之同意，自告訴人住處接走其子，迄109年2月2日晚上7時，再將其子送回告訴人住所交予告訴人，此為告訴人及被告分別於警詢、偵查及原審中所肯認（見偵卷7至16、69至75頁），堪以認定。而該段期間被告帶其子南下屏東老家，亦多次於line中回覆告訴人，有其2人對話在卷可憑（見偵卷第137-139頁），則被告並無帶離其子至告訴人所不知之地點，使告訴人完全脫離關係之意思，亦可認定。
（六）按刑法第241條第1項之略誘罪，係以使被略誘人脫離家庭或其他有監督權之人為其構成要件之一，故須有惡意之私圖，以不正之手段，將被略誘人移置於自己實力支配範圍之內，而使其與家庭或其他有監督權之人完全脫離關係，方與各該項罪質相符（最高法院103年度台上字第1548號判決意旨參照）。次按法院得依請求或依職權為未行使或負擔權利義務之一方酌定其與未成年子女會面交往之方式與期間，民法第1055條第5項定有明文，而參酌該條項之立法意旨，縱認被告與告訴人間有探視其未年子女蔡Ｏ宇之約定，亦非意謂被告未符合告訴人所同意之期間將其子送回之行為，即當然符合略誘罪之構成要件，仍應視被告有無略誘之故意將其子移置於自己實力支配範圍之內，而與有監督權之告訴人完全脫離關係之意思而定。而依上開原審法院家事法庭核定之調解筆錄所示，109年一般學生寒假期間，被告有與其子增加7日會面交往期間之權利，雖會面交往方式及期日，因告訴人之因素致雙方未能達成協議，然上開寒假期間增加7日會面交往期間之權利並未被排除，且被告於108年12月26日即告知告訴人增加7日後，規劃探視時間為109年1月23日至2月2日（共11日），將由台北南下屏東，迄109年1月28日被告再次告知告訴人將南下，並於109年2月2日晚上7時將其子送回，已明確告知告訴人上開會面交往方式、其子所處之地點及期日，被告確實於109年1月24日上午10時，經告訴人同意，自告訴人住處接走其子，且依其承諾於109年2月2日晚上7時，再將其子準時送回告訴人住所交予告訴人甚明，是被告上開所辯應堪採信，尚難認被告有何和誘未滿16歲之男女，脫離有監督權之告訴人之犯罪故意至明。
（七）綜上所述，檢察官所提出之證據，客觀上尚未達到使通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告有準略誘之犯意，自難以刑法第241條第3項、第1項準略誘罪相繩。被告犯罪既不能證明，依前揭規定及說明，自應諭知被告無罪之判決。
五、原審審理結果，認無其他積極證據足資證明被告有公訴意旨所指之前開犯行，而為被告無罪之諭知，尚無不合。檢察官上訴意旨略稱：依調解筆錄第三、㈣點關於農曆春節除夕至初四期間既然註明優先上述第三、㈢點寒假期間增加7日會面交往期間之適用，自應完全優先並排除第三、㈢點寒假期間增加7日會面交往期間之適用，若依原審解釋在「無兩造協議」情形下，被告自行適用第三、㈢點寒假期間增加7日會面交往期間，將架空上述第三、㈣點之約定，由被告恣意延長農曆春節會面交往期間，顯非當事人之真意；況縱認有上述第三、㈢點之適用，亦必須經「兩造協議」，原審漠視雙方line對話紀錄，在告訴人於109年1月28日前已向被告表示「初四請準時上午10點前將小孩送回」，被告於109年1月28日以其子暈車、身體狀況、調解筆錄解釋等理由，拒將其子交還，甚且於同年1月30日告訴人詢問其子在何處後，被告僅表示於同年2月2日19時許會將小孩送回，並不再對告訴人無謂騷擾回應，顯見告訴人從未同意依上述第三、㈢點延長會面交往期間之情形下，被告自應依約於109年1月28日上午10時交還，卻拒不依約交還，是被告犯嫌堪以認定，原審未審酌上開line對話之全貌及調解筆錄真意，逕行採信被告辯解，顯有認事用法之違誤云云，惟此業經原審參酌上揭證據相互勾稽，於原判決理由欄內詳予論述，認被告並無公訴意旨所述準略誘罪嫌，經核尚無違背經驗法則及論理法則。本院衡酌公訴意旨認被告所涉準略誘罪嫌，除檢察官所提上開證據外，別無其他補強證據佐證，被告所為僅係其與告訴人間就親權探視之事一時未能有效溝通所致，尚難認被告有準略誘之惡意主觀意圖，且被告於事後並未使其子置於被告實力支配之下，而與其有監督權之告訴人完全脫離關係，更無侵害告訴人行使監督權之故意，尚不足認定被告確有公訴意旨所指之準略誘犯行。本件起訴書所列證據及卷內訴訟資料，已經本院逐一論證，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，尚難遽以前揭推測之詞，而為不利被告之認定，與證明犯罪所要求之嚴格證明程序，須達無合理懷疑之確信程度尚不相當。檢察官上訴意旨僅係對原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量為不同之評價，尚難認有理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 10 月 29 日
刑事第十七庭審判長法 官 鄭水銓
法 官 黃雅芬法 官 沈君玲以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 彭于瑛中 華 民 國 109 年 10 月 29 日