臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第3077號上 訴 人即 被 告 施大武選任辯護人 巫家佑律師
楊金順律師上列上訴人即被告因偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院108年度訴字第262號，中華民國109年7月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度調偵字第2558號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於沒收部分撤銷。
第一商業銀行戳記時間民國一百零四年三月五日十二時零一分二十八秒之取款憑條上偽造之「余秋英」署押壹枚沒收。
其他上訴駁回。
施大武緩刑貳年。
事實及理由
一、黃願璋、黃琝媛及黃傳桂均係余秋英之子女，於余秋英民國104年2月28日突發疾病死亡後，3人為余秋英之全體繼承人；施大武為余秋英交往多年之男友暨同居伴侶。緣余秋英生前曾於第一商業銀行（下稱第一銀行）桃園分行申辦帳號00000000000號、00000000000號存款帳戶（下依序稱第235號、第781號存款帳戶，合稱本案存款帳戶），而施大武明知余秋英已死亡，無從同意或授權其辦理提款事宜，且余秋英名下財產均為遺產，於分割前屬全體繼承人公同共有，未經全體繼承人之同意，不得擅自提領處分，竟意圖為自己不法之所有，基於行使偽造私文書及詐欺取財之犯意，於104年3月5日12時許，持余秋英本案存款帳戶之存摺及印鑑1顆（下稱本案印鑑）至第一銀行桃園分行，以本案印鑑在關於第235號存款帳戶之第一銀行取款憑條（戳記時間12時1分28秒，下稱第235號存款帳戶取款憑條）存戶簽章欄中，盜蓋「余秋英」之印文1枚，並以不詳之方式偽造「余秋英」之署名1枚。復在關於第781號存款帳戶之第一銀行取款憑條（戳記時間12時2分36秒，下稱第781號存款帳戶取款憑條；與第235號存款帳戶取款憑條合稱本案取款憑條）存戶簽章欄中，盜蓋「余秋英」之印文2枚，以此方式接續偽造表示「經余秋英同意或授權提領匯款」之本案取款憑條，並持之交付不知情之第一銀行行員呂如文而行使，致呂如文陷於錯誤，誤認余秋英尚生存，且施大武已徵得余秋英同意或取得授權，乃同意提領匯款，並將第235號、第781號存款帳戶內全部金額即新臺幣（下同）20萬2,041元、90萬5,712元，如數匯至施大武之第一銀行帳號00000000000號存款帳戶（下稱第853號存款帳戶），施大武以此方式詐得本案存款帳戶內金錢共110萬7,753元，足以生損害於余秋英之全體繼承人及第一銀行對存款帳戶管理之正確性。
二、案經黃願璋、黃琝媛告訴暨臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：本判決以下援引之審判外供述證據以及書證，本案當事人均未爭執其證據能力（本院卷第129至131頁），而該等證據經本院審酌並無違法取得之情況，認為適宜做為證據，自應有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，就偽造文書部分業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（他字卷第28頁反面至第29頁、原審卷一第116、119至121頁、卷二第155頁、本院卷第126、248、255頁）、詐欺部分於本院審理中坦承不諱（本院卷第248、255頁），核與告訴人黃願璋、黃琝媛指訴情節，及被害人黃傳桂供述大致相符（偵卷第15-19頁、調偵卷第37-39頁、原審審訴卷二第55-57、原審卷一第115、118頁、卷二第11-40頁、第159頁、第161頁），並經證人即第一銀行證券部門營業員吳瑞雲證述余秋英曾親自致電進行股票交易（原審卷二第35-39頁）、證人呂如文證述如知余秋英死亡，不會讓被告將余秋英帳戶內之款項領走（調偵卷第47-49頁）等情明確。而告訴人黃願璋、黃琝媛及被害人黃傳桂均係余秋英之子女，於余秋英104年2月28日突發疾病死亡後，3人為余秋英之全體繼承人；被告則為余秋英交往多年之男友暨同居伴侶。余秋英生前曾向第一銀行桃園分行申辦本案存款帳戶，兩帳戶均得僅憑存摺、本案印鑑提款，無須個人簽名與密碼。而被告明知余秋英已死亡，仍於同年3月5日12時許，持本案存款帳戶存摺、本案印鑑至第一銀行桃園分行，以本案印鑑在第235號存款帳戶取款憑條存戶簽章欄蓋用「余秋英」之印文1枚；在第781號存款帳戶取款憑條存戶簽章欄蓋用「余秋英」之印文2枚，製作表示「經余秋英同意或授權辦理提款匯款」之本案取款憑條，持之交付不知情之第一銀行行員呂如文而行使，致呂如文誤認余秋英尚生存且被告已徵得余秋英同意或取得授權，遂依本案取款憑條同意提款，並將第235號、第781號存款帳戶內全部金額即20萬2,041元、90萬5,712元，如數匯至被告之第853號存款帳戶等情，有衛生福利部桃園醫院診斷證明書、余秋英死亡證明書、財政部北區國稅局遺產稅免稅證明書、本案取款憑條影本、第一銀行桃園分行109年2月13日一桃園字第13號函暨檢附之本案存款帳戶開戶基本資料與交易往來明細、109年10月27日一桃園字第00184號函暨所附余秋英自97年7月21日至104年6月21日止之往來交易明細等、遠東國際商業銀行股份有限公司109年10月22日遠銀詢字第1090002819號函暨所附開戶迄今之交易明細等在卷可參（他字卷第15至19頁、原審卷一第305至332頁、本院卷第139-161頁、第165-179頁），足認被告自白確與事實相符而堪採信。本案事證已臻明確，被告上揭犯嫌洵堪認定，自應依法論科。
三、論罪㈠核被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書
罪、同法第339條第1項之詐欺取財罪。被告盜蓋本案印鑑及偽造「余秋英」簽名之行為，均係偽造私文書之部分行為，為偽造私文書之行為所吸收，不另論罪。又被告偽造私文書後復持之行使，其偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，亦不另論罪。被告於密接之時間內，偽造本案取款憑條復持以行使，係出於領取余秋英本案存款帳戶內遺產之同一目的，乃基於同一犯意，於密切接近時間內接續實行，各行為之獨立性薄弱，在刑法評價以視為數個舉動接續施行而評價為一罪較為合理，應論以接續一罪。被告以一行為同時觸犯行使偽造私文書罪及詐欺取財罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重以行使偽造私文書罪處斷。
㈡起訴書雖漏未敘及被告以不詳之方式，在第235號存款帳戶取
款憑條存戶簽章欄偽造「余秋英」之署名1枚；暨被告持本案印鑑在第781號存款帳戶取款憑條蓋用「余秋英」之印文1枚（被告於第781號存款帳戶取款憑條蓋用「余秋英」之印文2枚，起訴書僅記載1枚，漏未記載1枚），惟此部分與檢察官起訴部分有實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得加以審判，並補充犯罪事實如前。
四、維持原判決及駁回上訴之理由：本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告施大武犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、同法第339條第1項之詐欺取財罪，罪證明確，依想像競合犯之規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知余秋英已死亡，其遺產應屬告訴人黃願璋、黃琝媛、被害人黃傳桂等全體繼承人公同共有，然竟罔顧全體繼承人之權益，擅自偽造本案取款憑條，使第一銀行承辦人員陷於錯誤而提領轉匯款項，而該等轉匯金額非微，已生損害於余秋英之全體繼承人及第一銀行對存款帳戶管理之正確性，所為應予非難；惟衡酌被告前無犯罪前案紀錄，素行尚可；併參酌被告犯後態度；未與告訴人黃願璋、黃琝媛、被害人黃傳桂和解，而雙方現因民事事件涉訟各情，復衡以被告自述家庭經濟狀況小康、案發時偶爾做生意、曾任電力公司工程師、腳踏車廠廠長、中國石礦公司副總、中國鋼鐵股份有限公司副處長、曾與他人合作及自行開設公司、已婚、子女均已結婚、大學畢業之生活狀況、智識程度，及被告於案發時已71歲、犯罪之動機、目的、手段、其所陳與余秋英、告訴人黃願璋、黃琝媛、被害人黃傳桂之過往情感關係、對余秋英生前之照顧與經濟上扶助、本案造成法益侵害程度等一切情狀，量處量處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，核其認事用法、量刑部分均無不當，被告上訴指摘原審量刑過重為無理由，應予駁回。
五、緩刑之宣告：查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表（本院卷第93頁）在卷可佐，其因短於思慮致罹刑典，固非可取，惟於本院審理中終坦承全部犯行（本院卷第248、255頁），已坦承犯錯，並於本院審理期間與告訴人黃願璋、黃琝媛、被害人黃傳桂等三人成立調解，並且已將犯罪所得返還告訴人等，告訴人黃願璋、黃琝媛亦以110年1月22日刑事陳報(一)狀表示同意給予被告緩刑等語（本院卷第239頁至第241頁、第261），本院審酌上情，認被告經此偵審程序之教訓，當足生警惕，對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1款規定諭知緩刑2年，以啟自新。
六、撤銷撤銷原判決關於沒收部分之理由及沒收：㈠沒收於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，
修正後切合沒收之法律本質，明確定義沒收為「刑罰及保安處分以外之法律效果」，具有獨立性，而非刑罰（從刑）（刑法第2條立法說明一、參照），是若原判決僅就沒收部分有所違誤，而於本案部分認事用法正確時，本院自得僅就原判決關於沒收部分撤銷，先予敘明。
㈡偽造之文書，既已交付於被害人收受，則該物非屬被告所有
，除該偽造文書上偽造之印文、署押，應依刑法第219條予以沒收外，依同法第38條第3項之規定，即不得再就該文書諭知沒收（最高法院89年度台上字第3757號判決論旨參照）。又盜用他人真正印章所蓋用之印文，並非偽造印章之印文，不在刑法第219條所定必須沒收之列（最高法院48年度台上字第113號、96年度台上字第3521號判決意旨參照）。經查：
⒈被告於104年3月5日，以不詳方式在第235號存款帳戶取款憑
條偽造之「余秋英」署名1枚，因屬偽造之署押，不問屬於被告與否，應依刑法第219條規定宣告沒收。
⒉被告持本案印鑑在本案取款憑條盜蓋之「余秋英」印文共3枚
，係使用真正印章（即本案印鑑）盜蓋之印文，並非刑法第219條所規定之偽造印文，非得依刑法第219條規定宣告沒收；而被告所偽造之前開取款憑條2紙，既均已交予第一銀行收執而行使，已非被告所有，復非違禁物之性質，爰均不予宣告沒收。
㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項、第38條之2第2項分別定有明文。經查，被告就本件詐欺之犯罪所得共計110萬7,753元雖未據扣案，惟被告於原審判決後已與告訴人達成調解，並以返還犯罪所得，有調解筆錄、刑事陳報（二）狀可憑（本院卷第235-238頁、261頁），堪認上開犯罪所得均以賠償告訴人等，足以達沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，故認就其犯罪所得部分如再予以宣告沒收，有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。原審未及審酌於此，就被告上開犯罪所得為沒收、追徵之諭知，自有未洽。被告及其辯護人就此部分上訴為有理由，自應就沒收部分單獨撤銷，以臻適法。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官蔡沛珊提起公訴、經檢察官許鈺茹到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 3 月 3 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 張育彰法 官 王惟琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 簡偉閔中 華 民 國 110 年 3 月 5 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。