臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第3100號上 訴 人即 被 告 李志宏選任辯護人 王聖傑律師
陳偉倫律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院109年度審訴字第240號，中華民國109年6月19日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度毒偵字第110號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理 由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告甲○○（下稱被告）前因施用毒品案件，先後2次依法院裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，分別於民國89年11月17日、91年12月4日執行完畢釋放出所，並由臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以89年度少調字第772號為不付審理裁定及臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官以91年度毒偵字第1145號為不起訴處分確定。嗣於前開觀察、勒戒執行完畢後5年內，又因施用毒品案件，經士林地院以96年度訴字第29號判決應執行有期徒刑8月確定，嗣經減刑及定應執行刑為有期徒刑4月確定；再因施用第二級毒品案件，經士林地院先後以98年度審簡字第946號、99年度審易字第987號判決判處有期徒刑6月、8月確定。又因施用第二級毒品案件，經士林地院以99年度審易字第1885號判決判處有期徒刑10月，並經臺灣高等法院以100年度上易字第91號判決駁回上訴確定；又因施用毒品案件，經士林地院以101年度審易字第1676號判決判處有期徒刑11月，並經臺灣高等法院以102年度上易字第124號判決駁回上訴確定；復因施用毒品案件，經士林地院以102年度審易字第448號、新北地方法院以102年度審易字第455號判決判處有期徒刑1年、6月確定；末因施用毒品案件，經臺灣臺北地院以107年度訴字第894號判決判處有期徒刑5月，並經臺灣高等法院以108年度上訴字第738號判決駁回上訴確定，於108年11月11日易科罰金執行完畢。詎其仍未戒除毒癮，基於施用第一級毒品之犯意，於108年12月8日某時，在新北市○○區○○街00號4樓住處，以將海洛因捲入香菸內，點火吸食方式，施用第一級毒品海洛因1次，另基於施用第二級毒品之犯意，於108年12月10日某時，在新北市○○區○○街00號4樓住處，以將甲基安非他命放置於玻璃球吸食器內，再燒烤吸食產生煙霧方式，施用第二級毒品安非他命1次。嗣被告因渉犯他案，為警持拘票於108年12月10月中午12時3分，在基隆市○○區○○路000號拘提到案，並經被告同意後搜索，在其駕駛之車牌號碼000－0000號自用小客車上，查扣海洛因1包（毛重0.48公克）、甲基安非他命12包（0.94公克3包、0.95公克1包、0.92公克3包、0.91公克1包、0.93公克2包、1.91公克1包、1.15公克1包）、吸食器（含分裝鏟）1組，並採集尿液送驗，結果呈現安非他命、甲基安非他命陽性及可待因、嗎啡類陽性反應，而悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品、第2項施用第二級毒品等罪嫌。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文，且依同法第364條規定，於第二審之審判準用之。
又此所稱之起訴程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上固以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理者，亦屬「起訴之程序違背規定」（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。又施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條設有處罰規定，施用第一、二級毒品者，本應科以刑罰。惟毒品危害防制條例於87年修訂施行後，對於施用毒品者肯認具有「病患性犯人」之特質，基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。於109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項及第23條第2項，將原條文之再犯期間由「5年」改為「3年」，所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年度台上大字第3826號裁定、109年度台上字第3826號判決意旨參照）。
三、經查：㈠被告前因施用第二級毒品，經觀察、勒戒後，認無繼續施用
毒品之傾向，於89年11月17日執行完畢釋放出所，並由士林地院以89年度少調字第772號為不付審理裁定；又因施用第二級毒品，經同法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年12月4日執行完畢釋放出所，並經士林地檢署檢察官以91年度毒偵字第1145號不起訴處分確定，此有被告之前案紀錄表及在監在押紀錄表附卷可稽。被告涉嫌於108年12月8日施用第一級毒品海洛因及於同年月10日施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，與其最近1次因施用毒品而經觀察、勒戒執行完畢釋放之日相距已逾3年，縱被告於此期間內有再犯其他施用毒品之犯行，揆諸上揭說明，因法律修正而仍應再予觀察、勒戒等處遇機會，不得逕行起訴。
㈡修正後之毒品危害防制條例第35條之1第2款固然規定：「審
判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」，立法說明則以：本條例本次修正之條文施行前犯第10條之罪者，於修正施行後究應如何處理，爰參考87年5月20日修正施行之第35條規定（該條於92年7月9日曾修正），增訂本條過渡規定，以杜爭議。若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定等語。然本次毒品危害防制條例修正，對於施用毒品者強調「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」之刑事政策，強化觀察、勒戒或強制戒治處分、命附條件緩起訴處遇措施與監禁刑罰間之交替運用，使之相互輔助補充，剛柔並濟，力助施用毒品者重生。而檢察官依法有其多元化之裁量權，依修正後規定，並非僅能向法院聲請裁定觀察、勒戒或強制戒治，亦有可能逕為附命完成戒癮治療之緩起訴處分或為其他附條件之緩起訴處分。修正增訂之毒品危害防制條例第35條之1，直接移列87年及92年修法之過渡條文，卻忽略該條例於97年增訂第24條附命完成戒癮治療之緩起訴制度及本次修正採多元化附條件緩起訴之立法本旨，故而解釋適用上未必能全然比照87年或92年修法時對於修正施行前繫屬案件之處理方式。且因法院無從替代檢察官為附命完成戒癮治療緩起訴處分之裁量處遇，倘僅因屬審理中案件即一律由法院依職權裁定，此時僅有命施用毒品之被告進入機構內觀察勒戒或強制戒治一途，恐剝奪被告循求其他處遇方式戒癮之機會。況且法條用語為「審判中之案件，...『依修正後規定處理』」，並非規定由法院「依職權」裁定觀察、勒戒，而程序經濟之保障未必優於被告程序主體地位之保障，則僅憑立法說明且徒以程序經濟作為法院一律「依職權」裁定觀察勒戒之依據，難謂妥適。㈢從而，於毒品危害防制條例本次修正施行後，對於施用毒品
者本次所犯如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，法院是否依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，或以起訴程序違背規定而為不受理判決，應個案裁量（最高法院109年度台抗大字第1771號刑事提案裁定意旨多數意見參照）。本案係由檢察官提起公訴，於109年7月15日新法施行前之109年3月12日繫屬於原審法院，此有士林地檢署109年3月12日士檢家和109毒偵110字第1099010894號號函及其上原審法院收狀戳附卷可考（見原審審訴卷第5頁），檢察官依修正前毒品危害防制條例規定提起公訴，雖未違背當時之法律規定及最高法院決議見解，但因有上開法律規定與實務見解改變之情事變更事由，其起訴程序即屬違背規定，且因檢察官起訴本案時修正後之毒品危害防制條例第20條、第23條等規定尚未施行，檢察官自屬未及適用修正後之規定具體裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或附命完成戒癮治療緩起訴處分之多元化處遇；又經本院參酌卷附被告之前案紀錄、目前並無在監在押之情形，並綜合審酌本件被告施用毒品之情形、素行、家庭等生活狀況，為整體判斷後，認逕予裁定觀察、勒戒，對被告顯屬不利、有失公平，自應由檢察官重啟處遇程序，針對本件個案再行具體審酌，聲請法院裁定觀察、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，抑或為其他適法處理，認本案應依刑事訴訟法第303條第1款規定諭知不受理之判決。被告上訴意旨指摘上開程序事項，並主張本件應為公訴不受理之諭知等語（見110年1月22日被告提出之書狀），認有理由，於新修正施行之毒品危害防制條例施行後，本件起訴程序既違背規定，原判決未及適用新法而未諭知不受理之判決，於法未合，無可維持，應由本院將原判決撤銷，改諭知不受理之判決，且不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第303條第1款、第307條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 2 月 26 日
刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 曹馨方法 官 許曉微以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品罪不得上訴。
書記官 徐仁豐中 華 民 國 110 年 2 月 26 日