臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第3176號上 訴 人即 被 告 王文雄指定辯護人 本院公設辯護人郭書益上列上訴人即被告因傷害案件，不服臺灣臺北地方法院109年度訴字第49號，中華民國109年7月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第26429號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、王文雄前與于偉民互不相識。緣于偉民於民國108年7月30日上午9時許，偕同妻女在臺北捷運公司所屬景安捷運站搭乘捷運列車，欲前往捷運臺大醫院站，同時王文雄亦搭上同班捷運列車，並緊鄰于偉民妻女而坐，于偉民當時站立在一旁車廂立桿處。隨後因王文雄兩腿張開且不停抖動，左手亦放在于偉民妻女座位椅背上方位置，于偉民妻女深感不舒服，便一同離開座位並與于偉民站立在車廂立桿處，于偉民此時持續朝王文雄方向注視，王文雄則蹺腳轉頭與于偉民互瞪，此際雙方互有言詞往來。嗣於同日上午9時16分許，當捷運列車快抵達臺北捷運公司所屬古亭捷運站時（該站位在臺北市○○區○○○路0段000○0號地下層），王文雄先離開座位並大搖大擺走向于偉民，進而與于偉民發生激烈口角爭執，隨後于偉民先以右手揮擊王文雄頭部位置1次〔所涉傷害罪嫌，因未發生傷害結果，業經臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官為不起訴處分確定〕，王文雄於其身體遭現實不法侵害之際，本得以推開于偉民之四肢或身體，或抓取于偉民之手掌、腕部之方式以排除侵害，且明知任意將他人摔擲在地，可能造成他人受有傷害，然為防衛其身體、行動自由之權利，竟基於傷害他人身體之犯意，以逾越正當防衛之必要程度及方法，先以左手穿過于偉民右肩下方，復以左手掌扣住于偉民脖子下方與右肩膀之間，左腳則放在于偉民兩腳之間，于偉民持續抱住王文雄，王文雄將左腳往自己身後往上抬起，于偉民的右腳同時往後往上抬高失去平衡，王文雄順勢將于偉民摔在地上，致使告訴人左半身先著地，因而受有左側脛骨、腓骨近端移位閉鎖性骨折等傷害。
二、案經于偉民訴由臺北市政府警察局中正第二分局報告臺北地檢署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、上訴人即被告王文雄（下稱被告）及其辯護人對本院準備程序期日或審判期日提示之卷證，均同意或不爭執其等證據能力（見本院卷第72、97頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。
二、至於非供述證據部分，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序期日或審判期日均同意或不爭執其等證據能力（見本院卷第72至73、98至99頁），復均查無違反法定程序取得或其他不得作為證據之情形，且經本院於審理期日提示予檢察官、被告及其辯護人而為合法調查，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告王文雄固坦承於前開時間、地點，與告訴人于偉民發生爭執，告訴人先出手揮擊被告頭部，嗣被告再將告訴人摔在地上等事實，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：本件係告訴人先動手打伊，且伊與告訴人身材懸殊，伊是正當防衛，並沒有防衛過當云云。經查：
㈠告訴人於108年7月30日上午9時許，偕同妻女在臺北捷運公司
所屬景安捷運站搭乘捷運列車，欲前往捷運臺大醫院站，同時被告亦搭上同班捷運列車，並緊鄰告訴人妻女而坐，告訴人當時站立在一旁車廂立桿處。隨後因被告兩腿張開且不停抖動，左手亦放在告訴人妻女座位椅背上方位置，告訴人妻女深感不舒服，便一同離開座位並與告訴人站立在車廂立桿處，告訴人此時持續朝被告方向注視，被告則蹺腳轉頭與告訴人互瞪，此際雙方互有言詞往來。嗣於同日上午9時16分許，當捷運列車快抵達臺北捷運公司所屬古亭捷運站時，被告先離開座位並大搖大擺走向告訴人，進而與告訴人發生激烈口角爭執，隨後告訴人先以右手揮擊被告頭部位置1次，被告即將告訴人摔在地上，導致告訴人左半身先著地等事實，業據被告於原審及本院審理時所不爭執（見原審卷一第55至56頁；本院卷第100至101頁），核與告訴人於警詢及偵查時證述情節大致相符（見偵卷第9至11、77至79頁），並有捷運車廂監視器錄影畫面翻拍照片及原審勘驗筆錄等件在卷可稽（見偵卷第19至22頁；原審卷一第449至475頁），是此部分事實明確，首堪認定。
㈡被告有傷害告訴人之犯行：
⒈被告先於原審審理時供稱：伊是先以一隻手拉扯告訴人身
體上臂，再用另一隻手拉扯告訴人同手臂之下臂，之後向外直摔，伊是基於正當防衛，伊把告訴人過肩摔是身體先著地，而不是腳著地等語（見原審卷一第56頁；原審卷二第133頁）；復於本院審理時供稱：告訴人打伊，伊把他過肩摔，告訴人是屁股著地等語明確（見本院卷第101頁）。又觀之原審所當庭勘驗案發時捷運車廂內監視器錄影檔案之勘驗結果：
⑴檔案名稱：1423_CAM1_2019_07_30_09_10_14「（播放時間7：34）
告訴人先向被告伸出左手及左腳，隨後伸出右手朝向被告的頭部揮擊，隨後被告伸出左手穿過告訴人右肩下方，以左手掌扣住告訴人脖子下方與右肩膀之間；（播放時間7：35）
被告的左手穿過告訴人右肩下方，以左手掌扣住告訴人脖子下方與右肩膀之間，被告往後讓左腳在告訴人的兩腳中間；（播放時間7：36）
告訴人右腳往前跨，告訴人持續抱住被告，告訴人右腳跨到被告左腳的右方，抱住被告，被告順勢將告訴人往畫面前方摔過去，此時被告左手仍舊穿過告訴人右肩下方，以左手掌扣住告訴人脖子下方與右肩膀之間，被告左腳往自己身後往上抬起，告訴人的右腳往後往上抬高，告訴人失去平衡，告訴人左半身先著地，被告身體呈現彎腰狀態（播放時間7：39至7：47）
告訴人自地上踉蹌的以右腳為支撐爬起來後，坐在座位上。」、⑵檔案名稱：1423_CAM2_2019_07_30_09_10_14「（播放時間7：34）
告訴人先向被告的頭部揮擊，被告臉部朝右下方，被告不斷往畫面前方倒退，行進中被告的左腳抬起，將告訴人的右腳舉起來，順勢將告訴人往畫面前方摔在地上；（播放時間7：37）
告訴人倒在車廂時，左手有在左膝至左小腿間揮舞；（播放時間7：39）
告訴人雙手著地欲起身，起身後，左腳似乎無法施力及直立，之後踉蹌地往後倒坐在椅子上；（播放時間7：41）
告訴人坐在車廂座位上一直撫摸左膝蓋，並且把左腳抬起。」有原審勘驗筆錄及監視器畫面光碟翻拍照片等件在卷足憑（見原審卷一第449至第475頁）。
互核上揭被告於原審及本院審理時供述及案發時現場監視器錄影檔案畫面可知，被告係先以左手穿過告訴人右肩下方，復以左手掌扣住告訴人脖子下方與右肩膀之間，左腳則放在告訴人兩腳之間，告訴人持續抱住被告，被告將左腳往自己身後往上抬起，告訴人的右腳同時往後往上抬高失去平衡，被告即順勢將告訴人摔在地上，告訴人左半身先著地無訛。又觀之卷附聯新國際醫院診斷證明書及急診病歷所載（見偵卷第17頁；原審卷一第269至437頁），可知告訴人於案發後，旋即於同日中午12時56分許，前往聯新國際醫院掛急診就醫，不僅其就醫時間與案發時間具緊密關聯，並無明顯耽擱之情形，且經醫生診斷後，發現當下有左側脛骨、腓骨近端移位閉鎖性骨折等傷勢，經急診治療後於同日住院，並於同日手術左脛骨開放性復位及骨板骨釘固定，衡以告訴人傷勢所在與告訴人遭被告摔在地上，左半身先著地，左腳似乎無法施力及直立之部位大致相當，是以，被告確實有將告訴人摔在地上之傷害行為，致使告訴人受有上開傷害等情，亦堪認定。
⒉再被告與告訴人在捷運車廂內發生爭執，因告訴人先出手
揮擊被告頭部，且將被告抱住，被告乃將告訴人摔倒在地，被告明知任意將他人摔擲在地，可能造成他人受有傷害，猶仍為之，主觀上自有普通傷害之犯意明確。
⒊綜上，被告主觀上基於普通傷害之犯意，徒手將告訴人摔
倒在地，告訴人因而受有前開傷害，則被告上開對告訴人之傷害行為，與告訴人受有傷害之結果間，自具有相當因果關係，被告對告訴人傷害之結果，應負傷害罪責，堪以認定。
㈢關於被告是否得主張正當防衛：
⒈按刑法第23條所規定之正當防衛，係以對於現在不法之侵
害，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件，所稱不法之侵害，只須客觀上有違法之行為，即可以自力排除其侵害而行使防衛權，且不以侵害之大小與行為之輕重而有所變更，縱使防衛行為逾必要程度，亦僅屬防衛過當問題，尚不能認非防衛行為（最高法院87年度台上字第3720號判決意旨可資參照）。又按正當防衛乃源於個人保護及維護法秩序原則，係屬正對不正之權利行使，並不要求防衛者使用較為無效或根本不可靠之措施。苟防衛者未出於權利濫用，而以防衛之意思，則防衛方法不以出於不得己或唯一為必要，只要得以終結侵害並及時保護被侵害之法益，均屬客觀必要之防衛行為（最高法院108年度台上字第62號判決意旨參照）。再按防衛者所採取之防衛行為，固不得超越必要之程度，然非謂防衛者僅能選擇消極躲避，不能採取積極之防禦性措施或反擊侵害者（最高法院107年度台上字第4877號判決意旨參照）。
⒉查本案發生始末，係被告與告訴人於捷運車廂內發生爭執
，告訴人先以右手揮擊被告頭部位置1次，業經本院認定如前述，足見告訴人確係先攻擊被告之頭部並以抱住被告身體之方式，造成被告身體之拘束無訛。縱使告訴人認為被告於捷運車廂內抖動雙腿或將手放置於告訴人妻女座位椅背上方位置，使告訴人妻女感到不舒服，然當下被告並未從事任何法所禁止或悖於善良風俗之行為，就整體法秩序以觀，被告客觀上當無忍受告訴人攻擊之義務；此外，告訴人雖比被告年長近20歲，但身形高壯，相較於瘦小之被告，告訴人之體型明顯居於優勢地位，告訴人攻擊被告頭部之行為亦非輕微之阻攔或碰觸，則告訴人之行為確屬對被告之現在不法侵害，是被告後續將告訴人摔倒在地，確屬出於防衛自己身體、行動自由權利之正當防衛行為，應堪認定。
⒊然按對於現在不法侵害之防衛行為是否過當，須就侵害行
為之如何實施，防衛之行為是否超越其必要之程度而定，不專以侵害行為之大小及輕重為判斷之標準；刑法上之防衛行為，祇以基於排除現在不法之侵害為已足，防衛過當，指防衛行為超越必要之程度而言，防衛行為是否超越必要之程度，須就實施之情節而為判斷，即應就不法侵害者之攻擊方法與其緩急情勢，由客觀上審查防衛權利者之反擊行為，是否出於必要以定之（最高法院48年台上字第1475號、63年台上第2104號判決意旨參照）。查被告利用告訴人抱住其身體之姿勢，順勢將告訴人摔在地上乙節，業經認定如前，參諸告訴人之身形雖較被告高壯，然年已54歲，且係徒手攻擊被告之頭部並抱住被告之身體，衡情被告本得以推開告訴人之四肢或身體，或抓取告訴人之手掌、腕部之方式以排除侵害，然被告捨此不為，而採取以將告訴人摔倒在地之方式排除侵害，致告訴人受傷，其防衛行為顯已超越必要程度，參諸前揭說明，自屬防衛過當，而不得阻卻其行為之違法。
㈣綜上所述，被告前開所辯，顯屬事後卸責之詞，不足採信。
本案事證明確，被告上開犯行堪予認定，應予依法論科。
二、論罪：㈠核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。㈡刑之加重、減輕：
⒈依108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋文：「刑法
第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」是在該解釋文公布後，本院即應依此就個案裁量是否有依刑法第47條第1項規定加重最低本刑之必要。查本案被告前⑴於104年因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以104年度簡字第5850號判決判處有期徒刑2月，復經新北地院以105年度簡上字第13號判決駁回上訴確定；⑵於104年間因違反家庭暴力防治法案件，經新北地院以105年度簡字第3636號判決分別判處有期徒刑2月、2月、2月，應執行有期徒刑3月確定。上開4罪，經新北地院以105年度聲字第3634號裁定應執行有期徒刑4月確定，於105年12月24日執行完畢；⑶於104年間因施用第二級毒品案件，經新北地院以105年度簡字第5033號判決判處有期徒刑3月，復經新北地院以105年度簡上字第1041號判決上訴駁回確定；⑷於105年間因違反醫療法案件，經本院以106年度上易字第1535號判決有期徒刑4月確定；⑸於105年間因施用第二級毒品案件，經新北地院以105年度審易字第4863號判決判處有期徒刑7月，復經本院以106年度上易字第1220號判決駁回上訴確定。上開⑶至⑸所示3罪，經本院以106年度聲字第3865號裁定應執行有期徒刑1年確定，於106年7月3日入監執行；⑹於106年間因施用第二級毒品案件，經新北地院以106年度簡字第3915號判決判處有期徒刑3月確定，應於107年7月3日接續上開⑶至⑸所示之罪執行；⑺於106年間因犯竊盜罪，經新北地院以106年度審易字第3319號判決判處有期徒刑3月確定，應於107年10月3日接續上開⑹所示之罪執行，於108年1月8日因縮短刑期執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯之規定，本院審酌被告所犯之前案包含施用第二級毒品罪、竊盜罪、違反家庭暴力防治法、醫療法等案件，與本案所犯傷害罪間不具有相同或類似之性質，亦非屬具有重大惡性特徵之犯罪類型，且審慎考量本案情節、被告之主觀惡性、危害程度及罪刑相當原則，爰就被告所犯，不依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑，附此敘明。
⒉被告之行為係屬正當防衛，然其防衛行為已逾越必要之程度而過當，爰依刑法第23條但書之規定減輕其刑。
三、上訴駁回之理由：原審以被告犯傷害犯行事證明確，適用刑法第277條第1項、第23條但書、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項等規定，並以行為人責任為基礎，審酌被告與告訴人素不相識，因與告訴人在捷運車廂起衝突，且告訴人先出手攻擊被告頭部，即逾必要之程度將告訴人摔倒在地，致告訴人受有前述傷害，所為欠缺理性，實不可取，迄未與告訴人達成和解；兼衡被告係患有情感性精神病之輕度身心障礙者、長期因憂鬱症、失眠症、焦慮症、情緒障礙症、非特定的人格障礙症等精神疾患而需住院或定期門診治療，此有新北市政府社會局函檢附之被告身心障礙相關資料、國防醫學院三軍總醫院函檢附之被告病歷、三軍總醫院診斷證明書等件在卷可參，暨被告自陳係國中肄業之教育程度，目前做雜工，家庭經濟狀況不好，須扶養母親、本案告訴人受傷程度等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準，經核尚無不合，量刑之宣告亦稱妥適，應予維持。是被告猶執前詞否認犯罪，上訴指摘原審判決不當云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃筵銘提起公訴，檢察官楊淑芬到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 12 月 2 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 黃美文法 官 雷淑雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 林立柏中 華 民 國 109 年 12 月 8 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。