臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第3214號上 訴 人即 被 告 林東立選任辯護人 蕭棋云律師
彭彥植律師周晨儀律師上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第1195號，中華民國109年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第25923號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、林東立明知可發射子彈具殺傷力之改造槍枝、具殺傷力之子彈，分別為槍砲彈藥刀械管制條例所列管槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有。竟基於非法持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝及具殺傷力子彈之犯意，於民國104年間某日，在不詳處所，以新臺幣（下同）6萬元價格，在網際網路上向真實姓名年籍不詳之人購買如附表編號1所示具殺傷力之改造槍枝1支及如附表編號2所示具殺傷力之非制式子彈47顆（下合稱本案槍彈）而自斯時起未經許可持有之。
二、嗣於108年9月4日下午，員警接獲林東立將在桃園市○○區○○路000號凱虹汽車旅館有限公司（下稱凱虹汽車旅館）進行槍械交易之情資，遂前往凱虹汽車旅館埋伏，並調閱監視器錄影畫面，得悉林東立先於該日17時8分許進入凱虹汽車旅館310號房，又於同日18時19分許向凱虹汽車旅館訂000號房，遂於19至20時許前往凱虹汽車旅館上開房間臨檢，最終在凱虹汽車旅館000號房查獲本案槍彈，而悉上情。
三、案經桃園市政府警察局楊梅分局（下稱楊梅分局）報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、本案槍彈得作為認定上訴人即被告林東立（下稱被告）犯罪事實之證據
(一)按「警察勤務方式如下：……三、臨檢：於公共場所或指定處所、路段，由服勤人員擔任臨場檢查或路檢，執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務」，警察勤務條例第11條第3款定有明文。又「警察於公共場所或合法進入之場所，得對於下列各款之人查證其身分：一、合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者。二、有事實足認其對已發生之犯罪或即將發生之犯罪知情者。三、有事實足認為防止其本人或他人生命、身體之具體危害，有查證其身分之必要者。四、滯留於有事實足認有陰謀、預備、著手實施重大犯罪或有人犯藏匿之處所者。五、滯留於應有停（居）留許可之處所，而無停（居）留許可者。六、行經指定公共場所、路段及管制站者」、「前項第6款之指定，以防止犯罪，或處理重大公共安全或社會秩序事件而有必要者為限。其指定應由警察機關主管長官為之」、「警察進入公眾得出入之場所，應於營業時間為之，並不得任意妨礙其營業」，復為警察職權行使法第6條第1項、第2項、第3項所明定。從而，員警得依前揭規範執行臨檢，倘有相當理由認受檢人可能涉及犯罪，自得進一步依據刑事訴訟法相關規定執行搜索。次按刑事訴訟法第131條之1所定：「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之旨記載於筆錄」，學理上稱為自願性同意搜索，此自願性同意之事實，固應由執行搜索之人員負責舉證，一般係以提出受搜索人出具之同意書證明之，然如逕依上揭但書規定，於警詢筆錄或搜索扣押證明筆錄之適當位置，將該同意之旨記載後，由受搜索人在旁簽署或按捺指印予以確認，均無不可；又倘該執行搜索之人員，係穿著警察制服之員警，一望即明身分，即不生違背出示證件與否之問題；再其徵詢及同意之時機，祇須在搜索開始之前表明為已足，非謂受搜索人必須先行填具自願受搜索同意書，方得進行搜索，自無許受搜索人事先同意，卻因遭搜出不利之證物，遲於審判中指稱自願性搜索同意書之出具，係在搜索完成之後，翻言並非事先同意（最高法院99年度台上字第2269號判決意旨參照）。
(二)被告前於原審辯稱：警察臨檢時未告知其要臨檢什麼，就全副武裝進來搜索房間，搜第2個房間時，其說不同意，要警方拿出搜索票，警方就起鬨叫其配合一下，警方搜到包包時自行打開，直接把槍拿出來，之後其才簽自願搜索同意書云云（見原審卷第82頁）。惟證人即當日參與臨檢、搜索之楊梅分局員警陳鎮勳於原審證稱：去凱虹汽車旅館前2、3小時，警方接獲線報指稱被告要進行槍械交易，臨時聲請搜索票會來不及，故警方先至汽車旅館外面埋伏，大約等了1個多小時，因為沒有看到有人進出汽車旅館，警方才至櫃臺，請業者調閱影像、協助臨檢，看了影像後發現被告開了第1個房間（即000號房，以下逕以房號稱之），業者說被告有打電話給櫃臺說要開第2個房間（即000號房），從影像上看到被告揹了1個包包去000號房，我們發現被告進入000號房後人有從000號房離開，但是被告離開的時候就沒有揹包包，就請業者協助我們進入汽車旅館做臨檢，但我們到000號房臨檢，裡面沒有東西，當時有向被告講我們得到情資說有槍械在這邊，且向被告表明警方有向汽車旅館調閱影像，就請被告陪同我們去000號房臨檢，是被告帶我們前往000號房的，當時有問被告是否同意搜索，被告也同意，並同意帶警方至000號房，同意搜索證明書是被告簽的等語（見原審卷第73至81頁），顯見員警根據所掌握情資及被告該日向旅館訂2個房間並認被告此舉詭異，合理懷疑被告有犯罪嫌疑而前往被告所在房間執行臨檢，與前揭警察勤務條例、警察職權行使法規定無違。徵諸被告於偵查時坦稱：當時有同意員警搜索000號房及000號房，對警方搜索過程沒有意見等語（見偵字卷第87頁）；於原審亦供稱員警是全副武裝進入房間等情（見原審卷第82頁），參諸被告、辯護人於本院準備程序及審理時對於本案係經被告同意搜索一事並未爭執，對於卷附之同意搜索證明書、楊梅分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、本案槍彈照片及桃園市政府警察局楊梅偵查隊臨檢紀錄表等證據亦均未爭執證據能力（見本院卷第69至70、284至286頁），堪認本案槍彈係經被告同意搜索後查扣，復經本院依法踐行調查證據程序，是本案槍彈具有證據能力，得作為認定被告犯罪事實之證據。
(三)至辯護人主張本案係違法之陷害教唆，故本案槍彈無證據能力乙節（見本院卷第299至300頁），因本院認定本案並無陷害教唆情事（詳後述），是辯護人此節主張，自無足採，附此敘明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本判決所援引之其他文書、物證，因檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第69至70、284至286頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據程序，自均具有證據能力。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告對於持有本案槍彈，且於上開時、地為警查獲之事實固坦認在卷，惟矢口否認有何犯行，辯稱：本案是陷害教唆，當時是不想牽拖到吳佳翰，所以才說是4、5年前買的，事實上是吳佳翰跟其說有買家要買，出價很高，且買家有指定槍枝型號跟子彈數量，其才去找的，是到108年6月才找到，那時候家裡急需用錢，所以才會去做，其無罪云云。辯護人則為被告辯護稱：被告到底何時取得本案槍彈，被告先前說是4、5年前在網路購買，但是此除被告自白外，沒有其他事實可證被告當初所述實在，本來就沒有辦法認定是事實，被告在不知道被陷害時，因不想牽扯到吳佳翰，所以才會這樣說，完成販賣前提就是要先持有槍枝跟子彈，所以持有槍彈是受到陷害教唆，要販賣才會惹起犯意而持有云云。
二、本院之判斷
(一)被告因持有本案槍彈而於前開時、地為警查獲等情，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵字卷第21至24、87至88頁、原審卷第46、86頁、本院卷第180頁），並經證人陳鎮勳於原審及本院證述明確（見原審卷第73至81頁、本院卷第259至264頁），且有同意搜索證明書、楊梅分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、本案槍彈照片、凱虹汽車旅館監視器錄影畫面翻拍照片、現場照片、凱虹汽車旅館收據及桃園市政府警察局楊梅偵查隊臨檢紀錄表等在卷可佐（見偵字卷第27至33、39至41、45至67頁），且有如附表編號1、2所示之物扣案可證。另扣案如附表編號1、2所示之物經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定後，鑑定結果為：「一、送鑑衝鋒槍1枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣2個），認係改造衝鋒槍，由捷克CZECH SMALL ARMS廠Sa vz. 61型空包彈槍，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力」、「二、送鑑子彈47顆，認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.8mm金屬彈頭而成，採樣16顆試射，均可擊發，認具殺傷力」等情，有內政部警政署刑事警察局108年9月19日刑鑑字第1080089435號鑑定書及影像照片等存卷可稽（見偵字卷第95至100頁），此部分事實堪以認定。
(二)本院認定被告持有本案槍彈之時間係始於104年間某日，理由如下：
1.被告於108年9月5日警詢供稱：本案槍彈係其於4、5年前從網路（奇摩拍賣網）上購買，是以6萬元購買的等語（見偵字卷第23頁正反面）；於108年9月5日偵查供稱：本案槍彈是4、5年前在網路上購得，共6萬元等語（見偵字卷第87頁正反面）；於原審亦供稱：對起訴書之犯罪事實都承認等情（見原審卷第46、86頁），均供稱本案槍彈係其於遭查獲之
4、5年前以6萬元價格自網路上購買而持有等情明確。
2.被告迭自警詢、偵查及原審均供稱本案槍彈係其於遭查獲之
4、5年前以6萬元價格自網路上購買而持有等情，已如前述，參諸被告於檢察官偵查訊問其槍枝有無發射過時，明確供稱：「有試射過，曾在南寮漁港、龍潭山區試射過，蠻久以前試射的」等語（見偵字卷第88頁反面），對於其使用本案槍枝情形供陳綦詳。觀諸本院被告前案紀錄表（見本院卷第27至29頁），可知被告於本案前曾因其他案件經檢察官起訴，雖其後經法院判決無罪，惟仍足以認定被告對於檢、警偵辦刑事案件之相關程序有相當程度之瞭解，並非毫無受偵訊經驗之人，倘其所辯係在108年6月才找到本案槍彈乙節屬實，大可據實告知檢、警其係自108年6月間方持有本案槍彈，而非以上開不實辯詞置辯，況縱令其自始即為自108年6月間起方持有本案槍彈之答辯，亦不會牽扯到吳佳翰，且持有時間較短，對其顯較為有利，其卻捨此不為，反而坦認係自104年間即持有本案槍彈，甚至稱已有試射槍枝之情，本院勾稽上開被告供述及本院被告前案紀錄表等證據，認被告前於警詢、偵查及原審供稱其係自104年間持有本案槍彈之情，較符真實而可採，被告於本院改辯稱係自108年6月間持有本案槍彈云云，難認屬實，不足採信。
(三)被告及辯護人雖以前詞置辯，認為本案有陷害教唆情形云云，惟查：
1.按學理上所稱「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察或其運用的線民隱匿身分、意圖而予以設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為而言。此種司法警察機關以不正當手段入人於罪所取得之證據資料，自當予以禁止，固不具證據能力。惟若行為人原已有犯罪之意思，司法警察或其運用的線民僅係提供或利用機會加以誘捕，未逸脫正常手段，係釣魚式偵查作為，自屬合法取證，而為法所不禁（最高法院106年度台上字第1161號判決意旨參照）；又實施刑事訴訟程序之公務員，對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，藉以蒐集、取得證據資料，即俗稱「釣魚」，純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，核與對原不具犯罪故意之人，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，而實行犯罪構成要件行為，即所謂「陷害教唆」，因已逾越偵查犯罪之必要程度，有違憲法保障基本人權意旨之情形有別，要無違背法定程序取得證據可言（最高法院109年度台上字第4271號判決意旨參照）。
2.本案無法認定係因證人吳佳翰要介紹買家，被告始購入本案槍彈，故無陷害教唆可言
(1)證人吳佳翰於本院證稱：被告這件案子是陳鎮勳那時叫我假裝要跟被告買槍，警察要抓他，陳鎮勳知道被告好像有槍，他問我跟被告熟不熟，我跟被告蠻熟的，於是他問我可否用我跟被告買槍的方式、釣被告出來要抓他；當時有給被告看到現金，他才會相信真的有人要買，本院卷第165到173頁通話紀錄是我與陳鎮勳的對話紀錄，對話紀錄第4頁提到「綁東立」就是用釣魚的方式將被告釣出來，讓警察去抓，就是我跟被告聯絡說我這邊有人要買槍，等確定哪天要交易時，再跟陳鎮勳他們聯絡；因為我當時與陳鎮勳認識時，陳鎮勳跟我說，只要我配合、幫忙他，他可以幫我跟法官講情，讓我的案件刑度能不能判輕一些；109年7月15日這兩個訊息是我傳給被告的，那天傳給被告是晚上的時候，我是在那天中午收到槍砲案件判決確定的判決書，我想了很久，才決定告訴被告這件事情是如何發生的，其實被告是被我設計去的，就是被我釣魚釣出來的，就是我假裝要跟他買槍，讓他出來給警察抓，當時我與被告約好當天要交易，被告到汽車旅館之後，傳名片給我，跟我說在哪間汽車旅館，之後他用視訊打給我，用手比跟我說房號幾號，我知道房號之後馬上跟陳鎮勳說，確定他在哪間汽車旅館和房號，通知陳鎮勳去抓人等語（見本院卷第241至259頁），被告並提出其與證人吳佳翰109年9月4日之LINE對話紀錄、證人吳佳翰與陳鎮勳於109年8月27日後之通訊對話紀錄翻拍照片等為證（見本院卷第89至107、165至173頁），證人陳鎮勳於本院亦證稱：本案線報來源是吳佳翰，是吳佳翰直接提供情資給我們等情（見本院卷第260、262、263頁），堪認本案係經由證人吳佳翰向被告佯稱買槍，進而通知證人陳鎮勳情資而循線查獲被告等情無誤。
(2)本案雖係經由證人吳佳翰向被告佯稱買槍，進而通知證人陳鎮勳情資而循線查獲被告，然本案非屬陷害教唆，理由如下：
①證人陳鎮勳於本院證稱：當天我們接到電話，說有人持
槍枝過去，好像要進行買賣，就直接到龍潭凱虹汽車旅館，提早到現場外面做埋伏，那時接到電話說被告要在那邊做買賣，被告是賣方，到現場後，是調閱監視器及跟櫃臺查證被告進入休息的房間號碼，本院卷第165至173頁對話紀錄是吳佳翰與我的對話紀錄，我不知道對話紀錄第1頁吳佳翰所提到「就是你要我釣他的不是嗎？不然你會知道他在哪間汽旅」的意思是什麼，我只記得吳佳翰跟我說被告有槍要賣，只要他看到錢，槍就會馬上拿出來，可以用錢讓他看，他就會馬上賣，但吳佳翰那時跟我說被告這個人是誰，我都還不曉得，我跟被告完全不認識，是吳佳翰提供情資給我們、叫我們來抓的，才知道有被告這個人，這次是吳佳翰提供情資給我們的，他們提供情資，我們抓到會給他們檢舉獎金，本案查獲被告的情資是由吳佳翰直接提供情資等語（見本院卷第259至264頁），固可知本案係由證人吳佳翰提供情資，進而查獲被告持有本案槍彈。惟本案既係起訴被告非法持有本案槍彈，而非販賣本案槍彈，無論本案係證人吳佳翰主動提供情資給員警，抑或員警要求證人吳佳翰佯以釣魚方式釣出被告，因被告自104年間起即持有本案槍彈，被告本即具有持有本案槍彈之犯意，此非法持有本案槍彈犯意顯非因證人吳佳翰或陳鎮勳引誘而起，僅係對已涉犯非法持有本案槍彈之被告，利用「釣魚」偵查技巧破獲犯情，無礙於本案非屬陷害教唆之認定。
②證人吳佳翰雖於本院證稱：我那時不知道被告有這些東
西可以交易，我是詢問他有沒有辦法買到這些東西，他說他要問問看，可能也是要找別人買；應該是我跟被告講完之後，他才去購買，因為我要把他釣出來，我有跟他說我們怎麼做可以賺多少錢，騙他讓他把槍弄出來，我的意思是我跟被告說他才去買槍云云（見本院卷第246、250頁）。惟證人吳佳翰於本院亦證稱：我確定6月21日被告有打給我、叫我找他，我們碰面後到他家去，我有看到我所要購買的槍；我說是我跟被告說後，他才去買槍，此為我的猜想，因為我不知道被告是否有槍，因為在我跟他講之前，我有到過他家，沒有看過槍枝，他也沒說有；我不清楚被告是否原來就有在賣槍，但我們聊天常常會聊到槍枝，但我沒有看過他的槍枝實體；我截圖截到與被告視訊時的子彈畫面，時間是在我與被告說要買槍之後那段時間，但被告是買來還是如何這我不清楚等情（見本院卷第248、250、254、256頁），堪認證人吳佳翰所證本案槍彈是伊跟被告說要買槍後，被告才去買乙節，為證人吳佳翰臆測之詞，不足為有利被告認定。
3.勾稽以上，被告於遭查獲之4、5年前即以6萬元價格從網路購買本案槍彈而持有之，業經本院認定如上，可見被告本即有持有本案槍彈之犯意，被告縱係因證人吳佳翰向其說有買家要購買本案槍彈（不論是證人吳佳翰為取得檢舉獎金而向被告佯裝有買家欲購買本案槍彈，再向員警密報，抑或係員警請證人吳佳翰向被告佯稱有買家欲購買本案槍彈），而遭查獲本案槍彈，均無礙於被告本即持有本案槍彈之犯意，本案無陷害教唆可言，被告及辯護人上開所辯自無足採。
(四)綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、法律適用
一、新舊法比較按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7條、第8條業於109年6月10日修正公布，並自同年月12日起生效施行，茲就與本案有關部分敘述如下：
(一)修正前槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款規定：「本條例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：一、槍砲：指火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，修正後規定為：「本條例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：一、槍砲：指制式或非制式之火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」。
(二)修正前槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項、第4項分別規定：「未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項、第4項分別規定為：「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」。
(三)修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項分別規定：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項分別規定為：「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」。
(四)觀諸槍砲彈藥刀械管制條例第4條修正理由載稱：「一、第1項第1款修正如下：……(四)鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；另因非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第7條或第8條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7條較重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因，爰為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要。(五)綜上，為使違法槍砲之管制作為更臻嚴密，並遏阻非制式槍砲氾濫情形，以確保人民之生命、身體、自由及財產安全，爰修正第1項第1款之槍砲定義，使特定類型槍砲之管制範圍明確及於所有具殺傷力之制式及非制式槍砲，且有違法製造等行為，不論標的為制式或非制式槍砲，皆應依特定類型管制槍砲之處罰規定進行追訴」等語，並為配合修正條文第4條第1項第1款修正槍砲定義，於第7條第1項、第8條第1項增列「制式或非制式」之文字，且為統一「槍砲」之用詞，爰於第8條第4項酌作文字修正。
(五)準此，此次槍砲彈藥刀械管制條例修正後，該條例第4條、第7條、第8條均增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬該條例第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依該條例第7條規定處罰。是「未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造（非制式）手槍」犯行，經比較新舊法後，修正後應依槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項規定處罰，刑罰較修正前規定（即槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項）為重，修正後規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定論處。
二、按未經許可持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院96年度台上字第6417號判決意旨參照）。核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪（原審雖未及就前開槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7條、第8條等規定為新舊法比較，然被告應適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪之結果並無二致）、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項非法持有子彈罪。被告未經許可持有本案子彈共47顆，屬同一種類，僅論以一非法持有子彈罪。
三、又關於販賣罪，必須被告原即有販賣故意，且已著手於販賣行為之實行，方得分別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之真意，為協助警察辦案、非法奪取買賣標的物或為其他目的而佯稱購買，事實上不能真正完成買賣，若無證據證明被告本即有販賣故意，自不得論以販賣罪。查本案係由證人吳佳翰向被告佯稱買槍，進而通知證人陳鎮勳情資而循線查獲被告，業經本院認定如上，本案既無證據可證被告在無購買本案槍彈真意之證人吳佳翰與其聯繫前本即有販賣本案槍彈之故意，自難以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項及第12條第5項、第1項等規定相繩，附此敘明。
四、被告自104年間某日取得本案槍彈時起至為警查獲時止之持有本案槍彈行為，具有行為繼續之性質，為繼續犯，應僅各論以單純一罪。
五、被告以一持有行為，同時非法持有上開具殺傷力之本案槍彈，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。
六、本案無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定適用
(一)按「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑」，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段定有明文。故犯該條例之罪者，雖已於偵查或審判中自白本身之犯行，但若未因而查獲該槍砲、彈藥、刀械之全部來源及去向，或因而防止重大危害治安事件之發生者，即與上開規定應減輕或免除其刑之要件不合（最高法院102年度台上字第2696號判決意旨參照）；亦即倘該槍砲、彈藥、刀械已經移轉持有，而兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定。但其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有該條項之適用（最高法院95年度台上字第5130號判決意旨參照）。
(二)經查，被告前雖曾於警詢、偵查及原審自白本案犯行，然並未提供具體情資供檢、警進一步追查本案槍彈來源，本案並未因被告之自白及供述而查獲相關涉案者，當無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項所規定「因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生」可言，自無從依該條項規定減輕或免除其刑。
七、本案無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定適用
(一)按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。按槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用（最高法院91年度台上字第615號判決意旨參照）。又所謂自首係指於偵查機關發覺犯罪前，自行向偵查機關申告自己犯罪，並接受裁判者而言。再刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。
(二)查證人陳鎮勳於原審證稱：當天臨時接獲線報稱有槍械交易，已知賣方是被告，警方始會前往凱虹汽車旅館埋伏，埋伏一段時間都沒看到有人進出，就到櫃臺請業者調閱影像，從影像看到被告開了000號房，業者說被告又打電話開000號房，且被告揹了1個包包去000號房，離開時未見該包包，故請業者協助臨檢。警方進入000號房時，直接向被告表示得到情資說槍械在這邊，也表明警方有調閱影像，詢問被告是否同意搜索，被告有同意，帶警方到000號房，警方就是要找在影像上看到的袋子，先從櫃子、天花板、浴室開始找，警方也有直接詢問被告其揹的包包，但被告都沒有講東西放在哪裡，後來看床鋪時才找到等語明確（見原審卷第74至81頁），足認於查獲本案槍彈前，員警已因具體情資及調閱旅館監視器影像而得悉被告涉嫌持有本案槍彈，且被告亦未於員警搜索時，主動告知本案槍彈所在，尚難認定被告有自首情事，與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段自首之要件不符，無該條項規定減輕或免除其刑之適用。
八、本案無刑法第59條適用
(一)按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。蓋此旨在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想。
(二)本院審酌槍枝、子彈均對公眾具有高度之危險性，被告非法持有本案槍彈之手段、情節顯已對社會治安存有相當隱憂，而我國嚴禁非法持有槍枝及子彈，並就非法持有槍枝定以重刑，此為一般普遍大眾所週知，參諸被告所持有之槍枝為改造衝鋒槍，子彈數目亦非微，以被告本案犯行對社會風氣及治安之危害程度，無情輕法重之情形，客觀上殊難認有何特殊原因或堅強事由，足以引起一般人同情而有情堪憫恕或特別可原諒之處，自不符刑法第59條規定，辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，自不可採。
肆、駁回上訴之理由
一、原審審理後，認被告犯罪事證明確，適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第55條前段、第42條第3項前段、第38條第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告持有具殺傷力之槍枝、子彈，對他人身體、生命安全構成嚴重威脅，危害社會治安甚鉅，本不宜寬貸；惟念被告於偵、審中均坦認持有本案槍彈之犯後態度，兼衡被告所持有槍枝為改造衝鋒槍，非制式子彈數量為47顆，持有期間不短，幸未再滋生其他犯罪實害，暨被告犯罪動機、手段、素行等一切情狀，量處被告有期徒刑4年10月，併科罰金20萬元，並就併科罰金部分，諭知罰金如易服勞役，以1,000元折算1日之易服勞役折算標準，且說明：(1)扣案如附表編號1所示槍枝、如附表編號2所示鑑驗剩餘之非制式子彈共31顆，鑑驗結果如附表「鑑驗結果」欄所示，均有殺傷力，前揭物品均屬違禁物，均應依刑法第38條第1項規定沒收。至鑑定過程中試射之子彈（詳見附表編號2「鑑驗結果」欄），雖原屬具殺傷力之子彈，然因已擊發而僅餘不具殺傷力之彈殼，非屬違禁物，無宣告沒收之必要；(2)辯護意旨另請求諭知緩刑，然諭知緩刑之前提為「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告」，被告所受刑度不符合上開要件，不得宣告緩刑。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦無不當，所為沒收諭知於法有據，原判決應予維持（原審雖未及就前開槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7條、第8條等規定為新舊法比較，然被告應適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪之結果並無不同，自無撤銷必要）。
二、被告上訴無理由
(一)被告持有本案槍彈於先，其本即具持有本案槍彈之犯意，則被告縱令因證人吳佳翰向其說有買家要買本案槍彈，而遭查獲本案槍彈，無礙於被告本即具有持有本案槍彈之犯意，於本案自無成立所謂陷害教唆之餘地，業經本院詳論如前，是被告辯稱本案應係陷害教唆，其無罪云云，自無足採。
(二)次按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。查原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，並未失之過重，尚屬妥適，業如前述。是被告以原審量刑過重，請求本院從輕量刑云云為由提起上訴，亦無可採。
(三)綜上，被告執前開各詞所提上訴，均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王文咨提起公訴，檢察官蕭方舟到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 1 月 6 日
刑事第十八庭 審判長法 官 何俏美
法 官 葉乃瑋法 官 黃紹紘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱倩儀中 華 民 國 110 年 1 月 8 日附表編號 品項及數量 鑑驗結果 沒收 1 改造衝鋒槍1支（槍枝管制編號0000000000，含彈匣2個） 認係改造衝鋒槍，由捷克CZECH SMALL ARMS廠Sa vz. 61型空包彈槍，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 應沒收 2 非制式子彈47顆（已試射16顆） 認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.8mm金屬彈頭而成，採樣16顆試射，均可擊發，認具殺傷力。 應沒收驗餘非制式子彈31顆附錄本案論罪科刑法條全文修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。