臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第4532號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 詹盛烘
（現另案於法務部○○○○○○○○○○○執行中）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院109年度審訴字第714號、第1650號，中華民國109年10月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵字第6125號、109年度毒偵字第2810號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於施用第一級、第二級毒品之犯意，㈠於民國108年7月24日晚間8時許為警採尿起回溯26、120小時內某時，在臺灣地區不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1次；㈡於109年4月22日下午3時許，在其位於桃園市○鎮區○○路0段000巷0弄00○0號之住處房間內，以將海洛因及甲基安非他命置入玻璃球燒烤吸食其煙霧方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項及同條第2項施用第一級毒品、施用第二級毒品罪嫌。
二、按起訴之程式違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。而施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條設有處罰規定。故施用第一、二級毒品者，本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年度台上大字第3826號裁定可參）。
三、查被告前於88年間，因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以88年度毒聲字第1624號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院以89年度毒聲字第193號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年7月14日經同法院以89年度毒聲字第830號裁定停止戒治釋放出所，所餘期間付保護管束，嗣因經同法院以89年度毒聲字第1374號裁定撤銷原處分，再令其入戒治處所，續予執行剩餘之強制戒治期間，而於90年7月13日執行完畢釋放出所，並經臺灣雲林地方檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第104號為不起訴處分確定。復於91年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方檢察署檢察官以91年度毒偵字第631號聲請強制戒治並聲請簡易判決處刑，戒治部分經臺灣桃園地方法院以91年度毒聲字第663號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經同法院以91年度毒聲字第3079號裁定停止戒治，於91年11月20日釋放出所，所餘期間付保護管束，餘92年3月1日保護管束期滿執行完畢，其後迄今未再有其他法院裁定命觀察、勒戒、強制戒治或附命戒癮治療之緩起訴處分等情，有本院被告前案紀錄表及在監在押全國紀錄表可佐。因此，被告於108年7月24日、109年4月22日再犯本案施用第一級、第二級毒品之犯行，顯距其最近1次因施用毒品，而經法院命入戒治處所施以強制戒治執行完畢，已逾3年，依前述規定及說明，本案即應再予觀察、勒戒或強制戒治，或經由檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分。
四、駁回上訴之理由：㈠原審同此認定，以被告前因施用毒品案件，經強制戒治執行
完畢，3年後再犯本件施用毒品犯行（原審漏載第二次強制戒治紀錄，惟無關宏旨，僅予補充），與修正後同條例第23條第2項「3年後再犯」之規定相符，依同條例第35條之1第2款前段規定，應適用修正後之規定，而認檢察官於本件之起訴程序違背規定，應不經言詞辯論，為公訴不受理之判決，核無不合。㈡檢察官上訴意旨略以：依109年7月15日施行之新修正毒品危
害防制條例第20條第3項規定，僅將「5年後再犯」修正為「3年後再犯」，則本件被告所犯施用第一、二級毒品罪，是否應予起訴抑或聲請保安處分，應以過往實務就「5年後再犯」之解釋與說明適用，亦即僅需最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後，3年內再犯施用第一、二級毒品案件經法院判處罪刑確定者，其後再有同此施用案件，縱距最後一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢已逾3年，仍不適用聲請觀察、勒戒、強制戒治或附命戒癮治療之緩起訴處分規定，而應逕予提起公訴；另依修正後同條例第35條之1立法理由，縱任本案起訴程序違背規定，亦應逕為觀察勒戒裁定，原審逕以檢察官起訴不合法定程式，為不受理判決，應有違誤等語。
㈢然查：
⒈揆諸前開最高法院109年度台上大字第3826號裁定意旨，所
謂「3年後再犯」，要與過往實務上就「5年後再犯」之說明與適用不同，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。是檢察官執過往實務見解，解釋修正後之現行法令，指摘原審，難認有理。
⒉再者，本次修正後之毒品危害防制條例第35條之1第2款固
然規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」，本款之立法並說明：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定」等語，似欲透過立法說明由法院逕依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請。然此立法說明業已逾越毒品條例第35條之1第2款後段之明文範疇，違反法律保留原則，且基於尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會，本於合憲性之解釋原則，自應由檢察官視個案情形為適當之裁量權行使，當不能僅「為求程序之經濟」即可便宜行事，此除紊亂法院與檢察官之體制、權責之外，亦剝奪審判中被告於本次修正後接受適當處遇之機會，不無差別待遇而有違憲法平等原則之虞。故上揭立法說明一律要求法院應依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，法無明文外，且有違憲法平等原則之虞，自不能作為適用本款之適法指引。
⒊承前所述，本次毒品條例修正施行前，檢察官已起訴繫屬
於法院之施用毒品案件，依毒品條例第35條之1第2款前段規定，應逕依修正後規定處理。倘符合上揭「3年後再犯」之情形者，依本次修正後之毒品條例第20條第3項、現行第24條等規定，即應由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟治療處遇程序，視個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會，自不得追訴處罰；而因有上開法律規定與實務見解改變之情事變更事由，檢察官前所為之起訴程序即屬違背規定，法院自應諭知不受理之判決（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。
㈣綜上所述，原審依刑事訴訟法第303條第1款、第307條規定逕為公訴不受理之判決，核無違誤。檢察官上訴執陳前詞指摘原判決諭知公訴不受理有適用法律之違誤，為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。本案經檢察官李承陶、吳宗憲提起公訴，檢察官周芝君提起上訴。
中 華 民 國 109 年 12 月 18 日
刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 黃惠敏法 官 黃玉婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 傅國軒中 華 民 國 109 年 12 月 21 日