臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第4629號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 李史曄上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院109年度審訴字第54號，中華民國109年10月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵字第4228號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：李史曄基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108年7月12日晚間12時許，在桃園市○○區○○街000巷00號風閣時尚精品旅館內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內燒烤，吸食其產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；另於108年7月14日下午1時30分許為警採尿往前回溯26小時內某日，在臺灣地區某不詳地點，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於108年7月13日晚間11時50分許，另案為警在桃園市○○區○○路000號2樓緝獲，經其同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡及安非他命類陽性反應，查悉上情。因認李史曄涉犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪嫌等語。
二、原判決意旨略以：被告李史曄本案施用毒品之時間距前次強制戒治執行完畢日(即88年11月26日)逾3年，與修正後之毒品危害防制條例第20條第3款規定相符，而檢察官未及審酌有無對被告附命完成戒癮治療之緩起訴處分之可能，逕予起訴，其訴訟條件已有欠缺，且對被告權益影響重大，法院自不宜逕依職權為觀察、勒戒裁定，爰不經言詞辯論，為不受理之判決等語。
三、檢察官上訴意旨略以：被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於88年4月9日停止戒治出所，所餘戒治期間付保護管束，於88年11月26日保護管束期滿未經撤銷停止戒治視為執行完畢，經本院以87年度上易字第4762號判決判處免刑確定；復於前揭強制戒治執行完畢釋放後「3年內」之91年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以92年度訴字第75號判決判處罪刑確定；嗣後又自101年起至109年期間多次因施用毒品案件經法院判刑，不論依修正前、修正後規定或立法理由說明，應認其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治已無法收其實效，難認被告有戒除毒癮之可能，且被告其後再犯施用毒品案件，非屬觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後「始再」有施用第一、二級毒品行為之範疇，而應依法訴追，原審逕認本件起訴程序違背規定而為不受理判決，有所違誤，請予撤銷改判等語。
四、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。上述規定，依同法第364條規定，於第二審審判程序亦有準用。刑事訴訟法第303條第1款規定所稱「案件有起訴之程序違背規定之情形者」，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言，而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上固以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決者，亦屬「起訴之程序違背規定」。次按，施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條設有處罰規定。故施用第一、二級毒品者，本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同法第20、24條等規定，係採「觀察、勒戒或強制戒治」與「附命完成戒癮治療緩起訴處分」等雙軌治療模式。而本次於109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例第20條第3項及第23條第2項，雖僅將原條文之再犯期間由「5年」改為「3年」，惟鑑於將施用毒品者監禁於監獄內，僅能短期間防止其接觸毒品，因慣用毒品產生之「心癮」根本無法根除，並慮及毒品危害防制條例施行多年累積之戒毒經驗及實效，暨逐步擴充之醫療、戒癮機構、專業人力、社區支援系統等資源，尤以本次毒品危害防制條例第24條修正，擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴處分之範圍，使其能視個案具體情形給予適當多元社區處遇。是本次修正後對於施用毒品者之思維，自應與時俱進，擺脫以往側重於「犯人」身分之處罰，著重其為「病患」之特質，並以「治療」疾病為出發點，重新評價前揭所謂「3年後再犯」之意義。因此，上述所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，應由檢察官循上開雙軌治療模式，為合義務之裁量處置（最高法院109年度台上大字第3826號裁定、109年度台上字第3826號刑事判決意旨參照）。
五、經查：㈠被告前因施用毒品案件，經本院以87年度上易字第4762號裁
定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用之傾向，再於87年11月25日經本院裁定令入強制戒治處所施以強制戒治，嗣於88年4月9日停止戒治出所，所餘戒治期間付保護管束，於88年11月26日保護管束期滿未經撤銷停止戒治，視為執行完畢，並經本院以87年度上易字第4762號判決判處免刑確定；其後被告又因多次違犯施用毒品案件，並經判刑確定而執行等情，有本院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第41至79頁）。
是被告最近一次「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢之時間乃係「88年11月26日」，此部分事實，堪以認定。
㈡本案被告被訴施用第一級毒品之時間為「108年7月14日下午1
時30分許為警採尿往前回溯26小時內某日」、施用第二級毒品之時間為「108年7月12日晚間12時許」，距被告最近1次「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢之日，已逾3年，核屬毒品危害防制條例第20條第3項所規定之「3年後再犯」，不因其間是否另犯施用毒品案件經起訴、判刑或執行而受影響。揆諸前開說明，於本次毒品危害防制條例修法後，已賦予檢察官視個案不同而為觀察、勒戒或附條件緩起訴(附命完成戒癮治療或毋庸戒癮治療之條件)之多元處遇，又經本院綜合審酌本件被告施用毒品之情形、品德、素行、家庭等生活狀況，為整體判斷後，認逕予裁定觀察、勒戒，對被告顯屬不利、有失公平，自應由檢察官重啟處遇程序，針對本件個案再行具體審酌，聲請法院裁定觀察、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，抑或為其他適法處理，尚不得對被告追訴處罰，而本案係於109年1月6日繫屬原審法院，有蓋有原審法院收狀戳之臺灣桃園地方檢察署109年1月6日桃檢東翔108毒偵5190字第1099000778號函在卷可查，依據前揭說明，檢察官所為之起訴，因上開法律規定與實務見解改變之情事變更事由，其程序即屬違背規定，且無從補正，依刑事訴訟法第303條第1款規定，自應諭知不受理判決。㈢綜上所述，原審法院以檢察官本件起訴之程序違背規定，不
經言詞辯論，諭知不受理判決，核無不當或違誤之處。檢察官提起上訴，以前開情詞指摘原判決不當，為無理由，爰不經言詞辯論，逕予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 3 月 23 日
刑事第十一庭 審判長法 官 周煙平
法 官 陳俞伶法 官 連育群以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖紫喬中 華 民 國 110 年 3 月 23 日