臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第4090號上 訴 人即 被 告 林治潁義務辯護人 黃紘勝律師上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第927號，中華民國109年9月21日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第22472號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
林治潁犯殺人未遂罪，處有期徒刑陸年。又犯準強盜罪而有刑法第三百二十條第一項第一款情形，處有期徒刑柒年，扣案之長形尖刀壹把，沒收。應執行有期徒刑拾年。
犯罪事實
一、林治潁於民國108 年7 月30日凌晨3 時許，騎乘自行車行經桃園市○○區○○路000 巷00號時，見前址房屋前由該屋住戶戴敏所停放之機車上，留有戴敏所遺忘取下內含前址房屋大門鑰匙之鑰匙一串，竟意圖為自己不法所有而基於侵入住宅竊盜之犯意，先徒手竊取該串鑰匙，再持該串鑰匙打開前址房屋1 樓大門進而侵入屋內，嗣並於該屋1 樓廚房竊得長形尖刀1 把後，再徒步至該屋2 樓查看，適有戴敏之母戴葉秀芳於2 樓其中1 間房間內躺臥熟睡，詎林治潁於見戴葉秀芳於房內熟睡之際，明知人體頭部甚為脆弱，倘持續以拳頭揮擊，極可能導致身體重要部位受創而造成死亡之結果，且明知人體頭部、頸部內均有維繫生命之重要臟器、動脈血管，而為身體重要部位，如持刀械朝人體此等部位揮砍，可能導致體內臟器受損或動脈血管破裂而失血過多致生死亡之結果，竟另基於殺人之犯意，先揮拳猛搥戴葉秀芳之頭部，再持其所竊得之前開長形尖刀朝戴葉秀芳之頭部、頸部及身體其他部位砍殺，致戴葉秀芳因此受有低血容性休克、顱骨骨折合併氣腦、上額1 公分、左額2.5 公分、左頭4 公分、左耳後6 公分、左耳3 公分、左臉2 分公、右頸6 公分、左掌
2 公分及左手背1 公分之全身多處切割傷等傷害，而戴葉秀芳於突遭林治潁以前開方式攻擊砍殺之際，即於因痛驚醒而呼叫其女戴敏之名以為求救，惟林治潁見戴葉秀芳出聲呼救，竟再以戴葉秀芳房內枕頭摀其臉部，戴葉秀芳即因遭前揭砍殺攻擊及枕頭摀臉，致昏厥而失去意識，適在該屋3 樓房間內之戴敏於聽聞戴葉秀芳之呼叫聲後旋即下樓欲至戴葉秀芳房內查看，戴敏見戴葉秀芳房內有不明人士（即林治潁）在內並抵門不讓其進門查看之際，旋大聲呼喊其弟戴世崗之名以為求援，戴敏於後並下樓奔至1 樓對外求援。而斯時同在該屋2 樓另一房間睡覺之戴世崗於聽聞戴敏之呼喊後，旋奔出房間查看，此時林治潁因自身形跡業已暴露，亦旋持前開尖刀自戴葉秀芳房內奔下樓離開該屋，並於該屋大門前欲騎乘自行車逃逸之際，遭在後追趕之戴世崗將其推倒在地，戴世崗並以身體壓制林治潁阻止其離去；詎林治潁為防護贓物及脫免逮捕，以持前開尖刀攻擊及與之扭打之方式當場施強暴於戴世崗，使其難以抗拒，並致戴世崗因此受有手腳局部擦挫傷、左腹部表淺層割傷等傷害，後因戴敏報警處理並持拖把揮擊林治潁，嗣經獲報員警到場方與戴世崗共同壓制逮捕林治潁，再將陷入昏迷之戴葉秀芳送醫急救，戴葉秀芳方倖免於難，並當場自林治潁身上扣得前開屬戴敏所有之鑰匙1 串及尖刀1 把。
二、案經載敏、戴世崗、戴葉秀芳訴由桃園市政府警察局中壢分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴 訟
法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引被告以外之人於審判外之其餘供述證據，因檢察官、被告及辯護人迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據之程序，揆諸前開規定，本院認該等證據具有證據能力。
㈡另本判決所援引之非供述證據，因檢察官、被告及辯護人未
爭執證據能力，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠訊據被告就犯罪事實於本院審理中稱無任何答辯（本院卷第9
8頁），或保持緘默（本院卷第130-136頁、第162-163頁）。其前於警詢中均保持緘默，於偵訊中辯稱：我覺得我被誣賴，我當天剛好經過那邊就被一名男子在路上壓住我身體並打我的頭，我並無進入該屋，他們（指告訴人等）可能在說謊，我不知道鑰匙也不知道菜刀，我並無傷害戴世崗，亦無砍傷戴葉秀芳云云，後於移審接受原審訊問及準備程序中均保持緘默，復於原審審理中辯稱：我不知道起訴書所載犯罪事實，我進入別人家並無目的，是因喝醉酒而拿刀攻擊人云云。經查，告訴人戴葉秀芳於108 年7 月3 0日凌晨3 時許，在其位於桃園市○○區○○路000 巷00號住處之2 樓房間熟睡之際，突遭侵入前址房屋之他人先揮拳猛搥其頭部，再持尖刀朝其頭部、頸部及身體其他部位砍殺，戴葉秀芳因此受有低血容性休克、顱骨骨折合併氣腦、上額1 公分、左額2.5公分、左頭4 公分、左耳後6公分、左耳3 公分、左臉2 分公、右頸6 公分、左掌2 公分及左手背1 公分之全身多處切割傷等傷害，而戴葉秀芳於突遭他人以前開方式攻擊砍殺之際，其因痛驚醒而呼叫其女戴敏之名以為求救，惟該名攻擊者見其出聲呼救，竟再持戴葉秀芳房內枕頭摀其臉部，致戴葉秀芳因遭前揭砍殺攻擊及枕頭摀臉而昏厥失去意識，適在前址房屋3 樓房間內之告訴人戴敏於聽聞戴葉秀芳之呼叫聲後，旋即下樓欲至戴葉秀芳房內查看，戴敏見戴葉秀芳房內有不明侵入者在內並抵門不讓其進門查看之際，旋大聲呼喊其弟即告訴人戴世崗之名以為求援，戴敏於後並下樓奔至1樓以欲對外求援，而斯時同在該屋2 樓另一房間睡覺之戴世崗於聽聞戴敏呼喊後，旋奔出房間查看，此時該名侵入者即自戴葉秀芳房內奔下樓離開該屋，並於該屋大門前欲騎乘自行車逃逸之際，遭在後追趕不明侵入者之戴世崗將其自自行車上推倒在地，再經戴世崗續以身體對之進行壓制；惟該名侵入者嗣旋持刀揮砍戴世崗並與之扭打，戴世崗因此受有手腳局部擦挫傷、左腹部表淺層割傷等傷害，後經戴敏報警處理並持拖把揮擊該名侵入者藉以阻止該侵入者對戴世崗續為攻擊，復經獲報到場之員警與戴世崗共同壓制逮捕該名侵入者，且戴葉秀芳亦經送醫急救而倖免未生死亡結果等情，業為被告及其辯護人於本院審理中所不爭執，核與證人即告訴人戴葉秀芳前於警詢及偵訊中，就其確於上開時、地，遭侵入前址房屋者以如事實欄所述方式毆打攻擊，致其受有如事實欄所述之傷害結果，且其於遭攻擊之際有向戴敏呼救求援等情所為之證述（偵字第125 至127 頁、第237 頁反面、第
239 頁反面）、證人即告訴人戴敏於警詢及偵訊中，就其於上開時、地聽聞有人慘叫聲而至其母戴葉秀芳位於前址房屋
2 樓房間查看進而發現有不明男子在該房間內並抵住房門不讓其進入後，其即大喊其弟戴世崗並奔至1 樓門外求救，嗣見戴世崗自屋內追出門外而與該名侵入者扭打之際，其即報警並持拖把揮打該侵入者以欲迫使該人放下所持尖刀，後經警到場後，其即將倒臥血泊之戴葉秀芳送醫等情所為之證述（偵字卷第43頁至45頁、第237 頁反面至239 頁），以及證人即告訴人戴世崗於警詢及偵訊中，就其於上開時、地在2樓房間睡覺之際，因聽聞其姊喊叫而奔至1 樓時，見有非屬家人之不明侵入者自其住處大門跑出欲牽車之際，其即衝出將該侵入者推倒並以身體將之壓制，惟該侵入者嗣即持刀刺其身體，其因此有遭砍傷，嗣戴敏有前來協助並拿東西打該侵入者等情所為之證述（偵字卷第33、239 頁），情節大致相符，並有告訴人戴葉秀芳之衛生福利部桃園醫院108 年7月30日診斷證明書1 份、刑案現場照片18張、監視錄影翻拍照片4 張、警方於當日在前址房屋前所攝得之倒地自行車及斷裂拖把照片共4 張、告訴人戴葉秀芳之受傷照片8 張、告訴人戴世崗之受傷照片12張在卷可稽（偵字卷第29頁、第61至69頁、第129 頁及其反面、第160 頁反面至161 頁、第21
3 至217 頁、第217 頁反面至223 頁）。是此部分事實，洵堪認定。
㈡且被告當日遭警扣得內含告訴人等上址住處大門鑰匙之鑰匙1
串，係告訴人戴敏遺留在機車上所忘記帶走之物，被告應係持該串鑰匙開門進屋等情，亦經證人戴敏於警詢中證述明確（偵字卷第45頁）；又告訴人上址住處之1 樓大門、1 樓後門及4 樓樓頂鐵門，外觀均完整而未發現有明顯工具破壞之情，亦有現場照片9 張在卷可證（偵字卷第171 頁及其反面、第17 9頁及其反面、第199 頁反面至201 頁）。是依證人戴敏前揭證述佐以該屋大門並無遭外力破壞開啟之客觀情事，實已堪認被告當日係以先竊取戴敏置於機車上之鑰匙1串後，再持該鑰匙開啟告訴人等上址住處大門之方式侵入屋內。而被告持以砍殺告訴人戴葉秀芳之上開扣案尖刀，原係置於告訴人等上址住處廚房而屬告訴人等所有，業經證人戴世崗於警詢及偵訊中證述甚明（偵字卷第33、239 頁）；基此復足認，上開扣案尖刀係被告當日於竊取上開鑰匙侵入告訴人等上址住處後，再接續自告訴人等住處廚房內所竊得此節，亦堪認定。而前開鑰匙與尖刀既均非屬被告所有之物，則被告於先後竊取該等物品之際，其主觀上自具為己不法所有之竊盜犯意甚明，則被告確有為如事實欄所述之侵入住宅竊盜犯行，亦堪認無疑。是被告於本院審理中稱沒有偷竊等語，不足採信。
㈢告訴人戴葉秀芳確於上開時、地，於房內熟睡之際，遭侵入
該屋之人先揮拳猛搥其頭部，再持尖刀朝其頭部、頸部及身體其他部位砍殺，致戴葉秀芳因此受有低血容性休克、顱骨骨折合併氣腦、上額1 公分、左額2.5 公分、左頭4 公分、左耳後6 公分、左耳3 公分、左臉2 分公、右頸6 公分、左掌2 公分及左手背1 公分之全身多處切割傷等傷害，又戴葉秀芳於突遭他人攻擊砍殺之際，即因痛驚醒而呼叫戴敏以為求救，惟其於出聲呼救之際，又遭該名攻擊者以房內枕頭摀其臉部，其即因遭砍殺攻擊及枕頭摀臉致昏厥失去意識等情，業經本院認定如上；且證人戴敏前於警詢證稱：當日其見陌生男子於戴葉秀芳房內抵住房門不讓其進入，其即大喊其弟戴世崗，嗣待該不明男子自其母房間衝出往1 樓大門逃出之際，戴世崗即自2 樓衝至1樓追出門外，進而與該男子扭打等語明確（偵字卷第43頁）；又戴世崗斯時追至門外進而與之扭打之人，確係被告此情，亦經本院認定如上，再觀諸證人戴敏與戴世崗前於警詢或偵訊時所為證述，其等均未提及當日有二人以上之不明人士侵入戴葉秀芳房間，則綜前各節，非但可認當日侵入戴葉秀芳房間者僅有一人，且該名侵入戴葉秀芳房內嗣因自身形跡遭戴敏發現進而自該房間衝出
1 樓大門奔逃之人，除被告外，當無其他，亦堪認無疑。至被告於偵查及原審中否認其對戴葉秀芳有為攻擊砍殺之舉，然當日侵入戴葉秀芳房內者確係被告，既經本院認定如上，又警方自被告於上開時、地傷害戴世崗所持之同一把上開扣案長形尖刀之握把處，以棉棒所採集之血跡，以及警方以棉棒自被告左手指甲所萃取之DNA ，經送請內政部警政署刑事警察局以DNA-STR 鑑定法為鑑定之結果，該尖刀握把處及被告之左手指甲均經檢出混有被告與戴葉秀芳之DNA ，有上開鑑定書1 份在卷可證（原審卷一第105 至108頁）。參以戴葉秀芳就其當日遭不明侵入者毆打、持刀砍殺所為之證述，既與其當日送醫急救而經醫院開立之上開診斷證明書上所載之傷勢及受傷部位核屬一致，復有當日員警獲報到場逮捕被告後，再至戴葉秀芳房間內所攝得房內血跡斑斑之現場照片
9 張附卷可佐（偵字卷第188 至193 頁），是依戴葉秀芳前開證述、DNA 鑑定結果及現場照片，實已足認當日於上開時、地，以如事實欄所述方式毆打、砍殺戴葉秀芳之人，確係被告無疑。而扣案上開長形尖刀係極尖銳之刀械，而人之頭部、臉部及頸部既為維繫人體生命循環及對外感官接觸重要至極之腦部、眼睛及各動脈之所在，倘該等人體部位遭受質地堅硬且尖銳之利器砍擊，客觀上自已具足生死亡結果之高度可能，乃眾所皆知之事，被告對此自無諉為不知之理，則被告於戴葉秀芳在房內臥床熟睡而不知其侵入房間之際，猶持上開銳利兇器之長形尖刀，針對戴葉秀芳之頭部及頸部猛力砍擊、切割，致戴葉秀芳除受有事實欄所述之多處切割傷外，更致戴葉秀芳之顱骨骨折合併氣腦，基此堪認被告下手力道實屬猛烈而具殺人犯意，至為灼然。㈣另查證人戴世崗前於警詢中，業就其於上開時、地，見被告
自其上址住處跑出後即衝出追上與之扭打，期間並遭被告持刀劃傷腹部等情，證述明確（偵字卷第33、39頁）；另警方於同日3 時20分許獲報到場而與戴世崗所共同合力壓制逮捕者確係被告，且經警當場扣得長形尖刀1 把及鑰匙1 串等情，亦有業經被告各於受執行人欄、持有人欄簽名按捺指印之桃園市政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1 份（偵字卷第47至55頁）、攝有被告遭警當場逮捕上銬壓制在地之現場照片1 張及扣案尖刀照片3 張暨扣案鑰匙照片1 張（見偵字卷第63頁反面上方照片、第67頁反面至69頁）在卷可稽；再者，警方當日自上開扣案上開長形尖刀握把處及現場斷裂拖把上以棉棒所各採集之血跡，經送請內政部警政署刑事警察局以DNA-STR 鑑定法為鑑定之結果，經檢出均與被告之DNA 型別相符，有該署108 年10月31日刑生字第1080077866號鑑定書1份附卷可證（原審卷一第105 至108頁）。上開扣案尖刀握把既檢出被告之DNA ，且被告當日對告訴人戴世崗確有為上揭傷害之舉，亦經證人戴世崗證述如上，另證人戴敏與戴世崗前於警詢中，亦均就其等於本案發生前均與被告互不相識，更無仇恨糾紛等情，證述一致（偵字卷第35、45頁）；佐以證人戴敏證稱當日為制止不明侵入者於上址住處1 樓門外對戴世崗續為攻擊行為時，所持以揮打該名侵入者之拖把上，亦確檢出被告之DNA 此一客觀事證，且證人戴敏、戴世崗與被告素昧平生互不相識，均無虛稱被告有對戴世崗為持刀傷害行為此等不實證述之動機與必要。是綜上所述，除可認證人戴世崗與戴敏上開各為之不利被告證述確均屬可信，更堪認被告於上開時、地確係基於傷害犯意而對戴世崗為如事實欄所述之傷害行為。
㈤按刑法第329 條之準強盜罪，祇須行為人主觀上本乎防護贓
物、脫免逮捕或湮滅罪證之目的而當場施以強暴、脅迫行為，即足充之。又所謂「難以抗拒」，祇須行為人所實施之強暴、脅迫行為，客觀上足以壓抑或排除其為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證所遭致之外力干涉或障礙，或足使被害人當下發生畏怖而抑制其抗拒作用為已足，並非以被害人完全喪失抗拒能力為必要，至於施用之強暴、脅迫手段，客觀上是否足以壓抑被害人之意思自由，應依一般人在同一情況下，其意思自由是否因此受壓制為斷，不以被害人之主觀意思為準（最高法院110年台上字第1436號判決可資參照）。本件查扣在案之尖刀1把，係極尖銳之刀械，若持之對人體加以砍擊，客觀上足以造成傷、亡結果，乃眾所皆知之事，被告為戴敏、戴世崗發覺之後，仍持之逃跑，顯係防護贓物及供行竊避免被抓時使用。而被告於上開時、地，在自身形跡遭告訴人戴敏發現進而呼救之際，自告訴人戴葉秀芳房內衝出告訴人上址住處1 樓以欲脫逃，嗣並於遭告訴人戴世崗追及壓制之際，對告訴人戴世崗為如事實欄所述之持刀傷害之舉各節，業經認定如上。被告欲脫免告訴人戴世崗追及、壓制，並有對告訴人戴世崗為持刀傷害行為，且依戴世崗於偵查中證稱：那天凌晨3時許，我聽到我姐大叫，我打開房門看到不是我們家的人，我就隨手拿著手機衝下樓，我家大門開著，我就往外衝，那個人回頭看到我，就牽著車，一出門往左騎，我先把他推倒，他跌下來，我就全身壓制他，我就看到他身體扭過來就拿刀往我身上刺，我才發現他有刀子，我嚇一跳，就趕快抓住他的手，另一隻手扣住他的脖子，被告有一直用台語說「放喔」，我快壓不住，警察也還沒來，我趕快叫我姐來幫忙，拿東西打他防止被告再攻擊我們等語（偵卷第239頁），從而依證人即告訴人戴世崗所證述內容觀之，戴世崗壓制被告之時，尚未發現被告當時手持尖刀1把，直至被告手持尖刀刺傷戴世崗斯時戴世崗始發現被告手持尖刀，並也因此受有驚嚇，苟非當時另有戴敏可從旁協助壓制，戴世崗顯無法憑一己之力在警察到場前，防止持有尖刀被告逃離現場。從而被告持尖刀刺向戴世崗，主觀上顯係為防護贓物、脫免逮捕，並由戴世崗因此受有手腳局部擦挫傷、左腹部表淺層割傷等傷害等情，可知被告持尖刀攻擊戴世崗，非唯客觀上足以傷害人之身體、足供兇器使用，且實際使用之，亦足使一般人立即感到其身體遭受強烈而明顯及危險，而難以抗拒，戴世崗並受有如上所述之傷害，並係因尚有戴敏從旁協助，始未放開被告，嗣於警察到場，方成功逮捕被告。被告使用尖刀傷害戴世崗，又係朝腹部為之，行為時尚護持贓物即竊得之上開尖刀，以達防護贓物、脫免逮捕之目的，堪認被告於竊盜犯行後，確有為防護贓物、脫免逮捕，而施以強暴之行為，所施強暴雖未使戴世崗完全喪失自由意志，不能抗拒，但在客觀上已足以壓制一般人及本件戴世崗之意思及行動之自由，達難以抗拒之程度。
㈥又刑法準強盜罪所謂之當場，於時間上，應指行為人竊盜或
搶奪行為甫結束，尚處於未能確保贓物、未脫離追捕或犯罪情狀猶然存在而與實行時無異之境況者而言，於空間上，實行竊盜或搶奪之犯罪現場固屬之，犯罪現場週遭與其直接鄰接而為自該現場視線所及之處所亦然，甚而已離開現場，但猶在追捕者跟蹤、追躡中且始終未離開追捕者視線之情形，仍不失為當場。蓋立法者將竊盜或搶奪行為人，基於防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證之目的，而有上揭施以強暴、脅迫行為，達於使人難以抗拒之程度，擬制為強盜罪，乃因上開具體事由所導致之強暴、脅迫，苟係於取財行為甫結束之際，發生於行為現場或該處視線所及甚而躡蹤所經之處所，則此等強暴、脅迫行為，縱未經利用為取財之手段，亦與取財行為間，有時、空之緊密連接關係，對被害人人身自由、安全之危害，與藉強暴、脅迫手段取財之強盜行為不分軒輊，故使與強盜行為同其處罰。本件被告於夜間侵入被害人戴葉秀芳等人住宅內行竊，於財物甫得手，尚未離開該住宅之際，為同住該處之戴敏察覺，並呼叫同住之戴世崗，被告此際為防護贓物、脫免逮捕，在該住宅門口，持竊得之尖刀朝欲阻止其離去之戴世崗腹部攻擊而施以強暴，於時間上，係於竊盜行為甫結束，尚處於未能確保贓物、未脫離追捕，而與所實施之竊盜行為間緊密相接之境況，於空間上仍在實行竊盜行為之被害人住宅門口，其強暴行為自屬當場為之，而該當於準強盜罪之構成要件。
㈦綜上所述，本案事證至臻明確，被告犯行堪予認定，應依法
論科。
三、論罪及刑罰減輕之事由：㈠核被告林治潁所為，係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺
人未遂罪、同法第277 條第1 項之傷害罪，及同法第329 條之準強盜罪而有同法第321 條第1 項第1 款侵入住宅竊盜罪情形，應論以刑法第330 條第1 項之加重準強盜罪。被告係以一行為，同時觸犯傷害罪與加重準強盜罪，為想像競合犯，應從一重之加重準強盜罪處斷。被告所為上開殺人未遂、加重準強盜二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告著手於殺害告訴人戴葉秀芳之舉，後因告訴人戴葉秀芳
及時報警，經警到場送醫施救而未發生死亡結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項之規定，減輕其刑。
㈢至辯護人雖主張被告前即罹有思覺失調症，故於本件應有
刑法第19條所規定於行為時不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力之情形，或具辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之情形，而有依該條規定不罰或減輕其刑之適用。然本件經原審囑託衛生福利部桃園療養院對被告犯案時之精神狀況為精神鑑定，其鑑定結果認為：『本次鑑定時，林員對過去就醫（指95年間就醫經診斷罹有思覺失調症）時記憶，尚可配合回答，但問及本案相關問題，幾乎都保持沈默，或以「忘了」做回應，難以排除有刻意迴避問題之可能。多次詢問林員為何不回答，是否不想回答，或是有困難回答，是否有犯案，是否自己被誤會，都只表示「忘了」，且也未有表示自己確實沒有犯案的意思陳述。並無法提供其當時犯案之動機及邏輯，無法得知犯案當時有無疑似受明顯精神症狀干擾的證據。故並無證據顯示其辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力已達顯著降低之程度』，有該院1
09 年3 月26日桃療癮字第1095000578號函及該函所附精神鑑定報告書各1 份在卷可憑（原審卷一第221 至227 頁）；又原審復囑託衛生福利部桃園醫院對被告犯案時之精神狀況為精神鑑定，其鑑定結果認為：「本院於鑑定過程發現，因林員在看守所中有規則服用抗精神藥物治療，處在穩定有規律作息的環境中，有助於病情恢復，且本次鑑定時間距案件事發已9 個多月，故測驗結果僅能代表林員目前狀態，無法推估林員犯案當時的精神狀態和是否因精神疾病嚴重或酒精使用使刑事責任能力欠缺或降低」，亦有該院109 年6 月29日桃醫醫字第1093903790號函及該函所附精神鑑定報告書各
1 份附卷可參（原審卷二第59至64頁）。是綜前所認，本件既乏證據可認被告於行為時，確有因其前所罹患之思覺失調症之影響，致其具不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力之情，抑或具有辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之情，再衡諸被告於為本件犯行後，至衛生福利部桃園醫院接受鑑定之際，確經認定其知悉拿菜刀傷人係屬不對行為之辨別是非能力（原審卷二第63頁），亦足佐被告於行為時並無不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力之情形，亦無辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之情形，本院自無依刑法第19條之規定不罰或減輕其刑之餘地，故辯護人為被告所為上開主張，難認有理由，併予敘明。
㈣按刑法第59條所規定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科最低度刑
仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例意旨參照）。查被告侵入住宅竊盜，並以竊得之扣案尖刀殺害睡夢中毫無抵抗能力之告訴人戴葉秀芳、並於告訴人戴世崗察覺有異時，為脫免告訴人戴世崗之壓制及離開現場，復持上開尖刀傷害告訴人戴世崗，危害社會治安及他人之安全、健康、生命等情節均屬重大，縱考量被告本身患有思覺失調症，然其犯罪情狀均非顯可憫恕，不足以引起一般人之同情而有情輕法重之情，自均無刑法第59條規定之適用，併予敘明。
四、撤銷改判之理由、科刑及沒收：㈠原審以被告犯侵入住宅竊盜、殺人未遂、傷害等犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：
⒈被告侵入住宅竊盜既遂後，在自身形跡遭告訴人戴敏發現進
而呼救欲逃離時，旋遭告訴人戴世崗追及壓制之際，對告訴人戴世崗為如事實欄所述之扣案持刀傷害之舉各節已致告訴人戴世崗難以抗拒，所為應係犯加重準強盜罪，已經本院論述如前。原審未察，就此部分論以加重竊盜、傷害等罪，且就檢察官所起訴之此部分加重準強盜罪不另為無罪之諭知，認事用法自有未合。
⒉再按量刑輕重雖屬事實審法院職權裁量事項，為求個案裁判
妥當性，仍應受比例原則及公平原則限制，且刑事審判旨在實現刑罰權分配正義，法院對有罪被告科刑應符合罪刑相當原則，使輕重得宜、罰當其罪以契合社會法律感情，此所以刑法第57條明定科刑應審酌一切情狀，尤應注意各款所列事項以為科刑輕重標準（最高法院93年度台上字第5073號、93年度台上字第6726號判決要旨參照）。查被告患有思覺失調症，惟本院認其無刑法第59條及同法第19條第1項、第2項減輕或免除其刑等規定之適用，業如前述。然被告於95年間即因患思覺失調症就醫（詳前揭桃園療養院鑑定報告），是其長期患有精神疾病，自我約制能力本較一般正常人為低，再參酌前揭衛生福利部桃園醫院精神鑑定報告書中第柒點結論與建議部分論及「建議林員須在穩定、有社會資源和情緒支持的環境中，持續接受精神醫療和相關藥物治療，穩定精神病症狀，預防復發，建立病識感與現實感，以利未來生活適應」（原審卷二第59至64頁），足見被告確實因所患之精神疾病，生活受有影響而應持續用藥以改善其生活適應力，原審於量刑時漏未審酌上情，就被告所犯殺人未遂部分量處有期徒刑8年，未免過重。是被告及辯護人就此部分上訴指摘原判決量刑過重，為有理由。
⒊綜上，被告上訴雖未指摘⒈ 部分，但原判決既有上開不當之
處，仍屬無可維持，自應由本院就原判決撤銷改判。㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告品行，於深夜時分竊得
戴敏疏未自機車取下之鑰匙，即無端侵入告訴人戴葉秀芳住處，竊得廚房內之尖刀後，持刀多次攻擊素不相識、熟睡中之告訴人戴葉秀芳，而犯本案殺人未遂罪，致告訴人戴葉秀芳因此受有上揭嚴重傷勢，嗣為戴敏、戴世崗察覺後，復為防護贓物、脫免逮捕，進而持刀傷害戴世崗，所為實屬非是，且對告訴人等人之生命、身體、居家安全及心理因此所受之恐懼，莫不造成重大侵害，又於本院審理中雖無任何答辯，惟迄今仍未與告訴人等達成和解，或賠償其損害，犯罪後態度難認良好，復兼衡其素行、於警詢時自陳高中畢業之智識程度、並患有思覺失調症之身心狀態，需以藥物持續進行治療等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。並審酌被告犯事實欄之殺人未遂、加重準強盜等犯行，犯罪時間相近，侵害法益不同，責任非難重複程度較低，本於刑罰經濟與責罰相當之考量，就其所犯上開2罪為整體非難評價，定其應執行刑如主文第2項所示。本件雖係被告提起上訴，然因原判決有上述適用法律錯誤之情，依刑事訴訟法第370條第1項但書規定，自無不利益變更禁止原則之適用，併此敘明。
㈢沒收部分：
⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者
，依其規定；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收。刑法第38條之1 第1 項、第5 項分別定有明文。⒉扣案之長形尖刀1 把，係被告竊得之物，事實上支配權已轉
由被告掌控，而屬應予沒收之犯罪所得（本院暨所屬法院105年法律座談會刑事類提案第3號研討結果可資參照），應依刑法第38條之1 第1 項前段規定，予以宣告沒收。
⒊至被告所竊得之上開鑰匙1 串，固亦屬被告之犯罪所得，然
該等之物既已為警查獲而發還予告訴人戴世崗，有贓物認領保管單1 紙附卷足憑（見偵字卷第59頁），爰依上開規定，不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡孟利提起公訴，檢察官許鈺茹到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 2 月 24 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 張育彰法 官 王惟琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 簡偉閔中 華 民 國 110 年 2 月 24 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第321條犯前條第 1 項、第 2 項之罪而有下列情形之一者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科 50 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之中華民國刑法第329條竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。中華民國刑法第330條第1項犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。