臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第4242號上 訴 人即 被 告 廖珮婉選任辯護人 宋銘樹法扶律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院109年度訴字第462號，中華民國109年10月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第4017號；移送併辦案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第6066號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
廖珮婉犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。
事 實
一、廖珮婉自民國109年9月16日起，至同年10月8日止，加入由廖文傑、林宏月（前開2人另經檢察官提起公訴）及真實姓名年籍不詳，使用通訊軟體line自稱「雨過天晴」、「天立」、「勝」、「誠」等人所屬之詐欺集團，共同意圖為自己不法所有，基於三人以上詐欺取財、洗錢之犯意聯絡，由該詐欺集團成員於108年9月16日11時10分許，假冒楊榮兒之友人名義，致電向楊榮兒訛稱：因投資問題需借錢周轉云云，致楊榮兒陷於錯誤，而依詐欺集團成員指示，而於附表「匯款時間/地點/金額」欄所示之時、地，匯款如該欄所示金額至附表「匯款帳戶」欄所示帳戶。廖珮婉則依詐欺集團成員之指示，先至臺北市中山區臺北捷運「民權西路站」，自不詳詐欺集團成員處取得前開匯款帳戶之提款卡及密碼，並於附表「提款時間/地點/金額」欄所示時、地，利用自動櫃員機提領如該欄所示款項，得手後即於「第一層收水時間/地點/金額」欄所示時、地，將該欄所示款項交付予第一層收水人林宏月，林宏月再於「第二層收水時間/地點/金額」欄所示時、地，將該欄所示款項交付予第二層收水人廖文傑，以此方式製造金流斷點，致無從追查前揭犯罪所得之去向，以掩飾或隱匿該犯罪所得。廖珮婉並因此獲得新臺幣（下同）1,000元之報酬。
二、案經楊榮兒訴由臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文規定。查本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，業經檢察官、上訴人即被告廖珮婉（下稱被告）於本院審理時均表示沒有意見等語（本院卷第110至113頁），本院審酌上開供述證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，並經本院於審理期日為合法調查，自均得作為本判決之證據。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所依憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱（
原審卷第262、270頁、本院卷第115頁），核與證人即告訴人楊榮兒於警詢及偵查中之證述、證人即共犯林宏月、廖文傑於警詢及偵查中之證述大致相符（臺北地檢署109年度偵字第4017號卷〈下稱偵4017卷〉第35至37頁、臺北地檢署109年度偵字第6066號影卷〈下稱偵6066號影卷〉一第48至51、55至57、97至101、133至135、137至145、195至198頁），復有臺灣土地銀行開戶資料及歷史交易明細1份、監視器錄影畫面翻拍照片3張、臺灣土地銀行存款憑條、臺灣土地銀行文山分行108年11月14日文山字第1080001276號函附之告訴人匯款資料、臺灣土地銀行草屯分行108年11月7日草屯字第1080001464號函附戶名李美玲之土地銀行草屯分行帳號000000000000號帳戶開戶資料及交易明細、指認犯罪嫌疑人紀錄表等件在卷（偵4017卷第21、99至111、143至147頁、偵6066號影卷一第105至107、201至203、233至235、688至691頁、偵6066號影卷二第3至9頁）可稽，足認被告前開具任意性之自白核與事實相符，應堪採信。
㈡至告訴人固指稱其遭詐欺集團詐取之金額為15萬元等語（偵4
017號卷第35頁），惟其中10萬元係匯往中國信託銀行高雄分行帳號000000000000號帳戶，有新臺幣存提款交易憑證在卷（偵4017號卷第11頁）可佐，此核非本案被告所取得之提款帳戶，另參諸卷內事證，並無其他證據可認被告有提領此筆10萬元款項行為，附此敘明。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行已堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠按洗錢防制法業於105年12月28日修正公布，並於106年6月28
日生效施行。依修正後即現行洗錢防制法第2條第2款、第3條第2款規定，掩飾或隱匿刑法第339條犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者，即構成洗錢行為。是依修正後洗錢防制法，掩飾刑法第339條詐欺取財犯罪所得去向、所在之行為，亦可構成洗錢罪。參諸洗錢防制法第2條修正之立法理由，可知本次修正洗錢行為之定義，係因修正前條文對洗錢行為之定義範圍過窄，對於洗錢行為之防制與處罰難以有效達成，為擴大洗錢行為之定義，以含括洗錢之各階段行為。又洗錢之前置犯罪完成，取得財產後所為隱匿或掩飾該財產的真實性質、來源、所在地、處置、轉移、相關的權利或所有權之行為，固為典型洗錢行為無疑，然於犯罪人為前置犯罪時，即提供帳戶供犯罪人作為取得犯罪所得之人頭帳戶，或於其後交付犯罪所得款項製造金流斷點，致無法查得犯罪所得流向等，均會產生掩飾或隱匿該犯罪不法所得真正去向之洗錢效果。亦即，從犯罪者之角度觀察，犯罪行為人為避免犯行遭查獲，會盡全力滅證，但對於犯罪之成果即犯罪所得，反而會盡全力維護，顯見洗錢犯罪本質上本無從確知犯罪行為之存在，僅為合理限制洗錢犯罪之處罰，乃以不法金流與特定犯罪有連結為必要。是以，依犯罪行為人取得該不法金流之方式，已明顯與洗錢防制規定相悖，有意規避洗錢防制規定，為落實洗錢防制，避免不法金流流動，自不以提供帳戶為限，亦包括取得款項後，將款項交予犯罪組織之其他成員，致無法或難以追查犯罪所得去向之洗錢結果。本次修法既於立法理由中明示掩飾不法所得去向之行為亦構成洗錢，則以匯款或交付現金等方式，致產生掩飾或隱匿不法犯罪所得真正去向之行為，亦屬洗錢防制法第14條第1項所規範之洗錢類型（最高法院108年台上字第1744號判決意旨參照）。查被告所屬詐欺集團成員向告訴人楊榮兒施詐之後，係由被告負責提領詐騙款項，再輾轉交付共犯林宏月、廖文傑，嗣再轉交詐欺集團上游成員，藉此製造金流之斷點，致無從或難以再追查前揭犯罪所得，而掩飾或隱匿該犯罪所得之去向，依上開說明，自屬洗錢防制法所規範之洗錢行為。核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，及違反洗錢防制法第14條第1項普通洗錢罪。被告一行為同時觸犯上開二罪名，核屬想像競合犯，應從一重論以三人以上共同詐欺取財罪。
㈡查本案如附表所示詐欺取財之運作模式，係由詐欺集團成員
向告訴人施詐後，再派員交付提款卡、密碼予被告，指示其提領款項，並轉交林宏月，再由林宏月轉交廖文傑，以達成對告訴人詐欺取財之目的，被告雖未始終參與詐欺集團各階段之詐欺取財犯行，然其所參與之提款轉交等行為，係詐欺集團犯罪計畫不可或缺之重要環節，被告自應就其所參與犯行所生之全部犯罪結果共同負責。是被告與廖文傑、林宏月及真實姓名年籍不詳，自稱「雨過天晴」、「天立」、「勝」、「誠」等詐欺集團成員，就本案詐欺犯行間，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢又被告雖有如附表所示數次提款行為，惟係基於單一詐取財
物犯意，於密切接近之時、地接連實行，侵害同一被害人之財產法益，行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分行，在刑法評價上，以視為數個舉體之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應僅論以接續犯之一罪。
㈣臺灣臺北地方檢察署檢察官以109年度偵字第6066號移送併辦
意旨書併辦之事實，與本案檢察官起訴之事實完全相同，而為起訴效力所及，本院自應併予審究。
㈤不另為免訴之諭知部分
公訴意旨雖另以：被告如事實欄一所為，另涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項本文後段之參與犯罪組織罪嫌云云。惟按刑事訴訟法第302條第1款規定，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，此項原則關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用（最高法院49年台非字第20號、60年台非字第77號判決意旨參照）。又組織犯罪防制條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬「單純一罪」，至行為終了時，仍論為一罪。又行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有「部分合致」，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬「想像競合犯」，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。惟加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是倘行為人於參與詐欺犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人之財物，因該一貫穿全部犯罪歷程之參與犯罪組織的不法內涵，較之陸續實行之加重詐欺犯行為輕，自不能「以小包大、全部同一」，應僅就參與犯罪組織及首次加重詐欺二罪，依想像競合犯從一重之加重詐欺罪處斷。而此一參與犯罪組織之繼續行為，已為首次加重詐欺行為所包攝，自不得另割裂與其他加重詐欺行為，各再論以想像競合犯，以免重複評價。是第二次（含）以後之加重詐欺犯行，應單純依數罪併罰之例處理，無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與第二次（含）以後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度台上字第1066號、108年度台上字第337號判決意旨參照）。查本案被告係於108年9月16日起，加入本案詐騙集團，惟其為本案犯行前之109年9月16日，已因加入同一詐騙集團，擔任提領被害人胡崇容、黃宥溱所匯贓款之車手工作，而犯加重詐欺取財罪，經原審法院以109年度審簡字第242號判決判處罪刑，並經原審法院109年度審簡上字第131號判決上訴駁回而確定，有本院被告前案紀錄表及原審法院109年度審簡字第242號判決附卷可參，足徵其本案犯行，並非其加入詐欺集團即犯罪組織後之首次詐欺犯行。則其本案被訴參與犯罪組織罪部分，依前開說明，應與前開經另案判決有罪確定之首次加重詐欺取財犯行，具有想像競合之裁判上一罪關係，而為前開確定判決之既判力所及，本院即不得再予重複評價論罪。就此部分，本應為被告免訴之諭知，然因公訴意旨認此部分與本案前開論罪科刑部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為免訴之諭知，附此敘明。
三、本院撤銷改判之理由㈠原審據以論科，固非無見。惟查，被告與告訴人楊榮兒業已
於本院審理時於原審法院民事庭達成和解，被告並已給付告訴人5萬元，此有和解書1份在卷（本院卷第141頁）可參，原審未及審酌前開情事，尚有未洽。是被告上訴意旨主張已與告訴人和解請求從輕量刑等語，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告貪圖不法利益，一時失慮加入詐欺集團，擔任車手取款工作，對告訴人詐取財物，侵害其財產法益，並嚴重破壞社會秩序，應予非難；惟念其於警詢及偵查中已坦承客觀行為，並指認相關共犯，有臺北市政府警察局大安分局109 年9 月15日北市警安分刑字第1093073484號函暨附件、新北市政府警察局土城分局109 年9 月15日新北警土刑字第1093725927號函暨附件、新北市政府警察局刑事警察大隊109 年9 月16日新北警刑五字第1094566034號函暨附件附卷（原審卷第97至109、111至155頁）可佐，於原審及本院審理時復坦認全部犯行之犯後態度；且其除於108年間因加入詐欺集團，而涉犯詐欺或違反洗錢防制法、組織犯罪防制條例等案件外，前無任何論罪科刑紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可參，亦見其素行尚稱良好，兼衡其自述學歷為高商畢業，曾從事電信公司業務行銷、房屋仲介、貿易公司人員等工作，現於市場研究公司擔任電訪員，月收入僅約1萬餘元，單身，獨居，育有2女等智識程度、生活狀況（原審卷第274頁），及本案分工情節、被告涉案程度，暨已與告訴人和解並給付和解金等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
㈡被告及選任辯護人另請求依刑法第59條予以減刑及宣告緩刑
云云，惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。查本案被告與詐欺集團成員共犯本案之罪，持用人頭帳戶領款，並將所提領之款項交付詐騙集團成員，被告並取得1,000元之報酬，其並無不知財產危害程度之情形，其所得金額雖屬有限，然未見各該行為，有何犯罪之特殊原因與環境，且被告所犯為法定本刑1年以上7年以下，得併科100萬元以下罰金之罪，所舉智識、家庭、生活與犯罪後態度各節，於前開法定刑範圍內，已足就被告為適當之量刑，並無情輕法重，在客觀上足以引起一般同情之情形，被告及選任辯護人主張應有刑法第59條規定之適用，即有未合。次按「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」，刑法第74條第1項定有明文。查被告前業已因詐欺案件，由臺灣臺北地方法院以109年度審簡字第242號簡易判決判處有期徒刑1年、1年、1年、1年，並定執行有期徒刑1年4月，緩刑2年，嗣因上訴逾期而由同院以109年度審簡上字第131號判決駁回上訴確定，業如前述，其後再分別因詐欺案件經臺灣臺北地方法院以109年度訴字第211號判決判處有期徒刑1年8月、因詐欺案件由臺灣新北地方法院以109年度審訴字第1102號判決判處有期徒刑1年、1年、1年，應執行有期徒刑1年3月等情，除據被告供明在卷外，並有本院被告前案紀錄表在卷可稽，則被告前業已經多次宣告有期徒刑，依前述說明，即無從宣告緩刑，是被告此部分上訴，自無理由。
四、沒收部分按有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，惟業經最高法院104年度第13次刑事庭會議決議不再援用供參，而改採應就各人實際分受所得之財物為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解；至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院105年度台上字第1807號、第2501號判決意旨參照）。查被告就本案詐欺犯行係分得1,000元報酬等情，業據其於原審供陳明確（原審卷第272頁），而本案復無其他證據足以證明被告就本案犯罪有獲分逾此數額之報酬，是認被告於本案之犯罪所得即為1,000元，本應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，予以宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。惟被告業與告訴人達成和解並給付5萬元，有和解書在卷（本院卷第141頁）可證，是若再就此部分犯罪所得予以宣告沒收、追徵，將有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第3項之規定，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，洗錢防制法第14條第1項，刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第55條、第38條之2第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官鄭東峯提起公訴，檢察官劉彥君移送併辦，檢察官何明楨到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 1 月 28 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 王美玲法 官 許文章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳盈芝中 華 民 國 110 年 1 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文洗錢防制法第14條有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。
刑法第339條之4犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
附表：
被害人 匯款時間/地點/金額（新臺幣） 匯款帳戶 提款車手 提款時間/地點/金額（新臺幣） 第一層收水人 第二層收水人 第一層收水時間/地點/金額（新臺幣） 第二層收水時間/地點/金額（新臺幣） 楊榮兒 108年/9月17日13時24分許/臺北市○○區○○路000號「土地銀行文山分行」/5萬元 土地銀行草屯分行帳號000000000000號帳戶（戶名：李美鈴） 廖珮婉 ⑴108年09月17日13時29分/臺北市○○區○○路000號之臺北捷運「松江南京站」內國泰世華銀行之自動提款機/2萬5元 ⑵108年09月17日13時30分/臺北市○○區○○路000號之臺北捷運「松江南京站」內國泰世華銀行之自動提款機/2萬5元 ⑶108年09月17日13時31分/臺北市○○區○○路000號之臺北捷運「松江南京站」內國泰世華銀行之自動提款機/1萬5元 林宏月 廖文傑 108年9月17日13時45分/臺北市○○區○○路000號之臺北捷運「松江南京站」內/5萬元 108年9月17日14時8分/臺北市○○區○○路000號「伯朗咖啡館」前/8萬8,000元