臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第4261號上 訴 人即 被 告 林瑞祥上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第307號，中華民國109年9月16日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第31427號；移送併辦案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第12543號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、林瑞祥為址設桃園市○○區○○路000 巷00號桃園市私立慈安老人長期照顧中心（下稱慈安照顧中心）之實際負責人，明知該照顧中心因積欠法務部行政執行署（下稱行政執行署）款項新臺幣（下同）196萬8144元（起訴書誤載為189 萬元），資金已無法周轉，竟意圖為自己不法之所有，基於以報紙對公眾散布而犯詐欺取財之犯意，於民國107年1月18日，在蘋果日報刊登「老人安養院徵求金主、投資人，保障獲利」等不實文字廣告，並留下其持用之門號0000000000號，以招攬不特定人投資該照顧中心；適陳宜蓁見該廣告而主動以電話與林瑞祥聯繫，復於同年月19日及同年月21日，分別相約在慈安照顧中心及新竹縣某星巴克咖啡店內，林瑞祥向陳宜蓁佯稱：投資慈安照顧中心穩賺不賠，僅係因積欠行政執行署款項一時無法籌措而需尋找股東投資，倘若非積欠行政執行署上開款項，不會同意他人投資云云，致陳宜蓁陷於錯誤，誤以為其投資250萬元後，即可清償行政執行署欠款，並以投資25％之比例而得與占75％比例之林瑞祥共同經營慈安照顧中心，因而同意投資慈安照顧中心，遂與林瑞祥簽署「桃園市私立慈安老人長期照顧中心（養護型）合夥經營契約書」（下稱本案合夥經營契約書），並於同年月31日匯款200萬元、50萬元，共計250萬元至慈安照顧中心之陽信銀行南桃園分行帳號000000000000號帳戶內（下稱陽信帳戶）。嗣林瑞祥將上開250萬元提領後，僅清償行政執行署20萬元，且陳宜蓁發覺慈安照顧中心經營有異，且林瑞祥以相同手法積欠多名前股東之投資款項遲未清償，請求依約退股時，林瑞祥遲不返還投資本金，始悉受騙。
二、案經陳宜蓁訴由臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1
至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本案當事人就下述供述證據方法之證據能力，於言詞辯論終結前均未於言詞辯論終結前聲明異議，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，洵具證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告固坦承為慈安照顧中心之實際負責人（鄭美玲為登記負責人），於蘋果日報刊登上開內容廣告尋找投資人後，與告訴人簽署本案合夥經營契約書，約定共同經營慈安照顧中心，於收受告訴人250萬元之投資款後僅將其中20萬元清償行政執行署之事實，惟矢口否認有何加重詐欺取財之犯行，辯稱：因慈安照顧中心先前有積欠執行署、房租、社會局罰單及現場設施改善跟勞健保未繳等快100多萬元，告訴人入股時有講很清楚有行政執行署欠款，但未告知所有的錢要還給行政執行署，讓告訴人經營，營運收入都歸告訴人管等語。惟查：
㈠被告於107年1月18日於蘋果日報刊登上開內容徵求投資人之
廣告，告訴人因而與被告於同年月31日簽署「桃園市私立慈安老人長期照顧中心（養護型）合夥經營契約書」，並於同日分別匯款200萬元、50萬元，共計250萬元至慈安照顧中心陽信帳戶內，被告則於同年2月2日將250 萬元自上開銀行現金領出等情，業據被告供承不諱，且有上開蘋果日報廣告、本案合夥經營契約書、陽信銀行存摺影本、陽信銀行南桃園分行109年5月14日函暨帳號000000000000號帳戶交易明細等件在卷可參（見107年度他字第3852號偵查卷（下稱他字卷）第71至75、217、169頁，原審108年度訴字第307號卷一（下稱原審卷一）第277至278頁），此部分事實，堪以認定。
㈡慈安照顧中心因積欠勞健保及相關滯納金等費用，於107年1
月18日共計積欠196萬8,144元，而被告107年2月2日自陽信銀行將上開250萬元領出後，僅於同年月12日繳納20萬元與行政執行署並辦理分期付款，惟自同年4月起並未依約每月繳納10萬元，有法務部行政執行署107年1月18日函、法務部行政執行署桃園分署109年5月18日函暨檢附之詢問筆錄在卷可參（見他字卷第219頁、原審卷一第285至314頁），此部分事實，亦可認定。
㈢被告係施用詐術使告訴人支付投資款，茲分述如下：
⒈證人即告訴人於原審審理時證稱：伊在蘋果日報上看到慈安照顧中心徵投資人，說穩賺不賠，伊打電話去詢問，被告請伊到慈安照顧中心參觀，後來相約在竹北星巴克見面，被告有出示行政執行署函文說慈安照顧中心積欠196萬8,144元，要伊幫助被告，表示要全部繳清，再不繳納要被拍賣，伊之後再去一次慈安照顧中心，被告表示1樓及地下室老人都滿滿的，每月會有70、80萬元收入，扣除人員支出，是會盈餘的，且被告拿出類似帳簿，說明慈安照顧中心是盈餘，只是短期間無法支付大筆金額，只要還了行政執行署的錢，是可以正常運轉。伊以為交付250萬元，被告全部還給行政執行署，因為被告跟鄭美玲把錢都領空，還跟伊說拿這麼多錢去行政執行署好緊張，但伊要退股時，才知道被告只還了20萬元給行政執行署。參與經營期間，伊擔任會計，發現帳目不清楚，無法接觸住民瞭解實際繳款狀況，被告阻止繳納勞健保費用3萬多元，且107年2月份帳目，盈餘是正的，伊覺得很奇怪，先後以簡訊、存證信函向被告表示要退股，但被告表示沒錢可以還伊，還叫伊不要告被告，等被告找到新股東之後再把錢退還給伊。參與經營期間，因為伊都沒支薪上班，有抱怨過為何張洧綾每月有5萬元，後來被告有給伊11萬元，用以暫時安撫，因被告遲遲未辦理退股事宜，伊於107年6月21日找記者、親友到慈安照顧中心，被告始書立同意書，同意退股，並承諾於107年7月5日前返還50萬元股金、於同年8月10日前返還200萬元股金，但於同年7月5日僅由鄭美玲匯還10萬元給伊等語（見原審卷二第11至45頁）。告訴人與被告係因本案投資結識，並無任何恩怨，實無甘冒偽證罪嫌而為虛偽證述之理，是其證言，應堪採信。
⒉又告訴人曾透過通訊軟體詢問被告「勞保費22444 ，健保費2
8186及勞工退休金退17970共計68600元，繳費期限31日，要先繳掉嗎？」，被告回覆「不要」，有被告與告訴人107年3月29日之通訊軟體截圖畫面1份在卷可稽（見他字卷第218頁），足見告訴人確曾收到勞健保費用，欲繳納竟遭被告阻止。
⒊參以被告於偵查中供稱：伊之所以急著找股東，是因為行政
執行署要拍賣慈安照顧中心，該公文有寫100多萬，伊有出示給告訴人看，並跟告訴人說慈安照顧中心欠這麼多錢，所以伊急著找股東，希望告訴人可以投資，這樣問題都可以解決等語（見他卷第92頁）；於原審審理中亦自承：伊只是單純請告訴人帶資金250萬元進來解決慈安照顧中心的大小事，伊有告知告訴人積欠行政執行署款項等語大致相符（見原審卷一第261至263頁）；於本院準備程序時供稱：伊有跟告訴人說有行政執行署這筆款項等語（見本院卷第110頁）。
被告確係以欲清償行政執行署之欠款，以避免慈安照顧中心遭受拍賣，而向告訴人要求投資250 萬元一情，應屬可信。
⒋綜上，足見被告並無將所取得之投資款清償行政執行署之意，竟出示行政執行署函文對告訴人虛稱欲清償行政執行署之欠款，使告訴人陷於錯誤以為其投資款主要是用以清償行政執行署欠款，使慈安照顧中心得以正常經營，致同意交付250萬元投資款予被告，惟被告實際卻僅繳納20萬元，未全額清償行政執行署之欠款，堪認被告於取得款項之初即顯有不法所有意圖，被告顯係基於詐欺取財之不法意圖，施用詐術以獲取告訴人之投資款之事實，亦可認定。
㈣被告雖以前詞置辯，惟查：
⒈被告既明確向告訴人表示慈安照顧中心積欠行政執行署應納
金額196萬8,144元，要求告訴人交付250萬元投資款，協助慈安照顧中心正常經營，避免慈安照顧中心遭拍賣。而積欠行政執行署應納金額件雖因經濟因素，得申請分期繳納，惟核准分期繳納與否，本係行政執行署之權限，並非一經申請即一概准許，此見法務部行政執行署桃園分署107年1月18日桃執己104健執字第00000000號命令稿亦明確記載（見他字卷第219頁）。倘非被告明確向告訴人投資款均用以支付行政執行署應納金額196萬8,144元，被告當如何避免慈安照顧中心遭行政執行署拍賣？又如何能使慈安照顧中心正常經營？告訴人在無法確保慈安照顧中心正常經營，免於拍賣下，自無可能交付250萬元之投資款。是被告自無可能向告訴人表示其投資款僅用以清償部分行政執行署之欠款。⒉再者，被告於本院準備程序時供稱：伊當初的意思是250萬元
，伊在員工薪水部分支出快60多萬快80萬元，現場有一些施工裝潢修繕花了快30多萬元，行政執行署的部分第一期20還30萬元，還有罰單大概15萬元、不知道幾個月的房租云云（見本院卷第110至111頁）。惟被告迄未提出上開支出之相關資料，就其餘款項之具體流向，亦未提出任何資料可供查證，被告空言所辯，難以採信。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告所為，係犯刑法第339 條之4第1項第3款之以報紙傳播工具對公眾散布而犯詐欺取財罪。
㈡又臺灣桃園地方法院檢察署以108 年度偵字第12543移送併辦
意旨書併案審理部分，與本案起訴書所載為同一事實，屬同一案件，為本院審理範圍，併予敘明。
三、駁回上訴之理由㈠原審以被告罪證明確，並審酌被告不以正途取財，竟利用告
訴人欲協助及參與經營安養中心之心態，以上揭詐術對告訴人之詐騙，致告訴人受有250 萬元之損失，且被告犯罪後未見悔意，猶延續謊言，矢口否認詐騙，於案發後僅返還告訴人10萬元外，迄今仍未能提出任何具體賠償，顯然欠缺法治及尊重他人財產權之觀念，復參酌被告素行，被告所為顯有惡性，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、造成之損害、告訴人之意見及檢察官具體求刑2年6月之意見、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年。並說明：本案被告未扣案之犯罪所得229萬元（計算式：250萬元-11萬元-10萬元=229萬元），應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原審認事用法，核無不合，量刑及沒收亦屬妥適。
㈡被告執前詞否認犯罪，提起上訴，為無理由，應予駁回。
㈢至檢察官雖認本件被告支付11萬元予告訴人，此為告訴人工
作所得，非屬犯罪所得之返還，不應就此部分不予宣告沒收或追徵。惟按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第4項定有明文。依告訴人前揭證述可知，被告給付告訴人11萬元之目的係為安撫告訴人，尚難認被告係支付告訴人11萬元之工作所得，自屬被告已發還告訴人部分，不予宣告沒收或追徵，附此敘明。
四、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官楊尉汶提起公訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 12 月 22 日
刑事第十一庭審判長 法 官 張江澤
法 官 梁志偉法 官 章曉文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴又瑄中 華 民 國 110 年 12 月 22 日附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。