臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第4272號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 林育誠選任辯護人 法律扶助基金會段思妤律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院109年度訴字第430號，中華民國109年9月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第33843號、109年度偵字第3140號、109年度毒偵字第826號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於有罪部分撤銷。
甲○○犯持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪，累犯，處有期徒刑貳年。
扣案如附表一編號1、2所示之海洛因壹包、甲基安非他命伍包，均沒收銷燬。另扣案如附表一編號3、4所示之物，均沒收。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款公告之第一級及第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國108年12月9日，在桃園市○○區○○街000號1樓洗車場附近，以新臺幣（下同）30萬元價格，向楊理舜（音譯）取得如附表一編號1、2所示之海洛因1包（純質淨重22.59公克）及甲基安非他命5包（純質淨重共462.92公克），而同時非法持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上、第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上。嗣於108年12月10日上午11時許，在新北市○○區○○路000巷00弄0號為警查獲，並扣得如附表一編號1至4所示之海洛因、甲基安非他命、分裝袋、電子磅秤等物。
二、案經新北市政府警察局永和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪及不另為不受理部分
壹、有罪部分（持有毒品部分）
一、證據能力部分㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。
該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，檢察官、被告及辯護人於本院並未爭執證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。
㈡另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分，與本案均
有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
二、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由㈠上訴人即被告甲○○於犯罪事實一所載時、地，同時非法持有
第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上、第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上等事實，有自願受搜索同意書、新北市政府警察局永和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見桃檢108年度偵字第33843卷《下稱偵33843卷》第67至77頁）；搜索查扣附表一所示物品之照片共11張（見偵33843卷第83至88頁）附卷可稽，並有如附表一編號1至4所示之海洛因、甲基安非他命、分裝袋、電子磅秤扣案可證。
㈡查扣附表一編號1之毒品，經鑑驗結果，檢出第一級毒品海洛
因，純質淨重22.59公克等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室109年2月17日調科壹字第10923001550號鑑定書（見偵33843卷第291頁）附卷可稽。又查扣附表一編號2之毒品，經鑑驗結果，檢出第二級毒品甲基安非他命純質淨重共462.92公克等情，有內政部警政署刑事警察局109年1月15日刑鑑字第1088023768號鑑定書（見偵33843卷第295至296頁）在卷可憑。
㈢另據被告於原審、本院均自白認罪（見原審卷第187頁，本院
卷第308、347頁），是認被告之任意性自白內容與事實相符，堪足採認為真實。
㈣綜上，本案事證明確，被告上開犯行堪予認定，自應依法予以論科。
三、論罪㈠海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1
、2款所規定之第一級毒品、第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪；同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。
㈡被告以一行為同時觸犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上
罪、持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪處斷。
㈢刑之加重事由
被告①前於95年間，因持有第一級毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以96年度桃簡字第2626號判處有期徒刑5月，減為有期徒刑2月15日確定；②又於97年間，因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）以103年度審易字第327號判處有期徒刑5月確定。上開①、②案件，嗣經新竹地院以103年度聲字第972號裁定應執行有期徒刑6月確定，並於105年12月27日假釋出監、付保護管束，迄至106年12月19日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表附卷可佐，被告前受有期徒刑之執行完畢後，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，另參酌司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告前已因故意犯罪執行完畢，卻未能謹慎守法，故意再犯本案相同罪質之持有第一級毒品罪犯行，顯見其刑罰反應力甚為薄弱，本院認本案加重最低本刑尚無罪刑不相當之情形，其人身自由並未因此遭受過苛之侵害，依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。
㈣不適用刑法第59條之規定
按刑法第59條規定：「犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，最高法院著有69年台上字第4584號判例可考，是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法，此有最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參。本院審酌被告持有第一級毒品純質淨重22.59公克、持有第二級毒品純質淨重達462.92公克，其非法持有之毒品數量非微；且因想像競合犯而僅論以持有第一級毒品純質10公克以上之罪，法定刑度為有期徒刑1年以上、7年以下，以最低刑度觀之，並無情輕法重之憾，且依被告犯罪情狀而言，實難認有何顯可憫恕之處，自無從依刑法第59條規定酌減其刑，併此敘明。㈤不適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定
⒈犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，
因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。
⒉被告辯稱：毒品上手為楊理舜、洗車廠老闆廖勝衍乙節（
見本院卷第306頁），惟業據新北市政府警察局永和分局偵查佐提出職務報告稱：經檢視被告之手機通訊紀錄，初步並未發現被告前往該洗車場之跡象；另專案小組前往該洗車場跟監蒐證，並未發現楊理舜、廖勝衍出入之跡象，並未掌握楊理舜、廖勝衍實際藏匿處所及相關販毒事證，故未能查緝到案等情，有新北市政府警察局永和分局110年3月15日函及檢附職務報告、蒐證畫面資料在卷可參（見本院卷第327至332頁）。是以被告所犯毒品危害防制條例第11條之罪，被告所供出之毒品來源，並未查獲其他正犯或共犯，自不得依毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑，附此敘明。
貳、不另為不受理部分（施用第二級毒品部分）
一、公訴意旨另以：被告於108年12月10日上午10時10分許，在新北市○○區○○路000巷00弄0號附近，以將上開甲基安非他命置入玻璃球吸食器內點火燒烤致生煙霧後吸食其煙之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於108年12月10日上午11時許，在新北市○○區○○路000巷00弄0號為警查獲，認應論以毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌等語。
二、刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決。此所稱之起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決亦屬「起訴之程序違背規定」，合先敘明。
三、毒品危害防制條例於109年1月15日修正、109年7月15日生效，修正後毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，此係最高法院於109年11月18日以109年度台上大字第3826號裁定宣示之見解，為有權解釋，各級法院應受其拘束。
四、又法院於解釋、適用本次毒品危害防制條例上開修正條文時，允宜遵循醫療專業及刑事政策，保障施用毒品者為病患性犯人之健康權，兼顧保護社會安全及恪遵正當法律程序，確保法治國公平法院之具體實現。另本於權力分立原則，法院對檢察官職權行使，應予以尊重，雖非謂不得為適度之司法審查，惟對於施用毒品者本次所犯如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，檢察官得本於立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件（現行法僅能附命完成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處遇，即聲請法院裁定機構內之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之唯一途徑，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒治。雖修正後之毒品危害防制條例第35條之1第2款規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」。另該條款之立法說明亦謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似欲透過立法說明由法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請，惟若檢察官之「起訴之程序違背規定」，法院當不能「為求程序之經濟」便宜行事，而應嚴守程序上之正義，尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。
五、經查：㈠被告於108年12月10日上午10時10分許施用第二級毒品甲基安
非他命之事實，業據被告於警詢、偵訊中坦承不諱，並有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（見偵33843卷第79頁）；台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（檢體編號：F0000000）（見桃檢109年度毒偵字第826號卷《下稱毒偵826卷》第21頁）在卷可佐，此部分之事實，應堪認定。
㈡被告前因施用毒品犯行，經桃園地院以91年度毒聲字第2997
號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經桃園地院以92年度毒聲字第2321號裁定停止戒治，而於92年8月25日停止戒治而出所，後經桃園地院以93年度毒聲字第12號裁定撤銷停止戒治，迄於93年3月5日強制戒治期滿而執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表、毒品案件紀錄表、毒偵826卷附全國施用毒品案件紀錄表（見第98頁背面）在卷可佐。
㈢因此，本案被告於108年12月10日上午10時10分許，再犯本案
施用毒品犯行，顯與其最近1次因施用毒品而經停止戒治而出所之92年8月25日、強制戒治執行完畢之93年3月5日，均相距已逾3年，縱被告其後雖有因施用毒品案件經法院判處罪刑確定及執行完畢之情形，但迄今並無再受觀察、勒戒或強制戒治等保安處分之裁判及執行，依前開說明，仍應依修正後毒品危害防制條例第20條第3項、現行第24條等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視被告個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會。檢察官逕予提起公訴，法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，應認本件起訴程序違背規定，依前揭之規定及說明，本應為不受理之判決。惟若此部分成立施用第二級毒品罪，因被告施用第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之高度行為所吸收。換言之，其施用毒品犯行若成立犯罪，與本院前開論以想像競合犯之持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上罪間，具有實質上一罪之關係，是本院就被告施用第二級毒品犯行，不另為不受理之諭知。
參、撤銷改判之理由及科刑審酌事項（持有毒品、施用毒品部分）
一、原審認被告持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上等犯行事證明確，且為想像競合犯，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告之施用第二級毒品甲基安非他命犯行，應不另為不受理之諭知，已如前述，原判決認被告施用第二級毒品犯行，為前開論科之持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行所吸收，不另論罪，尚有未洽。
二、被告以本案不應依累犯規定加重其刑，且應適用毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條等規定為由提起上訴，指摘原判決量刑過重云云。經查：本案依累犯規定加重其刑、不適用毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條規定等情，均已說明如前，認被告此部分之上訴均無理由，惟因原判決既有上開可議之處，就諭知有罪部分自屬無可維持，應由本院就此部分予以撤銷改判。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉國家查緝毒品之禁令，猶非法持有第一級及第二級毒品，所為助長毒品泛濫，實屬非是，且持有之毒品數量非微，更有不該，惟念及其持有毒品之時間不長，幸未造成其他毒害之蔓延，復參酌其坦承持有第一級及第二級毒品之犯後態度，兼衡被告之智識程度、家庭經濟狀況（見本院卷第350頁），及其為本案犯行之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
肆、沒收部分
一、扣案如附表一編號1之海洛因1包，經鑑驗後檢出海洛因成分；扣案如附表一編號2之甲基安非他命5包，經鑑驗後檢出甲基安非他命成分（均詳如附表一編號1、2備註欄所示重量、鑑定書），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，連同無從析離之包裝袋共6個，均併予宣告沒收銷燬之。至取樣鑑定用罄之毒品部分，既已滅失，自無庸另為沒收銷燬之宣告。
二、扣案如附表一編號3、4所示之分裝袋1包、電子磅秤1臺，均係被告所有，並供被告持有逾量第一級毒品、逾量第二級毒品所用之物，業經被告於本院供承在卷（見本院卷第313頁），依刑法第38條第2項前段之規定，均併予宣告沒收。
三、至扣案之IPHONE手機1支（含電話號碼0000000000號SIM卡1張）、現金4,100元，均無積極證據足認與本院認定之犯罪事實有涉，均不予宣告沒收，附此敘明。
乙、無罪部分（販賣毒品部分）
一、公訴意旨略以：被告明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法販賣牟利，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於附表二所示之時間，以門號0000000000號行動電話及Line通訊軟體（暱稱：
專業打槍）與附表二所示之交易對象所使用之行動電話門號聯絡後，至附表二所示之地點，以附表二所示之金額，販賣附表二所示數量之第二級毒品安非他命予李明松、褚宗琳。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料，最高法院53年台上字第656號著有判決先例。且刑事訴訟上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年台上字第4986號判決先例可參。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號著有判決先例可資參照。此外，依刑事訴訟法第154條第2項規定，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，須經嚴格證明之證據，在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果認為被告之犯罪不能證明，所使用之證據不以具有證據能力之證據為限，故無須再論述所引有關證據之證據能力（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，無非係以證人李明松、褚宗琳於警詢時及偵查中之證述；證人李明松所持有之門號0000000000號手機LINE通訊軟體對話紀錄翻拍照片12張；被告所有之華南銀行帳號000-000000000000號帳戶歷史交易明細1份；門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文為主要論據。訊據被告固不否認曾以電話號碼0000000000號電話及LINE與證人李明松及褚宗琳聯絡，然堅決否認上開犯行，辯稱：我沒有販賣毒品給證人李明松及褚宗琳，我與證人李明松聯絡是因為證人李明松欠其賭博錢，以及出發要去賭博，我忘記為何要與證人褚宗琳聯絡等語。
四、經查：㈠按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪
判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。且毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第17條第1項規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。因其陳述虛偽危險性較大，為避免嫁禍他人，除施以具結、交互詰問、對質等預防方法外，尤應認有補強證據以增強其陳述之憑信性，始足為認定被告犯罪事實之依據。而所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用毒品者之指證具有相當之關聯性，經與施用毒品者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑而得確信者，始足當之；倘以販毒及購毒者間對話之通訊監察譯文作為購買毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念足以辨別明白其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始為相當，否則對於語意隱晦不明，無從判斷與毒品交易具相當程度關聯性之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，本身仍屬購毒者單方之指證，尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據，此有最高法院109年度台上字第1705、803、521號判決意旨可參。
㈡附表二編號1、2部分：
⒈就附表二編號1部分，證人李明松⑴於警詢中證稱：遭查扣
手機中，於108年1月18日6時35分起至23日4時29分相關對話，是我與被告間之對話內容，我是在108年1月18日上午9時18分許，在他大園區住處，以4萬元向被告購買約15公克之第二級毒品安非他命，我當時沒有給錢，一直到20日上午5時55分許，去他住處找他，是要付錢給他，但他還沒回家，所以才問他是否要回家了等語（見偵33843卷第25至26頁）；⑵於偵訊中證稱：我於108年1月18日跟被告交易毒品，108年1月18日在被告大園區住家完成交易，我當天沒給他錢，108年1月20日原本要約在被告大園區住家給他錢，但他還沒回家，所以沒給到錢，我就走了，108 年1月22日我決定匯款給他買毒的錢等語（見偵字卷第133頁背面）。
⒉就附表二編號2部分，證人李明松⑴於警詢中證稱：查扣手
機內，108年2月4日凌晨2時51分起至下午2時44分之對話紀錄，是我以現金4萬元向被告購買約15公克之二級毒品安非他命，是在108年2月4日下午2時44分許，在他大園區住處等語（見偵33843卷第26至27頁）；⑵於偵訊中證稱：
108年2月4日上午2時許，被告他叫我準備現金給他，當天我下班後有過去被告大園區住處進行毒品交易，當面談有交易成功，用4萬元買15公克安非他命等語（見偵33843卷第134頁）。
⒊然證人李明松於原審具結證稱：毒品來源是朋友拿給我的
，沒有跟被告買過，當初在警詢、偵訊中說被告賣毒品給我，是因為我跟他有點糾紛，偵訊中是為了拼交保，所以昧著良心這樣講；我跟被告有債務，所以匯錢給他，我當初跟他金錢交易是跟他買幣，他先把幣給我，當時我身上沒錢，是『星城』博奕遊戲的遊戲幣。108年2月4日下午2時44分，沒有去被告大園拔子的家裡交易毒品等語（見原審卷第159、160、第162至163頁），可見證人李明松於警詢及偵訊時之證述，顯然與審理時證述不同，得否以證人李明松上開前後歧異之證述，遽認被告犯販賣第二級毒品罪嫌，已屬有疑。
⒋另觀諸證人李明松與被告間LINE對話訊息，其中108年1月1
8日至22日間，被告僅表示「先別過來」、「還沒有到」等語，證人李明松僅表示「回程了嗎？我還在你家外面等」等語，以及2人間之款項往來情形；又108年2月4日之對話訊息，僅有證人李明松提及「上班中」、「下班了」、「出發囉」、「楊梅」等語（見偵33843卷第35至40、42至43頁）。顯見公訴人所舉證之LINE對話訊息中，均無足以辨明被告與證人間何交易標的物之毒品品項、數量及價金，尚難以此作為補強被告確有於附表二編號1、2時地，販賣第二級毒品予證人李明松之補強證據。
⒌此外，公訴人所舉證之被告之華南銀行、帳號000-0000000
00000號帳戶歷史交易明細1份（見偵33843卷第251至260頁），僅足證明被告與證人李明松間有款項往來情形，惟無法排除證人李明松於原審審理中證稱雙方間債務往來之可能，亦無從憑此逕認被告涉犯附表二編號1、2之販賣毒品罪嫌。
㈢附表二編號3、4部分：
⒈就附表二編號3部分，證人褚宗琳⑴於警詢中證稱：附件之
編號B-1事證，是於108年9月19日15時27分許，在桃園市○○區○○路0段000號4樓之2與0000000000持用人完成交易。
因為時間有點久遠，我忘記正確交易內容，不過我每次都會跟他購買海洛因及安非他命，每次大約都購買半兩至一兩的毒品，海洛因價格約落在1萬元上下，安非他命約落在2萬5至3萬元之間等語（見偵33843卷第50頁）。⑵於偵訊中證稱：附件編號B-1之4通對話內容，是我跟被告的對話，是毒品交易，通完話後有見面，108年9 月19日下午3時27分，我到被告之桃園市大園區高鐵旁住處，我有進到他家，有交易成功，我買多少錢跟數量我忘記了因為時間有點久了，當天買安非他命，回去施用確實是安非他命，對話中『沒了阿』是指我毒品沒有了，他就知道我要購毒等語（見偵33843卷第199頁）。
⒉就附表二編號4部分，證人褚宗琳⑴於警詢中證稱：附件之
編號B-2事證，是於108年9月19日20時30分許，在桃園市○○區○○路0段000號4樓之2與0000000000持用人完成交易。
但我有點忘記正確交易內容，不過應該是購買安非他命大約半兩至一兩的毒品，價格約落在2萬5至3萬元之間等語（見偵33843卷第51至52頁）。⑵於偵訊中證稱：附件之編號B-2對話內容，是我跟被告的對話，是毒品交易，108年9月19日晚間8時30分通話完，我有跟他見面，是到他住處，這次跟上次時間離這麼近，是因為我本身也有在販賣安非他命，貨出掉就沒有了，就去跟他買，我買多少價錢一樣忘記了，照警詢所述，一樣是半兩到一兩買安非他命，就是用約2萬5,000元至3萬元之價錢。譯文中「另外一種的，另外我那種要嗎」，就是問我要不要安非他命，確認是安非他命沒錯等語（見偵33843卷第200頁）。
⒊然據證人褚宗琳於原審審理中具結證稱：毒品來源是我跟
朋友買的，沒有跟被告買。附件對話中「沒了阿」、「另外一種，另外我哪種的要嗎？」，因時間太久了，我忘記了等語（見原審卷第168至169、170頁）。可見證人褚宗琳於警詢及偵訊時之證述，顯然與審理時證述不同，得否以證人褚宗琳上開前後不一之證述，遽認被告犯販賣第二級毒品罪嫌，亦屬有疑。
⒋復觀諸證人褚宗琳與被告間之通訊監察譯文（詳附件），
其中附表二編號3部分，證人褚宗琳僅有提及「你在家喔？」、「你有在家？」、「到了」等語，被告亦僅有提及「對啊，要來嗎」、「有」、「等我一下，現在沒卡片開門，等一下叫人開」等語（見偵33843卷第49頁）；另附表二編號4 部分，亦僅有被告提及「另外一種的，另外我哪種的要嗎？」等疑似論及毒品之用語（見偵33843卷第50頁），然均無足以辨別2人所交易標的物之毒品品項、數量及價金之用語，亦無從以此作為補強被告確有販賣第二級毒品予證人褚宗琳之補強證據，實難認被告涉犯附表二編號3、4之販賣毒品罪嫌。
五、綜上，證人李明松及褚宗琳之證述分別有上開瑕疵，且欠缺補強證據擔保，則依公訴意旨所提出之上開證據，在客觀上未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告有附表二之販賣第二級毒品罪嫌，本院對於卷內之訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得此部分被告成立販賣第二級毒品之確切心證，既不能證明被告此部分犯罪，自應就此部分為被告無罪之諭知。
六、駁回上訴之理由原審因認被告被訴修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，核屬不能證明，而為無罪之諭知，尚無違誤。本件檢察官以證人李明松、褚宗琳於警詢、偵訊中，就購買毒品之重要情節前後證述一致，堪足採信為由提起上訴，係對原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，反覆爭執，惟依檢察官所提出之各項證據，尚無法達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，不足認定被告涉有附表二所載之販賣第二級毒品犯行，亦未進一步提出其他積極證據以實其說，所言無從推翻原審之認定，檢察官此部分之上訴，難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官賴謝銓提起公訴，檢察官劉仲慧提起上訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 4 月 29 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 吳定亞法 官 黃美文以上正本證明與原本無異。
持有毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
販賣毒品部分，檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 彭威翔中 華 民 國 110 年 4 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
附表一：
編號 扣案物 備 註 1 海洛因1包（含包裝袋1個） 1.違禁物 2.檢出第一級毒品海洛因成分，淨重27.22公克（驗餘淨重27.11公克，空包裝重1.45公克），純度83%，純質淨重22.59公克。 3.法務部調查局濫用藥物實驗室109年2月17日調科壹字第10923001550號鑑定書（見偵33843卷第291頁） 2 甲基安非他命5包（含包裝袋5個） 1.違禁物 2.檢出第二級毒品甲基安非他命成分，驗前總毛重479.61公克（包裝總重約12.01公克），驗前總淨重467.60公克，取0.11公克鑑定用罄，純度約99%，驗前總純質淨重462.92公克。 3.內政部警政署刑事警察局109年1月15日刑鑑字第1088023768號鑑定書(見偵33843卷第295至296頁) 3 分裝袋1包 被告所有供犯罪預備之物 4 電子磅秤1台 被告所有供犯罪所用之物附表二：
編號 交易對象及所使用之行動電話門號 時間 地點 毒品種類/ 數量 交易金額(新臺幣） 1 李明松 0000000000 108年1月18日上午9 時 8分許 桃園市○○區○○○000000號 安非他命/ 15公克 4萬元 2 李明松 0000000000 108年2月4日下午2時 44分許 桃園市○○區○○○ 000000號 安非他命/ 15公克 4萬元 3 禇宗琳 0000000000 108年9月19日下午3時 27分許 桃園市○○區○○路0段000 號4樓之2 安非他命/ 半兩至1兩 2萬5,000元至3萬元 4 禇宗琳 0000000000 108年9月19日晚上8時 30分許 桃園市○○區○○路0段000 號4樓之 2 安非他命/ 半兩至1兩 2萬5,000元至3萬元附件譯文整理：
譯文事證B-1 偵33843卷第13至14頁 2019/9/19 02:00 0000000000 監察對象 甲○○ >> 0000000000 褚宗琳 A:(與旁人對話：沒有空袋子怎麼裝）喂，你人在哪？ B:三峽 A:好了嗎？還要幹嘛嗎？ B:沒了阿，你在哪什麼時候回來？ A:我人在香山，現在要回去 B:你回來打給我 (3G)新竹市○○區○○路○段000號12樓 2019/9/19 11:18 0000000000 監察對象 甲○○ >> 0000000000 褚宗琳 A:喂，你在哪裡？要不要過來？ B:你在家哦？ A:對阿，要來嗎？ B:好 (3G)桃園市○○區○○里○○○路○段000號(青埔機場) 2019/9/19 15:15 0000000000 監察對象 甲○○ << 0000000000 褚宗琳 A:喂 B:你有在家？ A:有 (3G)桃園市○○區○○里○○○路○段000號(青埔機場) 2019/9/19 15:27 0000000000 監察對象 甲○○ << 0000000000 褚宗琳 A:喂 B:到了 A:等我一下，現在沒卡片開門，等一下叫人開 B:恩 A:(與旁人對話，宗琳啦） (3G)桃園市○○區○○里○○○路○段000號(青埔機場)譯文事證B-2 偵33843卷第15頁 2019/9/19 20:30 0000000000 監察對象 甲○○ >> 0000000000 A:喂，你在哪 B:在大園阿 A:另外一種的另外我哪種的要嗎？ B:你在哪？ A:我在家裡拉 B:好等一下 A:過來家裡講喔 (3G)桃園市○○區○○里○○○路○段000號(青埔機場)