臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第4281號上 訴 人即 被 告 吳克浪
居新竹縣○○鄉○○村○○路○段0巷00弄00號選任辯護人 魏雯祈律師
何建毅律師任君逸律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣新竹地方法院108年度訴字第586號，中華民國109年8月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣新竹地方檢察署107年度偵字第11603號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於未諭知沒收部分撤銷。
未扣案偽造之「中華民國八十八年十一月十六日協議書」壹紙沒收。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、吳克浪與張信杰（原名張信松）前知悉新竹科學工業園區三期土地徵收計畫，遂於民國76年間各出資新臺幣（下同）50萬元，向徐木松購買坐落新竹市金山面段467-1 、590 、59
2 、607-3 、607-7 、574-5 地號土地（下稱系爭土地），因二人均無自耕農身分，乃於76年6月27日以買賣為原因，登記在張信杰之父張春華、母張鍾李妹、兄張清康名下（詳如附表所示），除其中附表編號4之土地已於76年11月20日轉讓周保外，其餘土地於79年間由新竹市政府辦理徵收，各得附表所示徵收補償費，張信杰即將附表編號1至3、6所示土地之徵收補償費539萬2549元、27萬8558元交吳克浪於79年8 月9 日存入其所有之新竹縣○○鄉○○○號418 號活期儲蓄存款帳戶（下稱寶山鄉農會帳戶），並經新竹市政府於86年
6 月5 日配售住宅社區用地予被徵收戶，各得附表配售土地欄所示土地（面積、配售價格均如附表所載）。
二、詎吳克浪明知其與張信杰已就附表編號5、6所示配售土地進行分配，其中編號5之配售土地於88年8月23日移轉登記為吳克浪所有，張信杰取得附表編號6所示配售土地，並於88年11月11日就附表編號1至3所示配售土地（約110坪）達成協議，由張信杰以每坪25萬元之價格，向吳克浪購買其應受分配之50坪土地，總價共計1250萬元，餘5坪土地另行找補，作為合夥財產之清算，仍基於行使偽造私文書及意圖為自己不法所有之詐欺犯意，於88年11月17日，在新竹縣○○鄉○○村○○路○段0巷00弄00號住處，以張信杰前因雙方可能有其他類此徵收投資之合作機會，預先簽名、用印（時名「張信松」署名1枚、印文1枚）之信紙，在右側空白頁書寫「立協議書人（張信松）下稱甲方（吳克浪）下稱乙方因乙方於民國76年間向徐木松買新竹金山面段467-1 地號等五筆農地，因乙方非自耕農，借甲父、母、兄三人名義登記，借名期間甲方要求乙方讓售一半權利，並約定如下契約①政府征收本農地時所有補償費及購地款一併歸還乙方②甲父名下592 地號售地款歸甲方，甲母名下607-7 地號土地所配建地則歸乙方③其餘配發土地甲乙双方各得一半。現土地已被政府徵收，双方履行契約如下①甲方交還乙方全部補償費及購地款壹仟壹佰伍拾萬元②乙方應得配地約柒拾坪（甲乙共約140 坪）同意甲方無償使用拾伍年屆期乙方得要求甲方交還土地或按十五年後交還土地時之市價款給付乙方。恐口說無憑特立此契約一式兩份，各自執一份為憑。中華民國八十八年十一月十六日」（下稱88年11月16日協議書），表彰張信杰本人同意上開協議內容之旨，以此方式，偽造協議書之私文書1紙，足生損害於張信杰，再於該協議書所定15年期限屆至後，於10
4 年6 月8 日持向臺灣新竹地方法院民事庭提起民事訴訟，請求張信杰給付土地價款，而為行使，致承審法官陷於錯誤，於105 年12月22日以104 年度重訴字第96號判決，命張信杰給付吳克浪3865萬2150元及法定利息，嗣因張信杰不服提起上訴，經本院民事庭於107 年1 月11日以106 年度重上字第204 號廢棄原判決關於命張信杰給付部分，駁回吳克浪於第一審之訴，並經最高法院於107 年6 月13日以107 年度台上字第1101號裁定駁回上訴確定，始未得逞。
三、案經張信杰訴請臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力：本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官、被告吳克浪及辯護人於本院準備程序及審理時均同意作為證據（本院卷第170至177、229至236、244頁），復經審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159條之5 規定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：訊據被告矢口否認有何詐欺及行使偽造私文書犯行，辯稱：系爭土地是被告單獨出資100萬元，委託張春華出面向徐木松購買，借名登記在具有自耕農身分之張春華、張鍾李妹、張清康名下，乃告訴人張信杰藉此要求入夥，被告勉予同意，約定日後徵收補償費均歸被告，配售土地則各得二分之一，其中附表編號4所示土地先行出售，價款已由告訴人取得，被告則取得附表編號5所示配售土地，其餘附表編號1至3、6所示配售土地雙方仍各有二分之一權利，為此於88年11月16日達成上開協議，並非偽造云云。經查：
㈠被告於76年間，向徐木松購買坐落新竹市金山面段467-1 、5
90 、592 、607-3 、607-7、574-5 地號土地，於76年6月27日以買賣為原因，借名登記在具有自耕農身分之告訴人父親張春華、母親張鍾李妹、兄長張清康名下（詳如附表所示），除其中附表編號4所示土地已於76年11月20日轉讓案外人周保，其餘土地於79年間由新竹市政府辦理徵收，各得附表所示徵收補償費，告訴人即將附表編號1至3、6所示土地之徵收補償費539萬2549元、27萬8558元交被告於79年8 月9
日存入其寶山鄉農會帳戶，復經新竹市政府於86年6 月5日配售住宅社區用地予被徵收戶，各得附表配售土地欄所示土地（面積、配售價格均如附表所載），其中附表編號5所示配售土地於88年8月23日移轉登記為被告所有之事實，業據被告於原審及本院審理時供述在卷（原審卷第55、56頁、本院卷第178、179頁），且有台灣省新竹縣土地登記簿（新竹市○○○段000 地號土地）、新竹市政府104 年8 月13日府地用字第1040125089號函暨土地徵收及配售土地資料、新竹縣寶山鄉農會106 年6 月2 日寶農信字第1062000426號函暨交易紀錄、新竹市政府104 年11月10日府地用字第1040168877號函暨土地徵收補償金及配發土地資料、新竹市地籍異動索引資料、科學工業園區第三期工業住宅社區土地所有權人配售土地清冊附卷可資佐證（臺灣新竹地方檢察署106年度他字第3827號偵查卷宗【下稱他卷】第14至16、21至27、28至41、42至45頁、臺灣新竹地方法院104年度重訴字第96號民事卷宗【下稱民事卷】㈠第217至221頁），上開事實，首堪認定。
㈡而被告於88年11月17日，在新竹縣○○鄉○○村○○路○段0巷00弄0
0號住處，書立「立協議書人（張信松）下稱甲方（吳克浪）下稱乙方因乙方於民國76年間向徐木松買新竹金山面段467-1 地號等五筆農地，因乙方非自耕農，借甲父、母、兄三人名義登記，借名期間甲方要求乙方讓售一半權利，並約定如下契約①政府征收本農地時所有補償費及購地款一併歸還乙方②甲父名下592 地號售地款歸甲方，甲母名下607-7 地號土地所配建地則歸乙方③其餘配發土地甲乙双方各得一半。現土地已被政府徵收，双方履行契約如下①甲方交還乙方全部補償費及購地款壹仟壹佰伍拾萬元②乙方應得配地約柒拾坪（甲乙共約140 坪）同意甲方無償使用拾伍年屆期乙方得要求甲方交還土地或按十五年後交還土地時之市價款給付乙方。恐口說無憑特立此契約一式兩份，各自執一份為憑。中華民國八十八年十一月十六日」之88年11月16日協議書，於104 年6 月8 日持向臺灣新竹地方法院民事庭提起民事訴訟，請求告訴人給付土地價款，經承審法官於105 年12月22日以104 年度重訴字第96號判決，命告訴人給付被告3865萬2150元及法定利息，嗣因告訴人不服提起上訴，經本院民事庭於107 年1 月11日以106 年度重上字第204 號廢棄原判決關於命告訴人給付部分，駁回被告於第一審之訴，並經最高法院於107 年6 月13日以107 年度台上字第1101號裁定駁回上訴確定，亦據被告於原審及本院審理時供承無訛（原審卷第46、47、56頁、本院卷第43、178、179頁），並有88年11月16日協議書、臺灣新竹地方法院104年度重訴字第96號、本院106年度重上字第204號民事判決、最高法院107年度台上字第1101號民事裁定在卷足稽（他卷第48、49至53、110至120、132、133頁），此情同堪認定。
㈢系爭土地係被告與告訴人合夥出資購買：⒈證人即告訴人於本件民事事件審理時，於104年10月28日、10
5年4月18日均證稱：76年間吳克浪找我一起去買土地，吳克浪知道土地會被徵收，但我人在臺北工作，而且我和吳克浪都沒有自耕農身分，我父親、母親、哥哥有自耕農身分，所以我與吳克浪各出資50萬元，我在臺北將出資款交付吳克浪，由我父親出面和吳克浪一起去跟地主簽約購買系爭土地，用我父親、母親、哥哥的名字配合登記，以便日後徵收、配地等語（民事卷㈠第219至220頁、民事卷㈡第40至41頁），直至109年6月9日原審審理時仍證稱：吳克浪找我買土地，從一開始就說好是合夥一起購買，但當時我在臺北工作，所以是由我父親出面去跟徐木松簽約等語（原審卷第334、335頁），復於本院審理時為相同之證述（本院卷第222頁），就其本人出資50萬元與被告合夥購買系爭土地，委由張春華出面處理相關事宜等節，前後陳述一致，已無何瑕疵可指。
⒉而證人徐木松於民事事件審理時證稱：76年間我有出售系爭
土地，我記得當時是兩個人合夥向我買，一位姓吳，一位姓張，總價是100 萬元，那位姓吳的人是我們的村幹事，我主要是跟他接觸，合夥的事情也是姓吳那位跟我說的，不過簽約當天姓張的也有到場，他們兩位都在，也都有提到，後面登記的事情我是請一位住在九甲埔、在新竹縣政府上班的人幫忙處理，但這件事情已經過了30年，其他的細節我不記得，契約書也沒有留存了；法官提示的76年5月8日契約（立契約書人：張春華、徐木松）土地標示及地址都是正確的，應該是買賣契約的一部分沒錯等語（本院106年度重上字第204號民事卷宗【下稱民事二審卷】第163頁反面至164、166頁）；證人張清康於民事事件審理時證稱：我認識吳克浪，他和我弟弟張信杰很熟，我不知道他們之間有沒有合夥關係，我的認知是我父親跟吳克浪一起去買土地，土地是在科學園區第三期那邊，不過是張信杰跟我說要借我的名字登記，登記在我名下的土地後來被徵收，有配了30坪土地在我名下，張信杰就拿了12萬元給我，作為借我名字登記的報酬，後面土地出售的事情不是我處理，至於我父親和吳克浪一起買土地、我弟弟借用我的名字登記這之間的關係，我不清楚等語（民事卷㈡第36至38頁），於原審審理時證稱：系爭土地是我父親出面向徐木松購買，我弟弟說要借我的名字登記，並且給我12萬元作為酬勞等語（原審卷第368、369頁），俱徵證人即告訴人、證人徐木松、張清康前開證述非虛，系爭土地之購買，確非被告一人單獨從事。
⒊再者，被告於民事事件審理時狀稱：「因前開土地均借名登
記在被告（指告訴人，下同）家人名下，何時徵收、補償金及配發之土地相關資料均由被告處理，當時原告（指被告）要求協同辦理，均為被告所拒，故實際配發土地面積為何、補償金額多少均由被告單方告知……」（民事卷㈠第11頁），對照卷附前揭土地徵收補償金及配發土地資料顯示（他卷第21至27、42至45頁），其土地徵收相關事宜，悉由告訴人或張春華辦理，未見被告於過程中經手何等事務。更有甚者，系爭土地其中附表編號4部分，於購入後、尚未徵收前，即已由張春華出售轉讓周保，有台灣省新竹縣土地登記簿存卷為憑（他卷第14至16頁），被告對此亦無異議，以告訴人或其父張春華就系爭土地得為處分、管理，支配權能更甚於被告，雙方之法律關係顯非僅止於借名登記而已。
⒋以上事證，足為證人即告訴人前開證述之補強，堪信為真，
被告與告訴人於76年間各出資50萬元合夥購買系爭土地，俾日後辦理徵收、配售土地獲得利潤之事實，足堪認定。
⒌被告辯稱：告訴人自稱未出面簽約，顯見徐木松之證述不實
，簽約時根本不存在「張姓男子」之合夥人，被告實係獨資購買系爭土地，事後告訴人經讓售才加入合夥，此情並經張清康肯認，有對話錄音暨譯文為證云云。然查：
⑴證人、共同被告之陳述有部分前後不符，或相互間有所岐異
時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，如其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照）。證人徐木松就其出售系爭土地時，買方是「張姓」與「吳姓」男子二人一同到場簽約等情，所為陳述與證人即告訴人、張清康證述其等父親張春華與被告一起購買系爭土地一節，均無二致，證人徐木松從未指認所稱「張姓」男子即為告訴人，雖證人徐木松指稱該「張姓」男子年約40至50歲，與張春華之年齡並不相符，然而一般人之真實年齡未必能由外觀相貌正確判斷，且由外貌判斷他人年齡結果，每因人而異，況證人徐木松已證稱：系爭土地買賣我多半是與「吳姓」男子接觸等語，顯然與所稱「張姓」男子僅有數面甚或簽約時一面之緣，其於本件交易完成、過程未有任何爭議之情況下，歷經30餘年之漫長歲月，不能正確回憶當時買受人之年紀，至為合情合理，遑論依被告所提買賣契約末頁（民事二審卷第166頁），系爭土地買受人確為「張春華」，被告辯稱：徐木松所稱「張姓」男子並不存在，顯不符實。
⑵被告雖提出其與張清康間之對話錄音暨譯文（原審卷第261頁
，錄音光碟收存證物袋）為辯，然依其譯文所示，張清康是因被告詢問：「如果法官傳訊你要怎麼講」，始告以：「『我就說』我三個人的名字借吳克浪買土地就好，後來我弟弟才和你買。」、「『我就說』我三個人，我、我父親、我母親三個人的名字借給你」，僅在表達若經法院傳喚將作何陳述之旨，而張清康於錄音之初曾稱：「好壞，我弟弟領那麼多錢沒給你」，應是接續被告抱怨告訴人某事，進而發表意見，惟錄音前二人商談內容不詳，被告是否先告以個人主張之事情始末，張清康是否感受被告不滿，順勢附和，均不得而知。況且本案不論民事或刑事訴訟程序中，均無任何排除被告為系爭土地合夥人之主張，被告確為張春華、張鍾李妹、張清康擔任系爭土地登記所有權人之借名契約借用人之一，則張清康所稱：「我三個人的名字借吳克浪買土地」一語，並不能證明被告與告訴人間合夥關係之存否。又依88年11月11日協議書（詳後述），告訴人曾向被告買受其應受分配之土地50坪，則張清康所稱「後來我弟弟才和你買」，不能排除所指為上開買受50坪土地一事。遑論合夥關係存續期間，合夥人仍得就合夥財產進行讓售、分配，亦即不論合夥關係存否，「讓售」一事均有可能發生，無從執此認定被告所辯其單獨購買系爭土地在先、告訴人經讓售加入合夥在後等節為真。
㈣被告與告訴人間之合夥關係已於88年11月11日經雙方協議清算：
⒈證人即告訴人於民事事件審理時即稱：我與吳克浪合夥買土
地，後來政府徵收發放的補償金我已經給吳克浪了，當時土地上面沒有建物，只有一個魚池，魚池和地上作物都有補償費，徵收之後配售的土地總共約170坪，其中30坪登記在張鍾李妹名下，屬於吳克浪所有，此部分已經過戶給吳克浪，另30坪登記在張清康名下，是屬於我的，這部分我已經賣掉了，最後的110坪登記在張春華名下，這部分我和吳克浪一人一半，因為那些土地是連在一起的，所以我向吳克浪買他應受分配的部分，本來是約定500萬元，我已經支付了，後來土地漲價，吳克浪要求價金提高到1250萬，於是88年11月11日我就與吳克浪簽訂協議書，由我向吳克浪買下他的那一半，計算上應該是55坪，包括附表編號1至3配售土地經分割後的296-2地號土地50坪，另外5坪我用登記在張清康名下的配售土地出售價金另行支付60萬元給吳克浪等語（民事卷㈠第220頁、民事卷㈡第40至43頁、民事二審卷第232頁反面），於原審審理時證稱：我與吳克浪一起買系爭土地，徵收時的補償費我已經給吳克浪，徵收後配售土地約170坪，吳克浪只有支付張鍾李妹部分的配售價款，所以這部分的30坪給吳克浪，張清康部分的30坪給我，剩下110坪我們一人一半，並由我向吳克浪買下他的部分，本來是500萬元買的，錢已經付了，但是土地漲價之後，吳克浪要求補750萬元，所以88年11月11日我與吳克浪一起去陳金蘭的代書事務所簽協議書，我與吳克浪、陳金蘭配偶鍾明田是同學，吳克浪請鍾明田幫忙，他如何委託我不知道，是吳克浪通知我過去陳金蘭那邊，協議書是陳金蘭的兒子鍾文焜謄寫；我實際就是向吳克浪買下他應受分配的55坪，都有付錢，只是把50坪的部分單獨寫，價金1250萬元也不是當天付，在那之前用現金、支票還有貸款的部分，陸陸續續支付，時間太久，細節我已經不記得了，但我和吳克浪就系爭土地的合夥財產，已經用88年11月11日協議書結算清楚，並且因為我之前有用配售的土地幫吳克浪貸款，給了吳克浪388萬，吳克浪為此將其父吳聲富所有之新竹市○○段000○0地號土地過戶給我作為擔保，上開貸款計入我買該50坪土地的價金，所以擔保土地應該要返還，一併列入協議書，我也已經依協議書的約定返還了等語（原審卷第332至356頁）。
⒉而被告與告訴人於88年11月11日簽訂協議書，約定：「①有關
科學園區分配之50坪建地，目前在張信松名下，實屬吳克浪所有，甲方（吳克浪）願以每坪新臺幣貳拾伍萬元整變賣給乙方（張信松）。合計新臺幣壹仟貳佰伍拾萬元。（本款於
88.11.11交付完畢）不另立據。②甲乙双方在本協議書成立以前所有双方所立之契約均無效作廢。③目前乙方名下座落新竹市○○段○000 地號之建地貳伍坪，乙方無任何條件移轉給甲方。（時間不超過壹個月）④座落寶山鄉雙溪段大崎小段之建地，目前屬張信松夫妻之名下，無條件過戶給吳克浪，如若征收或出售時所得之價款全部歸屬給乙方張信松夫妻所有。」（下稱88年11月11日協議書），有該協議書在卷可供參憑（他卷第47頁正反面）。且前開協議書經囑託法務部調查局為筆跡鑑定，經與被告於104 年4 月24日新竹縣寶山鄉農會存摺類存款取款憑條原本、68年6 月28日新竹縣寶山鄉農會活期儲蓄存款印鑑卡原本、83年4 月14日郵政存簿儲金立帳申請書原本、86年2 月5日郵政存簿儲金儲戶更換印鑑申請書原本、93年7 月29日郵政存簿儲金儲戶申請變更帳戶事項申請書原本、96年10月25日新竹第三信用合作社取款憑條原本、93年9 月16日新竹第三信用合作社印鑑卡原本上被告親書筆跡，以特徵比對方式鑑定結果，其筆畫特徵相符，有法務部調查局問題文書鑑識實驗室105 年6 月14日調科貳字第10503262920 號鑑定書附卷足憑（他卷第54至56頁），觀諸法務部調查局係以被告於68年、83年、86年、93年、96年及104 年長達36年之間書寫之文字為本，廣泛引用比對資料，各該文字又係被告前往金融機構辦理開戶、存提款、印鑑或帳戶變更等業務時親簽，可認非特意書寫，經比對88年11月11日協議書「吳克浪」署名，二者筆跡結構佈局、態勢神韻相符，且書寫習慣（包括起筆、收筆、筆速、筆力、筆序等筆畫細部特徵）相同，自足憑信。
⒊又證人即88年11月11日協議書見證人許茂木於民事事件審理
時證稱：我與張信杰、吳克浪是初中同學，我知道20幾年前他們合夥購買土地、用張信杰家人登記的事情，但是詳細情形我不清楚，我只是因為他們合買土地的問題，要寫協議書，找我去當見證人而已，我記得當時是去鍾明田太太陳金蘭家裡寫的，陳金蘭是代書，吳克浪、張信杰二人自己跟代書講，我在旁邊等他們寫好協議書，寫好之後我有看一下，然後就在上面見證人的地方簽名，當天有沒有交錢這件事，因為時間太久我已經記不得了等語（民事卷㈠第215至217頁），於檢察官訊問及原審審理時仍證稱：我和吳克浪、張信杰都是非常好的朋友，鍾明田也是好朋友，88年11月11日吳克浪和張信杰因為土地買賣的事情，找我去鍾明田那裡，鍾明田是鄉公所的村幹事，他兒子鍾文焜是代書，當時我、吳克浪、張信杰、鍾文焜、鍾明田都在場，吳克浪和張信杰有沒有糾紛我不清楚，他們已經講好要寫協議書，才找我去當見證人的，協議書是代書寫的，吳克浪、張信杰都簽好了，我才簽名，而且吳克浪、張信杰當場都願意接受條件，沒有什麼爭議，大家又都是好朋友，所以我就沒有特別注意他們談的細節，協議書上「合計新臺幣壹仟貳佰伍拾萬元（本款於
88.11.11交付完畢）」是當天在現場寫好的，但實際有沒有交錢，時間太久，我已經不記得了等語（臺灣新竹地方檢察署107年度偵字第11603號偵查卷宗【下稱偵卷】第22至23頁、原審卷第357至367頁），與證人鍾文焜於民事事件及原審審理時證稱：我母親陳金蘭從63年開始執行代書業務，我88年退伍就在我母親的代書事務所實習，88年11月11日的協議書是我寫的，吳克浪與我父親張明田是鄉公所的同事，吳克浪和張信杰是好朋友，我母親是土地代書，當時吳克浪和張信杰要寫協議書，我父親交代我，我就在我母親的代書事務所當場按照雙方的意思記載，當時吳克浪、張信杰還有我父親都在場，我當時只是實習，就是代筆而已，所以他們兩造說什麼我就寫什麼，沒有細究內容，我只記得他們有提到土地、合夥、科學園區配地的事情，他們在會議桌上討論，講好了就把內容告訴我，我當場照他們的意思寫下來，寫好就給他們簽名等語（民事卷㈠第217至219頁、原審卷第371至379頁），殊無二致。
⒋佐以系爭土地經新竹市政府徵收配售附表配售土地欄所示土
地，其中編號5、6所示配售土地均為99平方公尺，依配售價款顯示為等值土地，編號5之配售土地於88年8月23日移轉登記為被告所有，編號6所示土地早於87年5月28日轉讓第三人鄭仰鈞，編號1至3所示土地則於87年6月23日分割為同地段2
96、296之1、296之2地號，面積各為98.71、98.71、166.59平方公尺，有新竹市地籍異動索引資料、土地登記第二類謄本可佐（民事卷㈠第173至193、230-9頁、民事卷㈡第47、52、67頁），亦即在88年11月11日前，系爭土地經徵收後之配售土地，其中附表編號5、6部分業經被告與告訴人二人等值分配，編號1至3所示配售土地經分割後，確有換算約50坪、具有獨立所有權之土地，足見前開88年11月11日協議書議定前提，與附表編號5、6所示配售土地毋庸再行分配故未列入，及附表編號1至3部分業經分割出50坪獨立所有權土地（如此與雙方應受分配之55坪土地不同，然係土地分割現狀使然，差坪須以其他方式找補）之客觀事實，完全相符。更有甚者，告訴人於88年11月11日協議書簽立後，確將其所有之新竹市○○段00000 地號土地移轉登記予被告，有土地登記申請書等資料在卷足稽（原因發生日期為89年1月14日，他卷第57至63頁），及將其與配偶林采玲所有之寶山鄉雙溪段大崎小段43之3地號土地移轉登記予被告，有新竹縣○○鄉○○段○○○段0000地號土地所有權移轉登記資料足憑（他卷第64至78頁），悉依88年11月11日協議書約定內容履行無誤。
⒌綜觀以上各節，被告與告訴人於88年11月11日前，確已就合
夥投資經徵收配售之附表編號5、6所示土地進行分配，由被告於88年8月23日取得編號5所示土地，告訴人取得編號6所示土地，並於88年11月11日就附表編號1至3所示配售土地達成協議，由告訴人以1250萬元對價，向被告購買其應受分配、經分割後之50坪土地，而在陳金蘭經營之代書事務所，由鍾文焜代筆，許茂木擔任見證人，共同簽署88年11月11日協議書，並將雙方相關權利義務一併列入，作為合夥財產清算之事實，灼然至明。
⒍被告就此部分雖辯稱：我沒有於88年11月11日前往陳金蘭的
代書事務所，該協議書的簽名係偽造，所以我是主動聲請鑑定；許茂木擔任見證人，卻就雙方協商內容、是否交付金錢等，語焉不詳，以1250萬元之鉅額款項，現場若有受付必定會有印象，告訴人也沒有提出付款證明，88年11月11日協議書顯然不實；新竹市○○段000○0地號土地，是告訴人之前向我父親吳聲富購買，事後反悔認為價金過高，要求被告買回，寶山鄉雙溪段大崎小段43之3地號土地則為被告所有，原因有合作計畫移轉至告訴人夫妻名下，嗣雙方合作不成，始予返還，均與88年11月11日協議書無關云云。然查：⑴被告否認於88年11月11日在陳金蘭經營之代書事務所簽署88
年11月11日協議書，與證人即告訴人、許茂木、鍾文焜前開證述，俱屬扞格，該協議書上「吳克浪」之簽名，經鑑定亦與被告之筆跡相符，被告空言否認上情，已難信實。且觀上開88年11月11日協議書立協議書人欄（甲方）「吳克浪」之簽名，其中「克」字第二畫，與被告主張為真正之88年11月16日協議書立協議書人乙方欄「吳克浪」簽名，其傾斜角度並無明顯不同，前者雖有些微左偏，仍然趨近垂直書寫，上開經調取之被告平日書寫姓名筆跡中，亦可見有類此些微左偏之特徵者（他卷第47至48、56頁），另被告自承親筆書寫之88年11月16日協議書本文中，其「甲方（吳克浪）」之「吳」字最末畫，亦有較左側左撇筆畫為長之現象（他卷第48頁），被告徒以：我手筋曾經斷過，「克」字第二畫都是垂直向下書寫，不會由右向左撇，「吳」字最後一畫不會拉長收尾云云，主張88年11月11日協議書上「吳克浪」之簽名為偽造，實屬牽強。至於訴訟策略各有考量，以本案涉訟文書製作時間年代久遠，縱然提出聲請，能否完成筆跡鑑定猶未可知，無從據此執為有利被告之認定。
⑵次以，擔任見證人者，係於當事人從事某特定法律行為時，
作為第三人見聞該法律行為成立之客觀情狀，諸如當事人是否在場、是否親自簽名、過程中有無強暴脅迫或其他特殊情事等，為當事人擔任證人，本不以介入當事人間該法律行為過往背景、協調原因、內容及後續執行等為必要，證人許茂木擔任88年11月11日協議書之見證人，已確認該協議書見證人欄為其本人親簽無誤，並按其見證時客觀所見雙方當事人之被告、告訴人均在現場，經雙方達成合意簽署協議書，據實陳述，其就被告與告訴人協商原因、內容等，未予深究，加以作證時距前開協議書簽訂時間已有16年之遙，因而對雙方談話細節不復記憶，應屬合理。被告以證人許茂木就雙方協商內容語焉不詳，指摘不實，殊無可採。
⑶又證人即告訴人就88年11月11日協議書所定1250萬元價金，
已明確證述係於協議之前即以現金、貸款或支票等各種方式支付如前，是於88年11月11日協議書簽立當日，應無鉅額款項之受付，被告仍以證人許茂木、鍾文焜在現場竟對鉅額買賣價金支付全無印象，指為瑕疵，容有誤會。再者，關於系爭土地之合夥，告訴人始終主張被告於配售土地後，僅繳納附表編號5所示配售土地價款，餘均由其本人支付，而告訴人領取系爭土地徵收補償金後，是將超過半數金額之539萬2549元、27萬8558元交付被告（他卷第34頁），再與被告前提出其與張清康之對話錄音譯文對照以觀，被告曾提及「他（指告訴人）說才領800萬先給我400萬」（原審卷第261頁），其金額與前開告訴人交付之徵收補償費亦有不同，顯係另有所指，被告於原審審理時復坦承自告訴人收取款項合計有1150萬元（原審卷第41頁，此部分被告主張收受依據之88年11月16日協議書為偽造，詳後述）。此外，告訴人前於87年7月28日以附表編號1至3所示配售土地經分割後之296-2地號土地向新竹中小企業銀行貸款400萬元，於撥款當日立即領出388萬元，有渣打國際商業銀行股份有限公司106年9月11日渣打商銀字第1060018957號函暨貸款資料、貸款帳戶交易明細可佐（民事二審卷第173、177至204頁），該筆388萬元支出之會計傳票固因逾保管期限已經銷毀，無法證明其流向，然而告訴人於88年11月11日協議書簽立後，於89年1月14日與被告就新竹市○○段00000地號土地簽立買賣契約，待該筆貸款於89年3月7日結清後，告訴人旋於89年3月20日將上開土地移轉過戶予被告，有土地登記申請書、新竹市地籍異動索引資料附卷可資佐證（他卷第46、57至63頁），其時序符合告訴人所稱轉讓、協商經過，應非巧合，則證人即告訴人所述其受被告委託貸款，共計交付388萬元予被告，一併列入88年11月11日協議書，而於貸款清償後，依協議書約定將作為擔保之金山段361-2地號土地返還被告等節，尚非全然無據。被告雖又辯稱：上開金山段361-2地號土地係告訴人向其父吳聲富購買，事後反悔，要求被告買回云云，並提出買賣契約書為證（原審卷第225至231頁），然而被告與告訴人合夥購買系爭土地，在徵收過程不論借名登記、配售土地分配等（附表編號5），咸以買賣名目從事，則告訴人與吳聲富是否確有買賣之實，並非無疑，且果此本案未見有被告將該筆土地買賣價金返還告訴人之客觀事證，告訴人既否認有買賣（由被告買回）之實，仍然將之移轉登記予被告，更徵雙方土地、金錢往來非僅一端。惟不論88年11月11日協議書第一點所定價金1250萬元究係何時、以何種方式支付，此情縱因本案歷時久遠，受限人之記憶與相關單位證物保存期限，難再查考，然被告既已親自在88年11月11日協議書上簽名，確認其上「合計新台幣壹仟貳佰伍拾萬元。（本款於
88.11.11交付完畢）不另立據」之記載無誤，自應認定雙方就旨揭款項業已付訖並無爭議，而有以此等記載代替收據之共識，被告仍以告訴人不能提出付款證明，抗辯88年11月11日協議書為虛偽，洵屬無據。至被告另以上開「合計新台幣壹仟貳佰伍拾萬元。（本款於88.11.11交付完畢）不另立據」字樣係事後添加云云，執為抗辯，然觀88年11月11日協議書記載，上述字樣接續於第1點之末，因第7行空間不足跨行書寫至第8行，第2點隨之自第9行開始書寫，且該協議書各點約款間均無預留空白行之情況，足見上述字句係連續記載，而非全文書寫完畢事後在行間加註，被告此部分所辯，顯與事實不符。
⑷至被告辯稱：新竹市○○段000○0地號土地、寶山鄉雙溪段大崎
小段43之3地號土地移轉被告，另有其他原因，與88年11月11日協議書無關云云，然上開二筆土地之移轉，其申請登記之原因發生日期同為89年1月14日，土地增值稅繳納日期同為89年3月16日，且其時間均在88年11月11日之後（他卷第5
7、62頁、民事卷㈡第159、163頁），未免過於巧合。且依證人即告訴人前開證述，若無88年11月11日協議書之簽定，即不會據此將該二筆土地移轉登記予被告，則不論上開二筆土地究係返還或為買賣，被告對於所有權若有所主張，以其與告訴人各執一詞，勢須另行取得執行名義，而88年11月11日協議書之簽定，適可免去訴訟之繁，使被告得以直接依憑該協議書請求告訴人履行，實則告訴人在與被告有不同主張之情況下，確已依該協議書之約定履行。從而，不論上述二筆土地之移轉是否與雙方合夥投資系爭土地直接相關，均不能推翻88年11月11日協議書為真正之認定。
㈤88年11月16日協議書係屬偽造之認定：⒈證人即告訴人於檢察官訊問時證稱：我與吳克浪合夥投資系
爭土地後，大約87、88年間，吳克浪說他父親有其他土地會被徵收、分配建地，可以繼續合作，叫我授權給他，我們當時是非常好的朋友，所以我就在1張空白信紙上簽名、蓋章，後來吳克浪說弄丟了，我又重新簽了1張給他，但是我根本沒有看過88年11月16日的協議書，所以在民事庭開庭的時候我才會說我沒有簽等語（偵卷第11頁反面至12頁），於原審審理時仍為相同之證述，並證稱：我和吳克浪合夥投資系爭土地，於88年11月11日就已經結算清楚，不需要再簽88年11月16日的協議書，而且系爭土地徵收後配售的土地總共170坪，我與吳克浪早就先各得30坪，剩下的土地只有110坪，怎麼會有140坪土地可以分配，我完全不曉得吳克浪提出的88年11月16日協議書是怎麼算出來的，如果按照88年11月16日協議書，我出資50萬元買系爭土地，又付了大部分配售土地價款，徵收補償金卻是全部歸吳克浪，而我根本沒有使用140坪土地的需求，卻要在15年之後將140坪土地返還吳克浪或支付市價，顯然不合理；88年11月11日協議書簽定之前，我已經簽了空白的信紙給吳克浪，這中間我向吳克浪要，吳克浪一直不還我，因此88年11月11日協議書才會特別記載「甲乙双方在本協議書成立以前所有双方所立之契約均無效作廢」，不然我們也沒有簽過什麼其他的協議書了，我還為此更名為「張信杰」，這樣就可以做出區隔等語（原審卷第332至356頁），所為證述前後一致。至告訴人於民事事件一審審理時雖否認88年11月16日協議書簽名之真正，亦未提出曾簽立空白信紙一事，然告訴人既係簽立空白信紙交付被告，在未見聞、接觸該信紙右側文字書寫經過之情況下，時隔15年後突經被告出示有其舊名簽署用印、卻非本人同意內容之協議書有所主張之際，未能直接聯想、認知係以15年前交付之空白信紙製作，實屬人情之常，非得執此指為瑕疵。
⒉而被告與告訴人確係合夥購買系爭土地，而於88年11月11日
前先就附表編號5、6所示配售土地進行分配，由被告於88年8月23日取得編號5所示土地，告訴人取得編號6所示土地，並於88年11月11日就附表編號1至3所示配售土地達成協議，由告訴人以每坪單價25萬元之價格，向被告購買其應受分配、經分割後之50坪土地，總價共計1250萬元，而在陳金蘭經營之代書事務所內，由鍾文焜代筆，許茂木擔任見證人，合意簽署88年11月11日協議書，作為合夥財產之清算，業經認定如前，告訴人絕無復於數日後再與被告協議，一改雙方合夥關係，突然肯認系爭土地係由被告獨資購買，並於附表編號1至3、6所示配售土地已有部分早經處分轉讓第三人之情況下，於88年11月16日以給付不能之條件自縛，同意於15年後將非其所有之土地返還，在締約當下即自陷債務不履行之窘境之可能。
⒊實則，88年11月16日協議書記載系爭土地係由被告獨資購買
，乃借用告訴人家屬名義登記之故，讓售一半權利予告訴人之前提，已與被告、告訴人係各出資50萬元合夥購買系爭土地之事實不符（詳如前述），所稱應歸還被告之「購地款」究何所指，亦屬不明，而依被告所述，該協議書簽定日期應為88年11月17日，其書面卻誤載為88年11月16日，同有可疑，更有甚者，88年11月16日協議書不動產標示欄中，並未將附表編號6所示土地列入，此情恰與告訴人主張該筆土地早經分配由其取得之客觀事實一致。凡此各節，均徵88年11月16日協議書右側內容係被告徒憑己意所為登載，非經告訴人同意而為，告訴人確實未與被告簽定88年11月16日協議書，該協議書係屬被告偽造，迨無可疑。
⒋至被告辯稱：88年11月11日協議書對被告實更為有利，被告
據此可有三倍獲利，如若為真，即無偽造88年11月16日協議書之必要云云，其立論基礎為「如張信杰在徵收前就給被告500萬元，被告可用該500萬元買166坪土地……剩下725萬，依市價17萬，可買42坪多，故被告共可得233坪，而88年11月16日協議書上，被告可得土地僅有70坪，故88年11月11日之協議書獲利大於88年11月16日協議書之3.3倍」（原審卷第315頁），然而88年11月11日協議書所載50坪土地買賣價金1250萬元，係於是日前即已陸續支付，此經證人即告訴人證述如前，而被告亦坦承系爭土地徵收、配售過程，曾自告訴人取得1150萬元，則在被告已實際取得款項之情況下，88年11月16日協議書之偽造，將使被告得以持之另行對告訴人請求返還土地或給付按市價計算之土地價值，臺灣新竹地方法院民事庭即是以該協議書判決命告訴人給付3865萬2150元之本息，被告藉由偽造88年11月16日協議書持以行使，可得獲利與88年11月11日協議書並非擇一，而是累加關係，亦即在88年11月11日協議書之外更有其他所得，被告此部分所辯，顯然不合邏輯，不足為據。
㈥又刑法上所謂變造文書，指無制作權者，就他人所制作之真
正文書，加以改造而變更其內容之謂，若將有制作權者簽名蓋章之空白文書，移作別用，則其始本無文書之內容存在，即非就其真實內容加以變更，自屬文書之偽造行為，不得以變造論。刑法第210條之偽造文書，以無制作權之人制作他人名義之文書為要件，有制作權人簽名蓋章之空白文書，本無文書之內容存在，如無制作之權人，未得其同意私自制作其內容，仍屬文書之偽造行為（最高法院28年上字第2278號、44年台上字第192號判例、103年度台上字第1044判決意旨參照）。前開88年11月16日協議書上告訴人之簽名、用印雖係真正，然其簽署時為空白文件，經被告移作別用，填具上述內容，創造本不存在之文書，應屬偽造。又被告明知其與告訴人之合夥關係已於88年11月11日清算，就原合夥財產並無其他請求權可為行使，仍以偽造之88年11月16日協議書提起民事訴訟，圖使法院依憑該虛偽不實之協議書，諭令告訴人為金錢給付，俾取得執行名義對告訴人強制執行取得其財產，其主觀上有不法所有之意圖，客觀上有訴訟詐欺之行為，均臻灼然。
㈦綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪：㈠核被告所為，係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪及同法第339 條第3 項、第1 項之詐欺取財未遂罪。
㈡被告偽造私文書之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告行使偽造私文書提起民事訴訟而為詐欺之行為，係以一
行為觸犯行使偽造私文書及詐欺取財未遂二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。
三、維持原判決之理由：㈠原審以被告行使偽造私文書、詐欺取財未遂犯行，事證明確
，依刑法第216 條、第210 條、第339 條第3 項、第1 項、第55條前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項規定，審酌被告因配售土地分配及價款等問題，不滿與告訴人間作成之88年11月11日協議書內容，竟在告訴人前已簽名用印之空白信紙上虛偽填載內容偽造88年11月16日協議書後，向法院民事庭行使，以訴訟詐欺方式，欲令民事庭判決告訴人給付被告高額之土地價款，所為不僅損害告訴人之財產上利益，並嚴重濫用、虛耗司法資源，致司法裁判結果陷於不正確之風險，並使告訴人疲於支出時間及金錢等勞費以進行前案之民事訴訟程序，其行為所生損害非輕，所為實不足取，應值非難，復衡酌被告之犯罪動機、情節、手段、目的，犯後一再飾詞辯解，並無悔意，兼衡被告自稱為高中肄業之智識程度，有妻子及二名已出嫁之女兒，曾擔任鄉公所公務員、村里幹事、總務、地政、代理調解委員會秘書工作，目前已退休之家庭及生活狀況（原審卷第399頁）等一切情狀，量處有期徒刑1年6月。核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡被告上訴猶執陳詞，否認犯行，均經指駁如前，洵屬無據。
從而，本件被告上訴為無理由，應予駁回。
四、撤銷原判決關於未諭知沒收部分：㈠刑法沒收章於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起
施行，修正後切合沒收之法律本質，明確定義沒收為「刑罰及保安處分以外之法律效果」，具有獨立性，而非刑罰從刑（刑法第2條立法說明參照），是若原判決僅沒收部分有所違誤，而於本案部分認事用法正確時，法院自得僅就原判決關於沒收部分撤銷，先予敘明。㈡本件偽造之88年11月16日協議書雖經被告提出於法院作為訴
訟主張，而為行使，惟不因此喪失其所有權，原審以該偽造之協議書非屬被告所有，不予宣告沒收，容有未合。
㈢上開偽造之88年11月16日協議書為被告所有，供本案犯罪使
用之物，為免該等偽造之私文書再為持有者不法利用更為主張，爰依刑法第38條第2項前段規定沒收之。又前開偽造之88年11月16日協議書並未扣案，然其不法性係存在於其上未經告訴人同意所為意思表示之偽造內容，而非紙張本身價值，是該協議書之追徵實不具有任何刑法上之重要性，依刑法第38條之2第2項規定，爰不併依同法第38條第4項規定，宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，刑法第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官翁貫育提起公訴，由檢察官林黛利到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 5 月 12 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 劉兆菊法 官 廖怡貞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉芷含中 華 民 國 110 年 5 月 12 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表（貨幣單位：新臺幣）：
編號 地號（新竹市金山面段） 登記名義人 79年徵收補償費 配售土地（地號：新竹市金山段） 面積（平方公尺） 配售價款 1 467-1 張春華 539萬2549元 296 364.01 196萬3877元 2 590 3 607-3 4 592 （76年11月20日移轉登記為周保所有） 5 607-7 張鍾李妹 34萬224元 154 99 28萬8017元 6 574-5 張清康 27萬8558元 572 99 28萬8017（備註：1坪=3.3058平方公尺）