臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第4283號上 訴 人即 被 告 謝騰昇選任辯護人 魏敬峯律師(法律扶助律師)上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院109年度訴字第67號，中華民國109年9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署108年度偵字第4385號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、謝騰昇明知可發射子彈、具殺傷力之改造槍枝及具殺傷力之子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所定之管制物品，非經主管機關許可，不得持有，竟基於持有可發射子彈、具殺傷力之改造槍枝及具殺傷力子彈之犯意，於不詳時地，自真實姓名年籍不詳之成年友人處，取得具殺傷力之改造手槍2 枝（槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號，內各含彈匣1個）及具殺傷力之非制式子彈6顆後，未經許可持有之。嗣因員警於民國108年8月5日下午5時07分許獲報謝騰昇有持槍械，旋於同日下午5時40分許，在宜蘭縣冬山鄉鹿安路520巷口前埋伏及對謝騰昇逕行搜索（業經臺灣宜蘭地方法院准予備查），並在其所駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車內扣得其所有之上開改造手槍2枝（內含彈匣2個）、具殺傷力之非制式子彈6顆等物，始悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報請臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、上訴人即被告謝騰昇之辯護人雖一再辯稱：本案屬無令狀之違法搜索，不符刑事訴訟法所定同意搜索、緊急搜索之要件，扣案物應無證據能力云云。惟查：
㈠、本案之所以查獲，係因宜蘭縣政府警察局110勤務指揮中心於108年8月5日下午5時02分58秒許獲報案人謝男即被告之兒子以電話報案指稱被告持有手槍，請派員前往處理。勤務指揮中心隨即於同日下午5時07分17秒許通報宜蘭縣政府警察局羅東分局（下稱羅東分局）派員前往處理。嗣羅東分局員警接報宜蘭縣○○鄉○○路000巷0號內有人持槍，即與報案人謝男聯繫，始知被告有持槍情事，遂派員到場了解，與報案人謝男聯繫確認後，旋即通報支援警力到場實施埋伏，於埋伏過程中，員警與報案人以行動電話簡訊掌握屋內狀況，確認報案人看到槍、子彈退出後，在場員警旋於同日下午5時40分許被告出門時，制伏被告並在被告住處門口之上揭小客車內之內查獲扣案之槍、彈，有蘭縣政府警察局勤務指揮中心受理110 報案紀錄單、職務報告、電話簡訊擷圖照片、槍彈照片、現場照片附卷可稽（偵查卷第24至30頁）。
㈡、按「有左列情形之一者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：一、因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者。二、因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者。三、有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者。」、「前二項搜索，由檢察官為之者，應於實施後三日內陳報該管法院；由檢察事務官、司法警察官或司法警察為之者，應於執行後三日內報告該管檢察署檢察官及法院。法院認為不應准許者，應於五日內撤銷之。」，刑事訴訟法第131條第1項、第3項分別定有明文。而法院審查時，除就情況急迫之程度，即是否非迅速搜索，證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之危險審查外，尚須依一般合理之人之正常判斷，認為有犯罪證據存在之相當可能性之情形併為審查，並對於是否急迫、犯罪證據是否存在及有無搜索必要作審慎之判斷，證據是否得輕易被湮滅或隱匿等因素，同時，並應斟酌偵查人員合理相信現場之證據將被湮滅隱匿之理由；及偵查人員一面把守現場，一面聲請搜索票，可能面臨之危險，並考量聲請搜索票所需花費之時間等因素，以同時維護國家（公眾）利益及受搜索人之權益。查本案員警係因接獲被告之子報案持稱被告有持槍情事，前往被告住處外埋伏，於確認被告之子看到槍彈後，才開始行動已如上述，依常情被告之子與被告為至親，當無設詞誣陷之理。況被告之子係向110報案，並與員警隨時以電話簡訊聯繫確認有看到槍後，警方才開始行動，若無確切證據，被告之子亦無甘冒誣告罪名而濫向警方報案之必要，是本案員警認被告持有槍、彈尚非無據。再衡諸一般社會常情，槍枝攜帶方便，容易更換位置，隨時可藏匿，或持以使用，倘遭他人拿取或移動，不僅危險性高，社會危害性更大，如不及時實施緊急搜索，任令被告繼續持有，日後再向法院聲請搜索票持以搜索，被告已知警察據報前來搜索，即很有高度可能將槍枝轉手、變換藏放地點致無從查獲，亦即該等證據已有事實足認恐有被湮滅、隱匿之虞，而有情況急迫之事實，顯已符合逕行搜索之必要性、相當理由及緊急性，自堪認在該處之搜索，於法並無不合。是參諸本案之查獲情節，承辦員警因認情況急迫而應迅速搜索，遂逕行搜索，自難認有何違法之情事。況上開搜索，業經依法於108年8月7日陳報法院，並經准予備查在案，有索引卡查詢（原審法院108年度急搜字第4號，原審卷第5頁）、原審法院108年8月9日宜院麗刑忠108急搜4字第15544號函在卷可憑（本院卷第71頁），是該逕行搜索所得之證據，自有證據能力。
㈢、被告雖辯稱員警係要其配合同意搜索，本案搜索程序不合法。惟本案如上所述，員警係依法依逕行搜索方式為搜索，有刑事案件報告書、解送人犯報告書附卷可佐（偵查卷第1頁反面、第3頁、第10頁），故員警之搜索並無需徵得被告同意，被告所辯應屬誤解法律所致。又辯護人雖辯稱本案原審卷並無本案逕行搜索之文件資料，本案逕行搜索程序不合法云云。然如上所述，本案承辦員警業於108年8月7日陳報法院，並經原審法院以108年度急搜字第4號准予備查在案，有原審收案之註記及索引卡查詢可按（原審卷第3頁、5頁），而依法院作業實務，搜索卷係另行歸檔，並非附於本案卷。況於原審準備程序及審理時，被告及原審之辯護人就卷內證據之證據能力均不爭執，原審自無調取急搜卷之必要。另辯護人辯稱偵查卷第10頁之搜索扣押筆錄沒有被告簽名捺印，亦無騎縫章，調查程序違法云云。惟查，偵查卷第10頁係搜索扣押筆錄之第1頁，自無騎縫需捺印或蓋章，且上方之受執行人欄僅係記載被告之人別資料，並無需被告簽名捺印，需簽名捺印處係搜索扣押筆錄結果欄及末頁之受執行人處，而本案之搜索扣押筆錄均有依規定由被告簽名捺印（偵查卷第12、13頁），故該搜索扣押筆錄之製作並無違法，亦無傳喚製作筆錄員警到庭作證之必要。綜上，被告及辯護人所辯，顯屬無據，要無可採。
㈣、至辯護人於辯論終結後雖具狀聲請調取警方向原審法院陳報逕行搜索之文件，惟逕行搜索之陳報，係於搜索後之事後陳報，所陳資料本即與偵查卷之移送資料相同，且經向承辦員警詢問結果，亦稱陳報逕行搜索之文件均已附在偵查卷中，並無其他資料，故認並無再調取上開急搜案卷之必要。另辯護人雖聲請調員警密錄器錄影以查明警方搜索時是否有急迫之情形，惟員警之密錄器僅能證明搜索當時之情況，並無法證明搜索前之情況，且如上述，本案依上開事證研判，確有情況急迫而應迅速搜索之情形，是本院認無再調取員警密錄器錄影之必要，均併予敘明。
二、除上述爭執業經論駁如前外，其餘證據資料經審酌製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，故均認有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院審理程序坦承不諱，（偵查卷第6頁至第8頁、第36頁至第37頁，原審院卷第73頁至第74頁、第129頁至第130頁，本院卷第79、99頁）。復有宜蘭縣政府警察局羅東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、宜蘭縣政府警察局勤務指揮中心受理110 報案紀錄單、警員職務報告各1 份（偵查卷第10頁至第15頁、第24頁至第25頁、第51頁）、電話簡訊擷取照片
2 張、現場及扣案物品照片共12張（偵查卷第26頁至第30頁）附卷可稽，並有前揭改造手槍2 枝（內含彈匣2 個）、具殺傷力之非制式子彈6 顆扣案足憑。又扣案之前揭改造手槍
2 枝，經送內政部警政署刑事警察局鑑定之結果，認送鑑手槍2 枝（槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號），均係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，有該局108 年9 月2 日刑鑑字第1080078584號鑑定書1 份（偵查卷第43頁至第46頁）附卷可參；扣案之非制式子彈6 顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定之結果，認皆係非制式子彈，由口徑9mm 制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，經試射，均可擊發，認具殺傷力等情，亦有該局108 年10月1 日內授警字第1080872976號函、109 年8月14日刑鑑字第1090061334號函各1 份（偵查卷第49頁至第50頁、第105 頁）在卷可憑。綜上，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠、新舊法比較：被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7至9條等規定已於109年6月10日修正公布，同年月12日生效施行，茲就與本案有關部分敘述如下：
⒈修正前槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款規定：「本條
例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：一、槍砲：指火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，修正後規定為：「本條例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：一、槍砲：指制式或非制式之火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」。
⒉修正前槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項、第4項分別規定：
「未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項、第4項分別規定為：「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」。
⒊修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項分別規定：
「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項分別規定為：「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」。
⒋觀諸槍砲彈藥刀械管制條例第4條修正理由載稱：「一、第1
項第1款修正如下：……(四)鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；另因非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第7條或第8條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7條較重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因，爰為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要。(五)綜上，為使違法槍砲之管制作為更臻嚴密，並遏阻非制式槍砲氾濫情形，以確保人民之生命、身體、自由及財產安全，爰修正第1項第1款之槍砲定義，使特定類型槍砲之管制範圍明確及於所有具殺傷力之制式及非制式槍砲，且有違法製造等行為，不論標的為制式或非制式槍砲，皆應依特定類型管制槍砲之處罰規定進行追訴」等語，並為配合修正條文第4條第1項第1款修正槍砲定義，於第7條第1項、第8條第1項增列「制式或非制式」之文字，且為統一「槍砲」之用詞，爰於第8條第4項酌作文字修正。
⒌準此，此次槍砲彈藥刀械管制條例修正後，該條例第4條、第
7條、第8條均增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬該條例第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依該條例第7條規定處罰。是「未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造（非制式）手槍」犯行，經比較新舊法後，修正後應依槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項規定處罰，刑罰較修正前規定（即槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項）為重，修正後規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定論處。
㈡、核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有子彈罪。
㈢、被告以一行為同時持有改造手槍及非制式子彈，為想像競合犯，應從一重論以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。
㈣、按犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。拒絕供述或供述不實者，得加重其刑至三分之一，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項定有明文。經查，被告固於偵查、原審及本院審理程序中自白上開犯行，然其於偵查中僅供稱：扣案槍枝及子彈為其所持有，係伊託友人去模型店購買所得等語（偵查卷第36頁至第37頁），於原審則改稱：扣案物品係友人「黃榮祥」死了之後留給伊等語（見原審卷第129頁），可見被告對於上開槍枝及子彈之來源，前後說法不一，檢警尚無法藉由被告之供述查獲槍枝、子彈來源及去向，本案既係警員執行搜索時方查獲被告持有前揭槍枝及子彈乙節，且觀諸卷附事證，亦無從認定本案有何檢警因被告供述槍枝、子彈之來源因而查獲之情甚明，則本件被告所為，難認符合前揭減輕或免除其刑之規定，自無依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項之規定減刑或免除其刑之適用。
㈤、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。蓋此旨在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想。本院審酌槍枝、子彈均對公眾具有高度之危險性，被告非法持有本案槍彈之手段、情節顯已對社會治安存有相當隱憂，而我國嚴禁非法持有槍枝及子彈，並就非法持有槍枝定以重刑，此為一般普遍大眾所週知，參諸被告所持有之槍枝為改造衝鋒槍，子彈數目亦非微，以被告本案犯行對社會風氣及治安之危害程度，無情輕法重之情形，客觀上殊難認有何特殊原因或堅強事由，足以引起一般人同情而有情堪憫恕或特別可原諒之處，自不符刑法第59條規定，附此敘明。
三、駁回上訴之理由
㈠、原審審理後，認被告犯罪事證明確，適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第55條前段、第42條第3項前段、第38條第1項等規定，審酌被告前無何因犯罪科刑經執行有期徒刑之紀錄，素行尚可，其明知具有殺傷力之改造手槍、子彈均係高危險之管制物品，仍無視禁令，未經許可而持有該等違禁物，因此對於社會治安造成潛在危害之犯罪所生危險，所為誠屬不該，兼衡其於警詢及本院審理程序時自陳家庭經濟情形為勉持之生活狀況、大專畢業之智識程度，暨犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處被告有期徒刑3年6月，併科罰金新幣（下同） 6萬元，並就併科罰金部分，諭知罰金如易服勞役，以1,000元折算1日之易服勞役折算標準。且就沒收部分說明：扣案之上開改造手槍2枝（內含彈匣共2個，槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號），屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至扣案經試射之非制式子彈6顆，經試射結果，固認具殺傷力，惟於鑑定時既皆經試射擊發而耗損，其所留彈殼，已不具子彈完整結構，非屬違禁物，均不予宣告沒收。另卷內其餘扣案物品，無證據證明與本案犯行相關，復未經檢察官聲請單獨宣告沒收，爰均不予宣告沒收。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦無不當，所為沒收諭知於法有據，原判決應予維持。
㈡、被告上訴主張本案搜索扣押程序違法，並非可採，業經本院詳論如前，是被告執前開各詞所提上訴，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林小刊提起公訴，檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 1 月 26 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 莊明彰法 官 廖紋妤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江珮菱中 華 民 國 110 年 1 月 27 日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。