臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第4304號上 訴 人即 被 告 王凱龍指定辯護人 趙乃怡律師(義辯)上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣基隆地方法院109年度訴字第137號，中華民國109年7月13日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署108年度偵字第2795號、第2796號），提起上訴，原審判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○於民國108年2月底至3月初間某日，因載黃儒（檢察官另案偵辦中）而取得黃儒留置於其車內之已換裝土造金屬槍管而成可發射子彈具殺傷力之仿步槍製造的長槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈閘1個）及具有殺傷力由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成之非制式子彈9顆（扣案10顆，經送鑑驗，全部試射，其中9顆可擊發，具殺傷力，1顆無法擊發，無殺傷力），因之後聯絡黃儒無著，明知上開槍、彈均係槍砲彈藥刀械管制條例所規定未經許可不得持有之物，竟未持交警方報案，反而自斯時起，基於為自己之意思而持有上開槍、彈，並以保麗龍包裝後，放置在購物袋內，於同年5月2日，持往基隆市七堵區福二街不知情之友人蘇家良住處，囑託蘇家良藏置在基隆市七堵區瑪陵坑某處水溝裡。嗣甲○○詢問余維彬（原審另行審結案）上開槍、彈如有其朋友想要買，可以賣出等語，余維彬表示可代為詢問看看，甲○○乃於同年5月4日，電告不知情之蘇家良將上開槍、彈取出，持至基隆市七堵區百福社區7-11便利商店附近交付甲○○，甲○○再搭乘由其以通訊軟體微信告知到場之余維彬所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車，至其位在基隆市武嶺街住處，並將上開袋內之槍、彈取出交付余維彬寄藏。
二、余維彬於108年5月1日前某日起，明知已換裝土造金屬槍管而成可發射子彈具殺傷力之仿COLT廠半自動手槍製造之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈閘1個，內有無法擊發不具殺傷力，由金屬彈殼組合直徑7.0mm金屬彈頭之非制式子彈1顆）係槍砲彈藥刀械管制條例所規定未經許可不得持有之槍枝，竟無故持有之，並於同年5月1日晚間8時許，在基隆市七堵區百福社區頂好超市附近，向甲○○表示要去臺北市辦事，有槍在身不方便，將上開改造手槍寄託甲○○，甲○○明知上開槍枝係槍砲彈藥刀械管制條例所規定禁止未經許可而寄藏之槍枝，竟基於受寄代藏之故意而為之寄藏上開改造手槍。
三、嗣員警據報，於108年5月6日凌晨0時50分左右，在基隆市○○路00號前，發現余維彬停放該處之車牌號碼0000-00號自用小客車，從該車車窗外即可明顯目視車內駕駛座與副駕駛座間之中央扶手處，置有余維彬寄藏之甲○○上開長槍1枝，認犯罪嫌疑重大，乃埋伏守候該處，嗣於余維彬與其女友從廟口返回欲開車之際，上前出示警察身分盤查，余維彬見狀將上開自用小客車鑰匙丟擲至馬路中央，經不詳路人將該鑰匙撿交員警，由員警以該車鑰匙開啟車牌號碼0000-00號自用小客車，當場扣得上開長槍1枝及子彈10顆（1顆不具殺傷力），余維彬見犯行敗露，乃告知員警上開槍、彈來自甲○○，並向員警供稱甲○○另持有上開改造手槍1枝。員警依余維彬所言，循線於同日上午11時35分左右，在基隆市○○區○○街000○0號B1地下停車場，緝獲當時另案通緝中之甲○○，復經甲○○同意，於同日上午11時40分左右，帶同員警至武嶺街215之5號3樓住處，扣得上開改造手槍1枝及不具殺傷力之子彈1顆，甲○○當場供稱上開改造手槍係余維彬所有，其受余維彬之託藏放，因而查獲上情。
四、案經基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查本案言詞辯論終結前，檢察官、上訴人即被告甲○○及其辯護人均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而均同意作為證據（見本院卷第80至83、112至1
15、184至187頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：上開事實，迭據被告甲○○於警詢、偵查及原審審理中自白不諱，核與同案被告余維彬於原審準備程序中所供內容相符，並經證人即查獲本案之基隆市警察局第二分局偵查隊小隊長許順仰於偵查中及審理中結證屬實，且有甲○○與余維彬間之微信通話內容擷圖在卷可佐，復有基隆市警察局第二分局108年5月6日0時50分起之扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、108年5月6日11時40分起之扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、基隆市○○路00號前查獲現場蒐證照片6張等資料附卷可稽。又上開扣案之槍、彈經送鑑驗，認長槍1枝（槍枝管制編號：000000000號，含彈閘1個）係換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可擊發適用子彈，具殺傷力，子彈10顆經試射（前後兩次送鑑定，全部試射），9顆可擊發，認具殺傷力，1顆無法擊發，不具殺傷力，改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈閘1個）係換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈，認具殺傷力，子彈1顆無法擊發，不具殺傷力等情，亦有內政部警政署108年7月2日刑鑑字第1080044548號鑑定書、內政部警政署108年6月20日刑鑑字第1080044546號鑑定書、內政部警政署109年6月16日刑鑑字第1090060825號函各1份在卷足憑。綜上，足徵被告甲○○之自白與事實相符，可以採信。被告甲○○之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑及上訴駁回之說明：
(一)新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例部分條文於109年6月10日經總統公布修正施行，並自同月12日起生效。修正前槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款係規定：「槍砲：指火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。」修正前同法第8條第1項、第4項之規定：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。」修正後同法第4條第1項第1款規定：「槍砲，指制式或非制式之火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。」修正後同法第8條第1項、第4項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。」可知本次修正，就本案情節而言，僅係於同法第4條第1項第1款及第8條第1項增列「制式或非制式」之文字，其他構成要件及刑罰種類與刑度，並無特別有利或不利被告，自應依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定論處。
(二)罪名與罪數：核被告所為，就事實欄一部分：係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有子彈罪；就事實欄二部分：係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。被告自108年2月底至3月初間某日持有上開改造長槍及子彈時起，至108年5月6日為警查獲時止，持有上開改造長槍及子彈之行為，為繼續犯，各僅成立一罪。被告自108年5月1日前某日寄藏上開改造手槍時起，至108年5月6日為警查獲時止，寄藏上開改造手槍之行為，為繼續犯，僅成立一罪。事實欄一部分，被告係以一持有行為，同時觸犯上開修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一較重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。被告所犯上開非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，兩罪間，犯意各別，罪名互異，應分論併罰。
(三)刑之加重：被告前因施用毒品案件，經原審先後判處罪刑確定，嗣經原審以105年度聲字第950號裁定應執行刑為有期徒刑11月確定，於106年6月12日入監執行，於107年4月11日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，成立累犯。依司法院大法官釋字第775號解釋意旨所示，法院應區分行為人所犯情節，裁量是否依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，以避免因一律適用累犯加重規定，致生行為人所受刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則。原審衡酌被告之行為侵害法益及其不法內涵與罪責程度，暨其顯未因前案犯罪行為受有期徒刑執行完畢，而心生警惕，再度犯罪危害社會治安，足見其惡性非輕及對刑罰反應力薄弱，而有依累犯規定加重其刑之必要，爰就被告所犯本案之罪，皆依刑法第47條第1項規定加重其刑。
(四)刑之減輕：槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」查事實欄一部分，被告為警查獲後，就其持有並交付余維彬寄藏槍、彈等情，於偵、審中始終自白，更供述全部槍、彈來自黃育儒，員警並依其供述而查獲黃育儒違反槍砲彈藥刀械管制條例案件乙節，有基隆市警察局第二分局109年6月23日基警二分偵字第1090263033號刑事案件報告書附卷可稽（見原審第177至187頁）。事實欄二部分，被告為警查獲後，就其受寄藏放之改造手槍部分，亦始終自白，並供述改造手槍來自同案被告余維彬，員警並依其供述而查獲余維彬違反槍砲彈藥刀械管制條例（持有改造手槍部分）案件乙節，亦可從被告之警詢筆錄、偵訊筆錄與余維彬在原審之準備程序筆錄中得證（余維彬雖係最早向員警舉報被告持有改造手槍，但其隱匿該改造手槍係其持有交付被告藏放之情，是被告向員警自白受余維彬所託，代為藏放，並供出改造手槍來自余維彬，員警才得知余維彬是該改造手槍的持有人）。從而，被告就事實欄一及二均於偵、審中自白犯罪，且有供出來源因而查獲之事實，是就被告所犯之罪，均應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段之規定，減輕其刑。至辯護人請求對被告依刑法第59條之酌量減輕其刑，惟適用刑法第59條酌減其刑者，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。考量槍枝、子彈均為我國法律禁止持有之物，為一般大眾所周知，且非法持有改造手槍及子彈對社會治安危害重大，依被告之犯罪情狀，尚難認其有顯可憫恕之處，實無處以法定最低刑度猶嫌過重之情形，無從依刑法第59條之規定酌減其刑，併予敘明。
(五)維持原判決及駁回上訴之理由：
1、原審綜合調查證據結果，認原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，並審酌被告明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、具殺傷力之子彈均係具有高度危險性之管制物品，竟仍非法持有及受寄藏放，已對社會秩序及安寧造成相當程度之潛在危險，應予非難。兼衡被告成立累犯，應加重其刑，但亦應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段之規定減輕其刑，業如上述，自應對其應受之刑度依法先加重而後減輕之。再念被告犯後始終坦承犯行，其犯罪動機、手段、品行、持有及寄藏槍彈數量、期間，於原審審理中自陳智識程度國中肄業，業工，未婚，經濟狀況勉持等一切情狀，分別量處如附表所示原審主文之刑，併科罰金部分並諭知如附表所示原審主文之易服勞役折算標準，各定其應執行刑如附表所示原審主文所示。復就沒收部分說明：扣案可發射子彈具有殺傷力之仿步槍製造長槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈閘1個），可發射子彈具有殺傷力之仿COLT廠半自動手槍製造之改造手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈閘1個），均屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至扣案之子彈合計11顆，鑑驗過程中全部試射，其中2顆無法擊發，不具殺傷力，非違禁物；另9顆子彈，雖均有殺傷力，但已因試射裂解喪失子彈功能，所留彈頭、彈殼，已不具子彈完整結構，而無殺傷力，亦非屬違禁物，均無庸宣告沒收。經核原審之認事用法，均無違誤，量刑及上開不予宣告沒收部分亦屬妥適。
2、被告上訴意旨略以：被告均已坦承犯行，原審量處應執行有期徒刑2年4月實屬過高，請從輕量刑或給予緩刑機會；其辯護人為其辯稱：被告有正當工作，工作穩定，且需支付未成年子女扶養費給前妻，請求給予被告自新機會等節。按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號判決意旨參照），且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查本案原審量刑時，已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，其所為量刑並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑過重過輕之裁量權濫用，且原審既已詳細記載量刑審酌上揭各項被告之犯罪情節、造成社會秩序危險、持有及寄藏槍彈數量、期間、被告犯罪後態度及不符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項減刑或免刑規定等一切情狀，並予以綜合考量後在法定刑內予以量刑，尚無違比例原則及罪刑相當原則，難認有何不當。又被告係因警方查獲同案被告余維彬而循線查獲其本案犯行，其行為並無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項減輕或免除其刑之適用；亦無刑法第59條之適用，已論駁如前。另被告本案犯行不符合刑法第74條第1項宣告緩刑之要件，此有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第121至127頁），附此敘明。據上，被告及其辯護人上訴所指各節，均為無理由，應予駁回。
三、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官林伯宇提起公訴，檢察官張瑞娟到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 11 月 10 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 沈君玲法 官 姜麗君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許俊鴻中 華 民 國 110 年 11 月 10 日附錄本案論罪科刑法條全文修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
附表：原審主文 甲○○犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案可發射子彈具有殺傷力之仿步槍製造長槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈閘1個）沒收。又犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案可發射子彈具有殺傷力之仿COLT廠半自動手槍製造之改造手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈閘1個）沒收。就有期徒刑部分，應執行有期徒刑貳年肆月。就罰金刑部分，應執行罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。