臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第4337號上 訴 人即 被 告 廖○○上列上訴人因家暴傷害案件，不服臺灣士林地方法院109年度訴字第68號，中華民國109年9月24日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108 年度偵字第13011 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、廖○○與甲○○於106年2月間至107年1月初共同居住生活，屬家庭暴力防治法第3 條第2 款所稱之家庭成員，雙方相約於10
8 年6月16日下午4 時45分左右，在新北市○○區○○街00號前，由甲○○將2人所生幼女乙○○（000 年0 月生）交予廖○○照顧，在交付子女過程中，廖○○因不滿甲○○為保存證據而以手機錄影，竟基於傷害之犯意，徒手毆打甲○○腹部3 下，致甲○○受有右上腹壁挫傷之傷害。
二、案經甲○○訴由新北市政府警察局汐止分局報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、上訴人即被告廖○○上訴要旨被告坦承於108 年6月16日下午因交付幼女之事與告訴人甲○○發生爭執，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：當天在交付子女過程，告訴人一直以手機拍攝，被告深感壓迫，多次以口頭告知告訴人不要再拍，方伸手撥開告訴人手機，但告訴人置之不理，依然繼續拍攝，並突然出手勒住被告脖子，造成被告無法呼吸，只能後退掙脫，被告沒有以拳頭毆打告訴人，不知告訴人為何受傷，原判決所引之證人丙○○，係告訴人之母親，當時不在現場，其2人有共同利害關係而勾串作出相同內容之虛偽陳述，證言顯失公平性，影響原審判決之公正。
二、認定被告傷害告訴人之證據及理由㈠告訴人指證被告有傷害行為
1.告訴人於警偵證稱：「我跟廖○○之前有同居關係，並育有1位2歲之女兒乙○○，在與他分居前（106年2月至106年12月），他平常晚上會喝點小酒，我107年1月9日就跟他分居了，108年6月16日下午4時45分許，我跟被告約在我現居處樓下，因為被告說他要將小孩帶回去自己帶，所以我才將小孩所有的物品都要交給他，但因為我們當時在爭小孩親權案件，所以我想我要保存證據，我就拿我手機錄音影、照相，被告左手抱起小孩，右手就將我手機搶過去，並將我手機舉很高，我就拉被告的衣領想將他拿手機的手拉下來，被告的手還是舉著還揮舞我的手機，不想將手機還我，我就扣住被告脖子想把他壓制下來，然後被告拿手機的手就鬆開，手機就掉在地上，被告用右手揍了我的腹部3下。」（偵卷第8頁、第61頁），嗣於原審為相同之證述（原審卷第150頁至第158頁），並有汐止國泰綜合醫院診斷證明書、病歷及手臂傷勢照片在卷足憑（偵卷第23頁、第109頁至第119頁）。
2.被告與告訴人當天見面，告訴人2手從樓上提拿2袋或3袋小孩物品下樓，經告訴人於本院109年12月28日準備程序陳述在卷，被告表示：「印象中，好像是4袋，物品總重量大約在10到15公斤。」（本院卷第43頁），雙方見面之時，告訴人2手從樓上拿取15台斤至25台斤之物下樓，所提之物有相當之重量，則告訴人事前身體無恙，方能在本件雙方衝突前，提拿15台斤至25台斤小孩物品下樓。
3.告訴人在當日下午5時58分許，至汐止國泰綜合醫院急診，醫生診斷為右上腹壁挫傷及左前臂瘀傷，有汐止國泰綜合醫院診斷證明書、病歷及手臂傷勢照片在卷足憑（偵卷第23頁、第109頁至第119頁）。告訴人在案發後1個小時內即當日下午5時58分許，赴汐止國泰綜合醫院急診，醫生診斷為右上腹壁挫傷及左前臂瘀傷等情。告訴人在事發後1小時內即前往汐止國泰綜合醫院急診，與本案肢體衝突發生時間相近，所言傷情與汐止國泰綜合醫院診斷證明書亦相一致。參以，告訴人於108年10月3日偵查庭證稱：「後來我去驗傷，我的手也有受傷，但當時情況太亂，我不確定手為何受傷。」（偵卷第61頁），於109年8月20日原審證稱：「在過程中，被告沒有抓我的手，我的手會受傷瘀青可能是揮動時撞到的，但撞到什麼我不清楚，可能是我要拉他或推動他的時候造成的，我是最後才發現手也有瘀青。」（原審卷第152頁至第153頁），告訴人並未就身體全部傷情係被告所加諸，倘告訴人有意構陷被告，大可一併指控其左手臂所受傷情係被告所為，何需單指右上腹受傷部分為被告攻擊所致。
4.綜上，告訴人指被告出手攻擊其腹部而受傷乙節應非虛假。㈡告訴人母親丙○○指證被告有傷害行為
1.證人即告訴人母親丙○○，於108年10月22日偵查庭證稱：「（108年6月16日下午4時45分許，在新北市○○區○○街告訴人住處下），我女兒甲○○（告訴人）說要交接小孩、小孩物品，被告左手抱著小孩，甲○○要用手機照相存證，被告就出手搶走甲○○的手機，甲○○要被告將手機還她，但被告用右手將甲○○的手機高舉在上面揮，甲○○就拉被告的衣領想將被告身體拉低，之後還有壓被告的脖子，被告才把手機丟在地上，被告用右手打了甲○○的腹部3下。」、「（你看到被告打甲○○就是上述的打甲○○腹部3下？）是。」（偵卷第83頁至第85頁），並於原審為同樣之證述（原審卷第161頁至第164頁），指證被告出手打告訴人肚子3下，與告訴人所證相符。
2.被告上訴雖稱告訴人母親當時不在現場等語。然查，在案發之初，被告於108年10月28日偵查庭供稱：「當時告訴人跟她母親一起帶著小朋友及小朋友用品下來」、「（當時現場除了你跟告訴人及她母親外還有無其他人？）有」（偵卷第95頁、第97頁），明白表示證人丙○○與告訴人一同出現在現場。本院當庭勘驗告訴人手機雙方衝突畫面，亦見告訴人母親丙○○出現在畫面中（本院卷第44頁）。被告所辯告訴人母親不在現場而虛偽作證乙節，難以採信。
3.證人係在他人之訴訟案件中，陳述自己所見所聞具體事實之第三人，為證據之一種，凡居住於我國領域內，應服從我國法權之人，無分國籍身分，均有在他人為被告之案件作證之義務，俾能發現事實真相。除證人因公務關係、業務關係、親屬關係、利害關係，法律有特別規定得拒絕證言者外，不論何人，於他人之案件，均有為證人之義務。92年修正公布之刑事訴訟法，參考民事訴訟法第302 條之立法例，增訂第
176 條之1 規定：「不論何人，於他人之案件，有為證人之義務。」司法院93年7 月23日釋字第582 號解釋亦指明：「被告以外之人，本質上即屬證人」。告訴人母親丙○○為被告以外之在場第三人，憑其感官知覺之親身經歷，陳述其所見、所聞過往事實之人，自得為適格之證人，被告以丙○○為告訴人之母親，即不得作證，於法不合。
㈢被告在現場有異常舉動之說明
1.被告於警偵供稱：當時告訴人跟她母親一起帶著小朋友及小朋友用品下來，因告訴人拿手機一直對我錄影，我覺得不舒服，就說：「請你不要靠近我，不要再拍了，我隨後將告訴人手機撥開。」（偵卷第13頁、第95頁），被告承認有出手撥開告訴人手機之情。
2.本院於109年12月28日準備程序播放告訴人手機「00000000_
164539.mp4」檔案，勘驗結果，在雙方爭執過程，小孩有哭聲，旁邊有女士出言「夭壽」（本院卷第46頁）。按「夭壽」為貶抑、驚訝之語，通常係指遇見令人吃驚、難以接受之事，乃口出此語，責難施暴者有重大失常行為；如被告僅僅撥開告訴人手機，通常人不會指責被告「夭壽」乙語；若非被告有攻擊、當眾毆打告訴人之舉止，旁人不會隨意吐出「夭壽」之語。
㈣被告所為不構成正當防衛之說明
1.正當防衛，須本於正當防衛之意思，對於現在不法侵害加以排除，始足當之，如侵害業已過去，即無正當防衛可言。故侵害已過去後之報復行為，不得主張正當防衛權。
2.本院109年12月28日準備程序，受命法官問以：「在交接之前，你有沒有講把你打到不知省人事（台語）？」被告答以：「有講類似的話」（本院卷第44頁），則被告施暴加害告訴人前，已有傷害之犯意。
3.本件被告與告訴人因家庭暴力糾紛發生爭執，依原審108 年度家親聲字第262 號裁定、109 年度家親聲抗字第16號裁定，有關幼女乙○○之權利、義務行使或負擔，由告訴人單獨任之，被告則得在指定時間與乙○○會面、交往，並應按月給付乙○○扶養費新臺幣9,000元（原審卷第115頁至第127頁），告訴人在交付幼女過程，雖有以手機攝錄被告之舉動，其目的在保障自身及未成年子女權益，並無過度侵害被告之一般行動自由、隱私、肖像或其他人格自由之疑慮。
4.原審於109年4月13日當庭勘驗告訴人手機「檔案二」影片，畫面顯示雙方交接幼女乙○○過程中，被告先稱：「你趕快去靜坐啦，不要在那邊照啦」，嗣看向告訴人拍攝鏡頭後，突然向鏡頭伸手，鏡頭遭到被告手遮蔽，錄影畫面劇烈晃動，告訴人驚呼：「你幹甚麼你！」，鏡頭畫面朝上，依稀可見拍攝到鐵皮屋頂（原審卷第67頁），本院復於109年12月28日勘驗該檔案，亦顯示被告先看攝影方向，隔2、3秒後突然出手，畫面呈現模糊，過程除劈里啪啦聲響，及小孩哭聲外，亦有女生出言：「還給我」（本院卷第42頁），足見被告因不滿告訴人錄影，有突然出手搶告訴人手機並高舉朝上之舉動，否則畫面不會拍到上方之鐵皮屋頂。如依被告所言，告訴人拉住被告頸部衣服，其目的僅在取回自己手機，難以認為不法侵害在先；苟認為告訴人不當攝影在先，被告移除手機拍攝即可，或撥開告訴人置於頸部之手即可，然依告訴人及其母親丙○○所證，被告係將告訴人手機丟置於地後，出手毆打告訴人腹部，被告在丟擲告訴人手機時，侵害業已過去，不得施以報復，連連攻擊毆打告訴人腹部，被告所為不構成正當防衛。
㈤綜合上情，被告傷害之犯行，足以認定。
三、論罪之說明㈠家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」，指家庭成員間實施身
體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；所稱「家庭暴力罪」，指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪；家庭暴力防治法第2條第1 款、第2 款分別定有明文。本件被告與告訴人106年2月至107年1月初同居，2人有家庭暴力防治法第3條第2款所定曾有同居之家庭成員關係。被告對告訴人犯故意傷害罪，依同條例第2 條第2 款規定，屬家庭暴力罪，因家庭暴力防治法並無相當罰則規定，應回歸依刑法予以論罪科刑。
㈡被告加諸暴力於告訴人，造成告訴人受傷，核係犯刑法第277
條第1項之普通傷害罪。被告攻擊告訴人腹部3次，係在同一時間、同一地點、以相同方法，密接傷害告訴人身體法益，屬事實上一罪。
㈢檢察官公訴意旨另以：被告毆打告訴人，併造成告訴人受有
左前臂瘀傷之傷害，亦涉犯刑法第277 條第1 項普通傷害罪嫌。然查，告訴人於偵審一致表示：被告沒有抓我的手，我的手瘀青可能是揮動時去撞到的，當時情況太亂，可能是我要拉他或推動他的時候造成的，撞到什麼我不清楚（偵卷第61頁、原審卷第152頁至第153頁），依告訴人所述，不能排除在雙方糾紛時，因其他原因導致手臂受傷，難認告訴人此部分傷情必然與被告有關，而為被告不利之認定。被告辯稱：我沒有出手導致告訴人左手臂受傷乙節，非無理由，起訴意旨有關被告打傷告訴人左手臂部分，與本院認定有罪部分，有事實上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、原判決之評斷本院基上說明，認原審以被告罪證明確，援引刑法第277條第1項，論以普通傷害罪，審酌被告為高中畢業之教育程度，雖與告訴人前有同居關係，並共同育有未成年子女乙○○，仍不思理性溝通，尊重家庭成員權利，僅因交付幼女乙○○過程發生爭執，即在女兒乙○○及告訴人母親丙○○面前，出手毆打告訴人右上腹部，實有不該，兼衡被告堅決否認犯行及告訴人所受傷勢，及其他一切情狀，量處拘役45日，並諭知易科罰金之折算標準。原審認定事實、適用法律，核無不合，所量處之刑，無違罪刑相當法則。
五、被告上訴之評斷被告上訴，或以告訴人母親不在現場，或以其未出手強拿告訴人手機，或不曾出手毆打攻擊告訴人腹部等情，否認觸犯傷害罪，惟被告確有出手傷害告訴人右上腹部之情，及被告所辯何以不足採信之理由，業經本院一一說明、指駁如前，被告上訴所指，無非係就原審依職權所為取捨及心證形成之事項，再事爭執，並未提出新證據供本院調查審酌，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張嘉婷提起公訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 2 月 18 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 陳俞婷法 官 曾德水以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳怡君中 華 民 國 110 年 2 月 20 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。