臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第4378號上 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 方劭丞
李維倫上二人共同選任辯護人 謝憲愷律師
潘俊廷律師（朱駿宏律師、陳孟暄律師均解除委任）上列上訴人等因被告等傷害案件，不服臺灣基隆地方法院109年度訴字第632號，中華民國109年10月20日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署109年度少連偵字第15號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同犯傷害罪，處有期徒刑玖月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰小時之義務勞務。
乙○○共同犯傷害罪，處有期徒刑玖月。
事 實
一、方邵丞於民國108年8月1日晚間，與友人在新北市萬里區白宮行館沙灘烤肉時，因友人張○（91年12月生，為少年，真實姓名年籍詳卷，由警方另行移送原審法院少年法庭處理）告知方邵丞表弟在基隆市中山區湖海路1.3公里外木山「私人島嶼」餐廳附近遭人攻擊等情，遂與乙○○、許嘉霖（所涉傷害等罪嫌，由檢察官另為不起訴處分）、莊○○（91年11月生，為少年，真實姓名年籍詳卷，由警方另行移送原審法院少年法庭處理）、陳○○（90年10月生，為少年，真實姓名年籍詳卷，由警方另行移送原審法院少年法庭處理）、張○分別駕乘車號000-0000號（車主許嘉霖）、ATT-9919號（車主乙○○）自用小客車前往「私人島嶼」，於同日晚間11時58分許到場後，方邵丞、乙○○、莊○○、陳○○、張○下車，方邵丞見丙○○及其同伴在場，上前質問是否係丙○○等人毆打其表弟，旋與乙○○、莊○○、陳○○共同基於傷害之犯意聯絡，由方邵丞持安全帽、乙○○持西瓜刀、陳○○持高爾夫球桿、莊○○持安全帽，一同揮砍、毆打丙○○，致丙○○受有頭部血腫、右背部切傷10公分、左背部切傷5公分、左脛前動脈及脛骨神經斷裂（傷口約15公分）、右小腿切傷及右側腓骨骨折（傷口約7公分）、右上臂切傷8公分、左脛骨及腓骨骨折等傷害。
二、案經丙○○訴由基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明定。
惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查檢察官、被告方邵丞、乙○○（以下合稱被告2人）及其等之辯護人均未爭執本判決以下所引用被告以外之人於審判外陳述之證據能力，本院審酌此等陳述作成時之情況，尚無違法、不當或證明力明顯過低之情形，爰認有證據能力。又本判決以下所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告2人及辯護人均未主張排除其證據能力，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦認有證據能力。
貳、認定事實所憑證據及理由前揭事實，業據被告2人於警詢、偵訊、原審審理及本院準備程序、審理時坦承不諱，核與證人即告訴人丙○○於警詢時證述之情節大致相符（見偵查卷一第385至390、399至401、403至406頁），並據偵查中共同被告許嘉霖於警詢及偵訊時供述、證人莊○○、陳○○、張○於警詢及偵訊時證述屬實，復有基隆長庚紀念醫院診斷證明書及相關病歷資料、現場附近監視器翻拍照片、車輛詳細資料報表等在卷可稽（見偵查卷一第417 、485至521、525、527頁及偵查病歷卷），且有西瓜刀1把扣案可證，足認被告2人前開出於任意性之自白與事實相符，堪以採信。是本案事證明確，被告2人犯行均堪認定，應依法論科。
參、論罪
一、核被告2人所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。被告2人與莊○○、陳○○就上開犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
二、按關於兒童及少年福利法第70條第1項前段（100年11月30日修正公布為兒童及少年福利與權益保障法，原第70條移列為第112條）所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。」雖係以年齡作為加重刑罰之要件，但不以行為人明知有其年齡要件為必要，其若具有不確定故意，仍有適用（最高法院101年度台上字第3805號判決意旨參照）。查被告2人為上開行為時，均為年滿20歲之成年人，而共同正犯莊○○、陳○○則均為12歲以上未滿18歲之少年，有其等之年籍資料在卷可查，且被告甲○○於原審審理時供稱：莊○○、陳○○應該是張○及我表弟的朋友，我表弟與我的年紀差很多，差不多12歲左右等語（見原審卷第41至42頁），而被告乙○○於原審審理時供稱：我跟張○比較熟，莊○○、陳○○與張○是同學，張○的年紀跟我有一段差距等語（見原審卷第42頁），又被告甲○○、乙○○分別係78年10月生、86年1月生，行為時分別為29歲、22歲，則被告甲○○既知悉其表弟小其12歲，莊○○、陳○○與其表弟年紀相仿，被告乙○○既知悉張○與其年紀有一段差距，而莊○○、陳○○與張○為同學，年紀相仿，堪信被告2人對於共同正犯莊○○、陳○○皆為未滿18歲之少年一情，至少具有不確定故意。從而，被告2人與少年莊○○、陳○○共同實施上開犯行，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
肆、撤銷原判決之理由
一、原審認被告2人犯行事證明確，爰予論罪科刑，固非無見，惟原判決未及審酌被告2人於本院審判中已賠償告訴人部分款項之情形（當庭給付新臺幣〔下同〕30萬元，由告訴人親屬丙○○代為收受，另有匯款26萬元，共已給付56萬元，上開款項係作為後續民事賠償一部先付之金額），其量刑即有未洽。
二、檢察官上訴意旨略以：原審判決認定被告2人夥同少年多人，分持機車安全帽、西瓜刀、高爾夫球桿，一同揮砍、毆打告訴人，觸犯刑法傷害罪，告訴人因被告2人等人圍毆揮砍，其左腳脛骨神經斷裂，經手術接合及復健，左腳掌仍無知覺，亦無法活動，左腳機能已有嚴重減損，被告2人所犯惡性自屬重大；犯後被告2人復均未與告訴人和解，自應從重量刑，始能罰當其罪，原審所處刑度，尚有加重餘地，爰提起上訴等語。
三、被告2人上訴意旨略以：被告2人與被告甲○○之表弟感情非常好，案發當時被告2人聽聞表弟遭人攻擊，心急之下而為本件犯行，事後感到十分愧疚及抱歉，被告2人於偵查中及原審時皆認罪，且欲填補告訴人之損害，而有誠意與其和解，請求本院考量被告2人犯罪時之情狀及犯罪後之態度，減輕其刑並給予緩刑等語。
四、檢察官上訴意旨敘及「（告訴人之）左腳機能已有嚴重減損」，而告訴人向檢察官所陳刑事上訴聲請狀則稱：被告2人所犯應為刑法第278條第1項之重傷罪云云。按刑法第10條第4項第1至5款所稱「毀敗或嚴重減損」，係指相關機能完全喪失，或雖未喪失，但已有嚴重減損之情形，而其情形，並不以驗斷時之狀況如何為標準，如經過相當之診治，而能回復原狀，或雖不能回復原狀而只減衰，但未達嚴重減損其機能之程度者，仍不得謂為各款之重傷（最高法院98年度台上字第4233號判決意旨參照）。查本件告訴人所受傷勢為「頭部血腫、右背部切傷10公分、左背部切傷5公分、左脛前動脈及脛骨神經斷裂（傷口約15公分）、右小腿切傷及右側腓骨骨折（傷口約7公分）、右上臂切傷8公分、左脛骨及腓骨骨折」，其於108年8月2日至基隆長庚紀念醫院急診求診後住院，並於同日接受左脛前動脈修補縫合及脛骨神經修補手術、右小腿肌肉及肌腱縫合手術，於108年8月24日出院，繼續門診追蹤及復健治療等情，有該院108年8月2日至109年1月2日數份診斷證明書及相關病歷資料附卷可參（見偵卷一第417頁及偵查病歷卷，本院卷第143至189頁）。如經繼續診治、復健，告訴人傷勢較重之左下肢是否終能回復原狀，或雖不能回復原狀，然只會減衰而未達嚴重減損該肢機能之程度，依現有卷證資料實難斷言（告訴人親屬到庭稱已將告訴人送至國外醫院治療，會再提供本院最新之診斷證明，惟迄於本件言詞辯論終結時仍未提供），則依罪疑唯輕及有疑唯利被告之原則，對被告2人自僅能論以刑法第277條第1項之傷害罪。又被告2人於本院審判中已賠償告訴人部分款項如前，則檢察官上訴意旨所稱被告2人犯後均未與告訴人和解，自應從重量刑云云，本院尚難憑採，而被告2人上訴意旨所稱其等欲填補告訴人之損害而有誠意與其和解，請求從輕量刑等語，則為有理由，原判決就量刑部分既有此未洽之處，自應由本院予以撤銷改判。
伍、量刑及緩刑之說明
一、爰審酌被告2人不思循理性方式解決紛爭，竟共同以上開方式傷害告訴人，造成告訴人傷勢非輕，所為應予非難；兼衡被告2人犯罪後能坦承犯行，於本院審判中已賠償告訴人部分款項如前，並向到庭之告訴人親屬起立鞠躬道歉，犯後態度尚可，暨被告2人之素行、犯罪之動機、目的、手段、參與程度及分工、所生損害，復參諸被告甲○○自述教育程度大學肄業，及其家庭、經濟等狀況，暨被告乙○○自述教育程度國中畢業，及其家庭成員之身體、經濟等狀況（見原審卷第44至45頁，本院卷第365至369、375至391、407頁）等一切情狀，各量處如主文第2項、第3項所示之刑。
二、扣案之西瓜刀1把，雖係被告乙○○共同犯本件傷害罪所用之物，然無證據顯示為被告2人或共同正犯所有，另未扣案供本件共同犯罪所用之安全帽、高爾夫球桿，亦均無證據足認係被告2人或共同正犯所有，爰均不予宣告沒收或追徵，附此敘明。
三、查被告甲○○未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其乃因一時失慮而罹刑章，且已坦承犯行，並賠償部分款項如前，尚有悔過彌補之意，堪認被告甲○○經此偵、審程序及刑之宣告後，日後當知所警惕，信無再犯之虞，是本院認對被告甲○○所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑3年，並依刑法第74條第2項第5款、第93條第1項第2款規定，命其於緩刑期間應付保護管束，並向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供200小時之義務勞務，以啟自新。至被告乙○○另因不能安全駕駛之公共危險案件，經臺灣新北地方法院以109年度交簡字第1954號判決判處有期徒刑3月確定，於110年3月10日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表可參，自不符合刑法第74條第1項之緩刑要件，附此敘明。
陸、被告乙○○經合法傳喚，於最後一次審判期日無正當理由不到庭，有本院送達證書在卷可參，爰不待其陳述逕行辯論終結及判決（至其於辯論終結後遲到入庭，本院有另行製作訊問筆錄附卷，併予敘明）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第28條、第277條第1項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官謝雨青提起公訴，檢察官張長樹提起上訴，檢察官鄧媛到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 8 月 17 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 林怡秀法 官 吳元曜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃亮潔中 華 民 國 110 年 8 月 17 日附錄本案論罪科刑法條：刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。