臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第563號上 訴 人即 被 告 陳其信選任辯護人 黃東熊律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林地方法院108年度訴字第2號，中華民國109年1月9日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度偵字第11958號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實甲○○知悉海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，且明知甲基安非他命經中央衛生主管機關行政院衛生福利部公告列為禁藥管理，屬藥事法所規範之禁藥，依法不得販賣、轉讓、持有，竟以附表二編號1所示之手機（內插門號0000000000號、0000000000號SIM卡使用）為聯絡工具，分別為下列犯行：
一、基於販賣第二級毒品以營利之犯意，分別於附表一編號1、3所示之時間、地點，販賣甲基安非他命予翁建成、莊隆雄（販賣時間、地點、對象、過程、毒品數量、金額均詳如附表一編號1、3所示）。
二、基於販賣第一級毒品以營利之犯意，於附表一編號4所示之時間、地點，販賣海洛因予孫裕國（販賣時間、地點、過程、毒品數量、金額均詳如附表一編號4所示）。
三、基於轉讓禁藥之犯意，於附表一編號2所示之時間、地點，無償轉讓甲基安非他命予蔡岩基施用（轉讓時間、地點、過程、毒品數量均詳如附表一編號2所示）。
理 由
壹、證據能力
一、上訴人即被告甲○○於民國107年8月2日檢察官偵訊及同日法院羈押訊問時所為不利於己之供述及自白，有證據能力：
㈠辯護人雖以檢察官係於被告遭逮捕24小時過後才開始偵訊被
告並移送法院訊問為由，主張被告於檢察官偵訊及法院羈押訊問時所為不利於己之供述及自白應無證據能力云云。惟查：
⒈刑事訴訟法第93條規定，被告或犯罪嫌疑人因拘提或逮捕到
場者，應即時訊問。偵查中經檢察官訊問後，認有羈押之必要者，應自拘提或逮捕之時起24小時內，敘明羈押之理由，聲請該管法院羈押之。惟該條所定之24小時，有同法第93條之1第1項所列情形（即法定障礙事由）之一者，其經過之時間不予計入。其中第93條之1第1項第3款「依第100條之3第1項規定不得為詢問者」，即指「司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人，不得於夜間行之」，其經過之時間不予計入，另同條項第4款規定「因被告或犯罪嫌疑人身體健康突發之事由，事實上不能訊問者」，包括被告因身體不適請求暫停訊問休息之情形。
⒉警方持原審法院核發之搜索票，於107年8月1日6時36分許前
往被告位於臺北市○○區○○○路0段000巷00○0號之居所實施搜索，至同日9時20分許搜索結束，扣得附表二所示甲基安非他命5包、海洛因3包等物，乃於同日9時30分許，依刑事訴訟法第88條規定將被告逮捕後，於同日10時58分許至11時03分許、13時38分許至13時43分許對被告先後進行2次警詢筆錄，均因被告表示因胃食道逆流身體不適、拉肚子，需要休息，不用送醫，請員警為其購買張國周強胃散服用，員警立即依法停止訊問等情，有搜索扣押筆錄、逮捕通知書、上開警詢筆錄在卷可稽（偵卷一第17至20、393至403頁，偵卷二第1至7頁），並經原審勘驗前開第1、2次警詢筆錄之錄影光碟確認無訛，有原審勘驗筆錄在卷可按（原審卷一第10至17頁）。嗣於同日18時47分許員警對被告進行第3次警詢筆錄時，因斯時已經日落，被告表示需要休息，不同意夜間訊問，警方立即停止詢問等情，有該警詢筆錄存卷可按（偵卷一第21、22頁）。至翌（2)日8時30分許至11時32分許，製作第4次警詢筆錄，並移送檢察官偵訊，檢察官於同日15時38分許至16時52分許偵訊，並於同日17時56分許移送原審聲請羈押等節，有偵訊筆錄、檢察官聲請羈押書上所蓋之原審收文戳時間在卷可佐（偵卷二第27至45頁，聲羈卷第5頁），則因被告身體不適，事實上不能訊問所經過之時間，及被告拒絕夜間詢問所經過之時間，自不予計入刑事訴訟法第93條所規定之24小時內，是扣除前揭法定障礙事由之期間，檢察官係在24小時內聲請法院羈押，並無辯護人所稱已逾24小時之情形。
⒊辯護人雖辯以：被告係於107年8月1日5時許即遭逮捕云云，
然與經被告親簽確認之逮捕通知書上記載逮捕時間「107年8月1日上午9時30分」不符，其所辯已屬無據；且員警抵達被告住處開始搜索之時間係107年8月1日6時36分許，豈有可能在抵達前之同日5時許即逮捕被告，此節亦有悖於常情；又縱認被告係於107年8月1日5時許即遭逮捕，惟扣除前揭法定障礙事由之期間後，仍未逾24小時，辯護人所辯自無可採。
㈡辯護人雖另以：被告於107年8月2日偵查及羈押訊問時所為之
不利於己供述及自白，係因警察欲將被告移送地檢署時，告知被告要配合檢察官才能獲得交保，被告為免遭到羈押而為供述，自不具任意性云云。然證人即承辦移送之員警袁國楨於原審審理中堅詞否認有辯護人所稱上開情形（原審卷一第384至387頁）；復觀諸被告於上開偵訊及羈押訊問時所為之供述內容，對於犯罪事實多所否認、辯解，對於「你有在賣毒品」之問題，係表示「我沒有在賣毒品，我只是朋友跟我拜託想要毒品時，我用我購入的本錢價格給他們」，對於附表一編號4之通訊監察譯文內容，亦辯稱「這是在講孫裕國要還我錢」（偵卷二第31、41頁），對於「販賣第一級海洛因予孫裕國之部分，是否承認」之問題，更回以「我不承認，如果我有賣給他，不可能只有賣一兩次」，對於「販賣甲基安非他命給翁建成的部分，有何意見」，再辯稱「他是叫我支援他，我只是撥給他毒品，我承認有將毒品給他，但是我不承認我有賺到錢，從譯文上面可以看到」等情（聲羈卷第25、27頁），有前開偵訊筆錄及羈押訊問筆錄在卷可稽，實與一般為求交保而勉予配合認罪之情節迥然有異。再觀諸被告嗣於原審審理中，就有無於附表一編號1所示時地交付甲基安非他命予翁建成及收取新臺幣(下同)8,000元、有無於附表一編號2所示時地無償轉讓甲基安非他命予蔡岩基、有無與莊隆雄進行附表一編號3所示毒品交易之電話通聯等節，亦與前開偵訊及羈押訊問時所為供述相同（偵卷二第29至45頁，聲羈卷第23至27頁，原審卷一第268、269 頁，原審卷三第257、269頁），顯見被告於偵訊及羈押訊問時所述，與為求交保無涉；況被告於原審羈押訊問時係在辯護人在場情形下而為供述，其自白當具有任意性甚明，辯護人前開辯解亦無可採。
二、證人翁建成、莊隆雄、孫裕國於偵查中之陳述，係經檢察官告知具結義務及偽證責任後，具結擔保其證詞真實所為，衡諸其陳述之外在環境及陳述情形，並無顯有不可信之情況，且經原審傳喚到庭，經交互詰問而為證述，已足確保被告之對質詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，有證據能力。
三、本案其餘作為認定事實所引用被告以外之人於審判外之供述證據，均經檢察官、被告、辯護人同意作為證據，本院審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
貳、實體部分
一、附表一編號2部分上開事實，業據被告於偵查、原審及本院審理中坦承不諱（偵卷二第37頁，原審卷一第268、269頁，原審卷二第140 頁，原審卷三第268頁，本院卷第138、239頁），核與證人蔡岩基於警詢（偵卷一第290頁）及偵查中之證述（偵卷二第281頁）情節相符，復經原審勘驗被告與蔡岩基間聯繫轉讓毒品之通訊監察譯文屬實，有原審勘驗筆錄在卷可按（原審卷二第85、86頁），足認被告前揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。此部分事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、附表一編號1、3、4部分訊據被告矢口否認有何販賣甲基安非他命、海洛因之犯行，辯稱：附表一編號1部分，我只是幫翁建成聯絡藥頭，藥頭到場後，我幫藥頭轉交甲基安非他命給翁建成，我向翁建成收錢後再轉交給藥頭，交易時我們3人都在場；附表一編號3部分，是莊隆雄拜託我幫他聯絡藥頭，我約藥頭到他家樓下交易，我先向莊隆雄收錢，再拿下去給藥頭，藥頭給我毒品後，我再拿上去給莊隆雄；附表一編號4部分，是孫裕國跟我借錢，要還我錢，我沒有拿海洛因給他云云。經查：
㈠附表一編號1部分
1.觀諸被告與翁建成之通話內容，翁建成先於107年2月2日21時07分05秒撥打電話予被告持用之門號0000000000號，向被告表示「可以先支援一個一下嗎」、「若方便我過去沒關係啊」，被告再於同日22時31分51秒回電告知翁建成「喂，你可以出門了，我傳住址給你」，並以簡訊傳送住址予翁建成，隨即於同日22時35分21秒撥打電話向翁建成詢問「要帶多少錢給你」，翁建成回以「看有沒有辦法卡量ㄟ」，被告即稱「卡量哪有可能啦，董仔，董仔是死的」，翁建成再回以「好啦沒關係過去再說好嗎？盡量啦好嗎？」被告乃回以「好啦、好啦、好啦」等情，有原審勘驗筆錄在卷可按（原審卷二第82至84頁）。
2.證人翁建成於偵查中證稱：因當時我身上沒有甲基安非他命，所以我叫被告先支援我一下，我就到被告住處巷口的7 -11便利商店，當時我是坐車在對面下車然後走去7-11，我跟被告拿10公克甲基安非他命，價格是算8,000元，（被告收的這8,000元後還需要交給王敏榮嗎？）這我不清楚，（你這10公克的甲基安非他命到底是跟被告買的還是跟王敏榮買的？）被告，（你跟被告間有無仇恨？）沒有等語（偵卷二第392頁），其明確證述到被告住處樓下向被告購毒之交易經過；佐以前開通話內容所示，足認翁建成係向被告要求購買毒品並交付毒品價金給被告，核與證人翁建成前開證述相符。是證人翁建成於偵查中之證述，應屬信實，足認被告確有販賣甲基安非他命予翁建成之犯行。
3.證人翁建成固於原審審理中改稱：當天我到7-11後，我跟被告說要10克甲基安非他命，被告說他沒有，要問問看，我就請被告幫我打電話問，被告問完後，我在那邊等半小時，就有人拿過來給被告，被告再拿給我，我再把錢交給被告轉交那人云云（原審卷三第243至254頁），然此與其於偵查中證述是直接向被告購毒一情顯然不符，已難認屬實。佐以翁建成與被告並無仇恨，實無誣陷被告販賣毒品之動機，倘當天確係被告幫翁建成聯絡介紹藥頭與翁建成進行毒品交易，衡情翁建成於偵查中據實陳述即可，並不須蓄意虛構上情，指稱係向被告購買毒品，以隱瞞向不知名藥頭購毒之實情；況若被告僅係居間介紹藥頭與翁建成進行毒品交易，被告僅須告知雙方交易時間、地點、毒品數量、金額，再由藥頭與翁建成自行到場交易即可，衡情被告並無親自到場參與交易過程並轉手毒品、價金，徒增自己遭查獲販毒重罪風險之理。是證人翁建成於審理中翻異前詞之證言，應係迴護被告之詞，要非可採，無從為被告有利之認定。
㈡附表一編號3部分
1.觀諸被告與莊隆雄之通話內容，莊隆雄於107年6月20日11時09分38秒撥打至被告持用之門號0000000000號，雙方對話內容如下：「被告：喂？莊隆雄：信兄。被告：喂你好。莊隆雄：你好你好你好。被告：蛤？莊隆雄：我們一次在...你記得嗎？被告：蛤，對阿怎樣？莊隆雄：第一次那種的對啦。被告：現在要14喔。莊隆雄：阿，13啦，幹你娘！被 告：沒辦法，現在外面都那個啦，我說正經的啦。莊隆雄：阿平才交保。被告：我跟你說正經的啦，我沒辦法給你加價啦，外面已經賣到30了。莊隆雄：連我自己都沒利潤了。被告：跟你說正經的沒辦法。莊隆雄：那我都沒利潤了，我不知道。被告：好啦好啦，隨便啦！莊隆雄：好啦我去領錢。被告：好啦，稍等一下，我稍等再過去。莊隆雄：好。」等情，有原審勘驗筆錄在卷可稽（原審卷二第86、87頁）。
2.被告於偵查及羈押訊問時自承：這則譯文是我以13,000元拿甲基安非他命給莊隆雄，地點是在莊隆雄家，是半兩17.5公克等語（偵卷二第35頁，聲羈卷第25頁），核與證人莊隆雄於偵查中證稱：這則譯文是在講我要跟被告購買甲基安非他命，這次是被告送甲基安非他命到我家裡來賣我，被告本來說他價錢要賺1,000元，我說不行，後來價格就算我13,000元等語（偵卷二第298、299、450頁），及其於原審審理中證稱：這則譯文是我與被告的對話，譯文中「14」是14,000元、「13」是13,000元，是我問被告外面甲基安非他命的行情，因本來我跟人家買都是13,000元，但被告說現在13,000元買不到，他要跟我拿14,000元，我希望13,000元，被告說13,000元的話他就替我花1,000元，他不要，我們就一直在講價，到最後13,000元，甲基安非他命的重量是半兩左右，講完電話當天被告就把甲基安非他命送到我家臺北市○○區○○街000號10樓給我，我有拿到，我再拿錢給被告，我當天有把現金13,000元給被告等語相符（原審卷二第263至280 頁）。佐以前開通話內容所示，足認莊隆雄係向被告要求購買毒品，被告基於販賣者之角色與莊隆雄洽談毒品價金，莊隆雄亦與被告達成交易之合意，核與被告及證人莊隆雄前開所述相符。是證人莊隆雄於偵查中之證述，應堪採信，堪認被告確有販賣甲基安非他命予莊隆雄之犯行。
3.被告嗣於原審及本院審理中改稱係幫忙聯繫藥頭前往莊隆雄住處樓下進行交易云云，然此與被告於偵查及羈押訊問時之供述顯有矛盾，自難遽信。且證人莊隆雄於偵查及原審審理中始終證述係被告至其住處進行毒品交易，佐以莊隆雄與被告並無嫌隙，莊隆雄實無誣陷被告販賣毒品之動機，倘當天確係被告幫莊隆雄聯絡介紹藥頭至莊隆雄住處進行毒品交易，衡情莊隆雄據實陳述即可，並不須蓄意虛構上情，指稱係向被告購買毒品，以隱瞞向不知名藥頭購毒之實情；況若被告僅係居間介紹藥頭與莊隆雄進行毒品交易，被告僅須告知雙方交易時間、地點、毒品數量、金額，再由藥頭與莊隆雄自行到場交易即可，衡情被告並無親自到場參與交易過程並轉手毒品、價金，徒增自己遭查獲販毒重罪風險之理。是被告於審理中翻異前詞之辯解，顯係事後卸責之詞，委無可採。
㈢附表一編號4部分
1.觀諸被告與孫裕國之通話內容，孫裕國於107年6月18日8時19分12秒撥打至被告持用之門號0000000000號，雙方對話內容如下(下稱第一則譯文)：「孫裕國：拿1,000塊還你喔！被告：稍等一下阿我現在人在外面。孫裕國：你人在外面，你現在人在外面喔？被告：嘿阿，我一會兒才有回去，我馬上就回去了啦。孫裕國：差不多多久？被告：差不多十來分鐘啦，我在士林啊，你說要「ㄏㄧㄚ」多少？不明男子聲音：15。孫裕國：15啦，15。被告：15好啦好啦。孫裕國：15，十幾分喔，好的。」嗣被告於同日8時43分07秒回電予孫裕國，雙方對話內容如下(下稱第二則譯文)：「被告：喂你人呢？孫裕國：我在巷內阿。被告：我跟你約這邊阿。孫裕國：嗯，另一邊頭喔。被告：對啊。孫裕國：喔喔好我從這繞過去。被告：嗯。」等情，有原審勘驗筆錄存卷可考（原審卷二第88、89頁）。
2.證人孫裕國於偵查中證稱：第一則譯文是在講購買毒品的事，是購買海洛因，買1,500元的海洛因，多重我不知道，被告給我的是夾鏈袋1小包，地點在大同區哈密街附近的巷弄內給我，第二則譯文是被告回來了，我與被告見面買海洛因，是買剛剛的海洛因等語（偵卷二第109至113頁，原審卷三第124至130頁），其明確證述與被告相約購買毒品之交易經過；佐以前開通話內容所示，足見孫裕國係向被告要求購買毒品，被告基於販賣者之角色與孫裕國洽談毒品數量，孫裕國亦與被告達成交易之合意，核與證人孫裕國前開所述相符。是證人孫裕國於偵查中之證述，應堪採信，堪信被告確有販賣海洛因予孫裕國之犯行。
3.證人孫裕國固於原審審理中改稱：我不記得這通電話是否是我與被告的通話了，我記得我有到檢察官那邊作證，但是我講過什麼、做過什麼我都不曉得了，我不記得我怎麼跟檢察官說的了，我沒有用1,500元跟被告買海洛因，我是跟被告借錢修車還有吃飯云云（原審卷三第67至84頁），然此與其於偵查中證述是向被告購買海洛因一情明顯矛盾，且倘係還錢，於電話中言明還1,500元即可，何需先藉口還1,000元，雙方再使用「ㄏㄧㄚ」多少、「15」等曖昧用語，已難認屬實。又經原審勘驗孫裕國於偵查中作證之錄影光碟，孫裕國回答時意識清楚、並無異常之處，且係自己逐一回答檢察官訊問之問題，偵訊筆錄亦按照其陳述之內容如實記載，過程中未見檢察官有何不正訊問之情形，有原審勘驗筆錄在卷可稽（原審卷三第124至130頁），足見孫裕國於偵查中確有明確指證被告販賣海洛因一事；佐以孫裕國自承與被告係朋友且無仇恨(原審卷三第81頁)，衡情實無誣陷被告販賣毒品之動機，倘當天確係孫裕國還被告錢而與被告相約見面，孫裕國據實陳述即可，並不須刻意虛構上情，指稱係向被告購買毒品，以隱瞞還款之實情。再孫裕國於原審審理中證述係欠被告1,500元一節（原審卷三第83頁），與被告於原審審理中供述借款金額是欠8萬多元一情（原審卷一第269頁）顯然不符，足徵證人孫裕國於原審審理中證述暨被告辯稱係借款云云，均屬虛偽；況倘孫裕國僅係要還被告錢，大可於電話中言明後輕易以轉帳方式為之，或直接送至被告住處，縱未遇被告，亦可託被告家人轉交，豈有使用暗語並特意與被告相約在巷弄間之隱蔽處交付現金之理，此節亦顯有悖於常情。是證人孫裕國於審理中翻異前詞之證言，應係迴護被告之詞，尚非可採，無從為被告有利之認定。㈣販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通
路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，平白無端提供毒品之理。被告前因違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例、藥事法等案件經法院判處罪刑確定並執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可考(本院卷第102至111頁)，可見被告早有毒品之前案紀錄，當知悉販賣毒品為法所嚴禁且法定刑度甚重，而被告與翁建成、莊隆雄並非熟識，與孫裕國僅係朋友，並無任何特殊情誼或至親關係，倘非以牟利為誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦、承擔重刑之高度風險，平白無端義務為轉讓毒品之工作，堪認其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖甚明。況被告於羈押訊問時供承其購入甲基安非他命1萬1兩等語（聲羈卷第27頁），足見其購入甲基安非他命之成本實比販售予翁建成、莊隆雄之單價為低，其自有從中賺取相當利潤無誤。又依卷內證據，固無從得知被告販賣海洛因予孫裕國之實際重量，然被告於羈押訊問時自承其購入海洛因之成本為每兩8萬元以上等語（聲羈卷第27頁），價格實屬高昂，被告若無利可圖，豈會甘冒重刑之風險，特意費心與孫裕國相約見面並交付如此價昂之海洛因，益徵被告有從中賺取差價以牟利之意圖至明。
㈤辯護人雖主張附表一編號1、3被告如成立販賣，被告亦僅屬
幫助販賣云云。惟被告所辯幫藥頭交易一節不可採，已如前述，且被告已為交付毒品、收取價金之販賣毒品罪構成要件行為，非屬幫助犯至明。㈥綜上，被告所辯均非可採，本件事證明確，被告犯行洵堪認
定，應依法論科。至辯護人固聲請傳喚證人翁建成、莊隆雄、孫裕國到庭作證，以釐清其等於偵查及原審審理中之證詞何者可採云云，惟其等業經原審傳喚到庭作證，已足以保障被告之對質詰問權，且就其等於偵查及原審審理中所述不一之處，亦經本院逐一論駁如前，自無再度傳喚作證之必要。
三、論罪㈠海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項
第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，依法不得販賣、持有。又甲基安非他命亦屬藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1款所稱經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品），明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條定有處罰明文。故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依行政院毒品危害防制條例第8條第6項授權，於98年11月20日以院台法字第0980073647號令修正發佈之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上），或成年人對未成年人為轉讓行為，或明知為懷胎婦女而對之為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依各該分則加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1項規定處罰。
㈡核被告就附表一編號1、3所為，均係犯毒品危害防制條例第4
條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表一編號4所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就附表一編號2所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告販賣前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所為轉讓禁藥犯行中，持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段關係，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，不另處罰。被告所犯上開各罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈢辯護人雖主張被告就附表一編號1、3部分已承認轉讓，應依
毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑云云。惟毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」此所謂「自白」，係指對自己的犯罪事實全部或就犯罪構成要件為肯定供述之意。販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，既係不同的犯罪事實，如犯罪行為人否認有營利意圖，或辯稱非販賣，即屬否認其有符合販賣毒品的部分構成要件事實，自難認已就販賣毒品的事實為自白，即無上揭減輕其刑規定的適用。被告就附表一編號1、3部分固承認轉讓行為，惟始終否認有營利意圖，自未對於販賣毒品之全部構成要件事實為自白，無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，辯護人前開主張要非可採。
㈣辯護人另主張被告就附表一編號2部分已坦承犯行，應依毒品
危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑云云。惟因法條競合而優先適用重法之結果，基於法律整體適用原則，應全部適用重法，而不得部分適用重法，部分又適用輕法，致有割裂適用法律之違法。故該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪者，既優先適用藥事法第83條第1項論罪，縱行為人有於偵、審中自白或供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯等情事，亦不得再適用毒品條例第17條規定予以減輕其刑。被告就附表一編號2所為，既已適用藥事法第83條第1項規定，自無適用毒品危害防制條例第17條第2項規定之餘地，辯護人前開主張亦無可採。
㈤被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣板橋地方
法院（現更名為臺灣新北地方法院）以96年度訴緝字第112號判處有期徒刑4年8月，嗣經本院以97年度上訴字第920號判決、最高法院以97年度台上字第4217號判決駁回上訴確定；又因偽造文書案件，經臺灣板橋地方法院以96年度簡字第5311號判決判處有期徒刑4月、減為有期徒刑2月確定；上開案件嗣經本院以97年度聲字第3284號裁定定應執行有期徒刑4年9月確定，於104年6月18日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，至105年7月11日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可考(本院卷第112至116頁)。被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，而前案及本案之罪質雖不相同，然均屬故意犯罪，且被告係於前案執行完畢後未滿2年即再犯本案，足見其對刑罰反應力薄弱，惡性非輕，本院審酌累犯規定所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，綜合斟酌各項情狀，認被告本案各次犯行依刑法第47條第1項規定加重最低本刑，並未悖於罪刑相當原則及比例原則，除死刑、無期徒刑部分不得加重外，爰均依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈥刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其
所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。又販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為死刑或無期徒刑，不可謂不重。於此情形，自非不可依被告客觀犯行與主觀惡性考量其情狀，是否確有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例原則。就附表一編號4部分，被告以1,500元之代價販賣品海洛因1小包予孫裕國，其販賣毒品數量非鉅，金額不多，以其犯罪情節而論，仍不脫為求互通有無並賺取些許施用利潤之情形，足見其非販賣毒品之大、中盤商，惡性尚非重大，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟、販毒集團而言，其對社會秩序與國民健康之危害顯然較不成比例，本院審酌其犯罪情狀，認處以法定最低本刑猶嫌過重，在客觀上足以引起一般人之同情，確有情輕法重之情，爰依刑法第59條規定酌減其刑。
四、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1 項、第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項規定，並審酌被告除前揭構成累犯之槍砲、偽造文書前案紀錄外，另有違反藥事法、麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例等案件之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行非佳，其應明知海洛因、甲基安非他命毒品足以戕害他人健康、對社會治安造成潛在危害，竟販賣、轉讓予他人施用，所為實屬不該，惟念及其犯後已坦承附表一編號2部分之轉讓犯行，然就販毒部分迄未見悔意，甲基安非他命各次販賣之數量為10公克、半兩、對象僅2人，海洛因販賣之數量為1小包、對象僅1人，轉讓禁藥甲基安非他命數量0.1公克、對象僅1人等犯行所生危害情形，暨其自稱高中肄業之智識程度、未婚、家中尚有母親、與母親一同於市場販賣蚵仔麵線、月收入約10幾萬元之家庭、生活、經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表一「原判決罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑，並定應執行刑有期徒刑16年6月。另說明：㈠扣案附表二編號1之HUAWEI廠牌手機（內插門號0000000000號、0000000000號SIM卡各1張使用）1支，係被告所有用以聯繫販賣毒品、轉讓毒品所用之聯絡工具，業據被告於原審審理中供承明確（原審卷三第266頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告販賣及轉讓毒品罪名項下宣告沒收(原判決漏載附表一編號2部分依刑法第38條第2項前段規定沒收，固有欠妥，惟無礙於判決本旨，尚不構成撤銷事由)。㈡被告如附表編號1、3、4所示販賣第一級毒品、第二級毒品犯行，已取得如附表編號1、3、4所示之各次販毒價金，因前開價款，為被告販賣毒品之犯罪所得，爰均依刑法第38條之1第1項宣告沒收，且因該等所得均未扣案，併依刑法第38條之1第3項規定，宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（犯罪所得因與被告本身固有之金錢混同，性質上已無從就原始犯罪所得為沒收，屬不能沒收之情形，應逕行追徵其價額，原判決贅載「沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時」，然此僅屬執行事項，無礙於判決本旨，亦不構成撤銷事由)。㈢被告另遭查扣附表二編號2所示之物，卷內無積極證據認與被告販賣毒品之犯行相關，其中扣案現金10萬元、SONY廠牌手機（含門號0000000000號SIM卡1張）1支，被告否認為其所有，均不予宣告沒收。核其認事用法俱無違誤，量刑及沒收尚屬允當。被告上訴意旨猶執前詞否認犯行，並主張就附表一編號1、2、3部分應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，均非可採，業經本院逐一指駁如前，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳佳秀到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 4 月 14 日
刑事第二十五庭 審判長法 官 宋松璟
法 官 陳彥年法 官 文家倩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 桑子樑中 華 民 國 109 年 4 月 14 日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一編號 對象 時間 地點 過程 （單位：新臺幣） 原判決罪名、宣告刑及沒收 1（即起訴書犯罪事實欄二㈠部分） 翁建成 107年2月2日22時52分許 臺北市大同區重慶北路3段313巷之7-11便利超商附近 以附表二編號1所示之手機（使用門號0000000000號SIM卡）與翁建成聯繫後，以8,000元為代價，販賣10公克甲基安非他命予翁建成。 甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。扣案附表二編號1所示之物沒收；未扣案犯罪所得新臺幣捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。 2（即起訴書犯罪事實欄二㈡部分） 蔡岩基 107年5月27日8時21分接獲蔡岩基來電後之同日某時許 新北市○○區○○路00號2樓夾層之蔡岩基住處內 以附表二編號1所示之手機（使用門號0000000000號SIM卡）與蔡岩基聯繫後，無償轉讓0.1公克甲基安非他命予蔡岩基施用。 甲○○明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑柒月。扣案附表二編號1所示之物沒收。 3（即起訴書犯罪事實欄二㈢部分） 莊隆雄 107年6月20日11時9分接獲莊隆雄來電後之同日某時許 臺北市○○區○○街000號10樓之莊隆雄住處 以附表二編號1所示之手機（使用門號0000000000號SIM卡）與莊隆雄聯繫後，以13,000元為代價，販賣半兩（即17.5公克）甲基安非他命予莊隆雄。 甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月。扣案附表二編號1所示之物沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹萬叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。 4（即起訴書犯罪事實欄二㈣部分） 孫裕國 107年6月18日8時43分許 臺北市大同區哈密街某巷弄內 以附表二編號1所示之手機（使用門號0000000000號SIM卡）與孫裕國聯繫後，以1,500元為代價，販賣1小包(重量不詳)海洛因予孫裕國。 甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月。扣案附表二編號1所示之物沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。附表二編號 1 HUAWEI廠牌之手機1支（含門號0000000000號、0000000000號SIM 卡各1張） 2 甲基安非他命5包、海洛因3 包、內殘留甲基安非他命成分之吸食器1組、內殘留海洛因成分之針筒2支、內分別殘留海洛因及甲基安非他命成分之塑膠刮杓3支、SONY廠牌手機（內插門號0000000000號SIM卡1張）、ASUS平板手機（內插門號0000000000號SIM卡）1支、10萬元