臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第590號上 訴 人即 被 告 劉耀聰選任辯護人 黃勝文律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第272號，中華民國108年12月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第4474號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷（含沒收部分）。
劉耀聰犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、劉耀聰知悉張博舜將因案入監服刑，而思以販賣毒品所營利益供渠入監所需，認有機可乘，基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，於民國105年10月21日開始，與張博舜以行動電話通訊軟體LINE聯繫，訛稱將以新臺幣（下同）15萬元為代價，販賣甲基安非他命500公克予張博舜，並約定張博舜先交付購毒價金，後由劉耀聰向毒品上游取得甲基安非他命後交付云云，張博舜不知有詐而陷於錯誤，於同年月25日18時許，囑託友人駕駛計程車，持購毒價金15萬元交付劉耀聰。而劉耀聰無意交付毒品，乃於收受上開購毒價金後，以遭黑吃黑等詞為由推託其事，迄105年11月3日張博舜因案通緝且為警查獲而入監服刑為止，均未交付甲基安非他命500公克，且未返還上開15萬元款項。
二、案經臺灣新北地方檢察署檢察官簽分後偵查起訴。理 由
壹、證據能力
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據，故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第1941號、第2904號判決意旨可參）。查證人即被害人張博舜、證人即張博舜之妻呂婉甄於檢察官偵查中所為之陳述，係經檢察官告以具結之義務及偽證罪之處罰後，再命其等朗讀結文並具結後所為之陳述，核其等製作筆錄過程，並無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵，所為陳述皆係出於供述者之真意，而具信用性，揆諸前開說明，該等陳述自有證據能力。又原審於審理時，已依人證調查程序，傳喚證人張博舜、呂婉甄到場，命其等立於證人之地位，經檢察官及上訴人即被告劉耀聰（下稱被告）及辯護人當庭交互詰問，復依刑事訴訟法第165條第1項規定合法調查，是以其等於偵查中所為陳述作為證據，並無任何不當，自得採為判決之基礎。
二、被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查時所為之陳述，雖屬傳聞證據，倘檢察官以證人警詢之陳述為起訴被告犯罪之依據，而被告否認其證據能力，法院依法傳喚調查時，如先前之陳述與審判中不符，而具備「可信性」及「必要性」二要件，仍例外認有證據能力，得採為論罪證據。如不採納，自應敘明何以該警詢陳述欠缺「可信性」或「必要性」之要件，不得逕以被告或辯護人主張該警詢陳述屬傳聞證據，即摒棄其適用，而為無罪之判決 (最高法院101年度台上字第2659號判決意旨可資參照)。查：證人即被害人張博舜、證人即張博舜之妻呂婉甄於警詢時所為之陳述，與原審審判中所為陳述不符，惟上開證人警詢之陳述與偵訊中陳述一致，法院得逕採上開證人在偵訊中之陳述作為證據，而與前述「必要性」要件不侔，認無刑事訴訟法第159條之2所規定傳聞法則例外之適用，依同法第159條第1項規定無證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人就上開證據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均應有證據能力。
四、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑事證：訊據被告固不否認曾以協助被害人張博舜向毒品上游取得毒品為由，向張博舜訛詐財物之事實，惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：張博舜當時跟我有債務糾紛，至少還欠我25萬元，那是因為我幫他討債，說好討完債務後金額要對分，但他都沒有還我錢，我想說騙他看看會不會出來，後來他說他要進去關了，想要賺一點錢，我就趁這個機會騙他把錢還我。後來原本我已經不想理他，但他說被通緝要執行，約在新北市蘆洲區集賢路（下稱蘆洲集賢路）的7-11便利商店見面，我就有坦白跟他說這件事，而且扣掉這筆15萬元，他還欠我15萬元，我說剩下的等他出獄再還給我，他當時說他要執行，身上沒有錢，我還拿1萬元給他執行時使用等詞，而以其施用詐術係為實現其對張博舜之債權，不具有不法意圖云云置辯。經查：
(一)被告曾於105年10月21日開始，與張博舜以通訊軟體LINE聯繫，談妥以15萬元為代價，販賣甲基安非他命500公克予張博舜，並由張博舜先交付價款，再由被告向毒品上游取得甲基安非他命，張博舜因而於105年10月25日18時許，囑託友人駕駛計程車，將購毒價金15萬元交予被告。詎被告取得上開款項後，即以購毒遭黑吃黑為由未交付甲基安非他命500公克，且未返還上開15萬元款項。之後，張博舜於105年11月3日因執行案件遭發佈通緝而為警逮捕，並扣得海洛因2包(淨重合計3.06公克，驗餘淨重合計3.03公克）、甲基安非他命4包（純質淨重合計30.0881公克，驗餘含袋毛重合計33.2694公克），復於入監執行後，於105年11月11日起具狀供述其持有上開毒品之來源為被告。俟其持有上開毒品案件，經原審以106年度審訴字第537號案審理，以其分別犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪、施用第一級毒品罪，各處有期徒刑7月、11月，應執行有期徒刑1年4月；復經張博舜(該案被告)上訴，由本院106年度上訴字第2803號案以其已供出毒品來源為本案被告，原判決未為審酌為由撤銷改判，並依同一罪名，均依法減刑而判處有期徒刑4月、4月，應執行有期徒刑6月確定等情，為被告所不否認，並有證人即被害人張博舜偵訊中證述明確（見他字第6616號卷第39、40頁，偵字第4474號卷第23、25頁）可佐，復有行動電話通訊錄查閱「耀聰」電話號碼螢幕截圖1張（見他字第6616號卷第55頁）、臺灣新北地方檢察署勘驗筆錄（含張博舜之行動電話螢幕畫面，內為其與被告間之LINE對話截圖73張，見偵字第4474號卷第49至73頁）、新北市政府警察局蘆洲分局105年11月4日（張博舜）刑事案件移送書（見他字第6616號卷第4頁）、105年11月11日（張博舜供出毒品上游）自白狀(見他字第6616號卷第1至3頁）、本院106年度上訴字第2803號判決書（見原審卷第69至74頁）各1份在卷可參，是此部分事實明確，首堪認定。
(二)被告固以其施用詐術係為實現其對張博舜之債權云云置辯，惟查，張博舜於本案發生後，於105年11月3日因另案通緝為警查獲，於翌(4)日入監執行，此有張博舜完整矯正簡表1份（見他字第6616號卷第36頁)、臺灣新北地方檢察署勘驗筆錄所附張博舜之行動電話螢幕畫面截圖（以下稱通訊截圖）11張(即105年11月3日之通訊截圖編號39至49，見偵字第4474號卷第68至73頁）可參。參酌張博舜與被告間之LINE對話截圖，可知張博舜於105年10月27日開始多次發送長文訊息，以其友人已開始對其要錢為由，以低姿態之語氣，如「什麼時候可以去跟你拿，因為朋友在等這筆錢去處理。麻煩聰兄了，謝謝」、「沒有辦法才打來問你」、「可以跟你商量一件事嗎？」、「我知道這一次你一個人扛起所有的責任，負擔一定很大」、「如果說聰兄目前手頭上有點吃緊的話，能否就先將我朋友的那部分先給我退給他們，這樣子對人家也比較好交代」、「還是說你能先借我七萬五讓我先還朋友」等語，向被告請求返還上開款項（即通訊截圖編號28至38，見偵字第4474號卷第62至67頁）。迄105年11月3日張博舜為警緝獲之日，張博舜仍持續發送訊息，婉轉表達被告聲稱遭黑吃黑一事其中之疑點，並表示其交付15萬元款項音訊全無等情，諸如「…金龍兄說，他完全沒有聽到有任何人提到過這件事，他跟我說寶寶才不可能會把好幾十萬先交給不是很熟悉的人先提走，又不是在玩遊戲說。」、「我一點也沒猶豫的就叫我朋友把這15萬送過去給你，因為這是我對聰兄的信用、為人的一種肯定，我也相信聰兄絕對是說的出做的到的人。可是現在已經過了快一星期了，至今仍然沒有半點消息…」、「聰兄：我現在通緝被捉到了，明天我會請我女友跟你聯絡，錢一部分是她的，你在（「再」字之誤）把錢拿給她就可以了。至於我的部分你可能要先給我，這是要留給家人用的，麻煩你了」等語(通訊截圖編號39至49，見偵字第4474號卷第68至73頁），顯示張博舜為警緝獲並入監前，仍認為其先前交付被告之15萬元，可能遭被告藉詞訛詐，且直至其即將入監之際，仍未商討出如何處理之情甚明，足見並無被告所稱在張博舜入監前已告知其情，甚至再借1萬元供張博舜入監執行所用之情事。從而，被告辯稱其僅以詐欺方式，為要取回其協助張博舜催付債務之報酬云云，被告上訴本院仍執前詞為辯，均不能遽信。
(三)再者，就被告對張博舜存有債權乙事，被告於偵訊中原辯稱：這是張博舜請我幫他討2筆債，1筆10萬元，1筆50萬元，說好討到債是五五分帳，我可以分到30萬元，但他後來只給我7萬元，所以我以可拿到甲基安非他命為由騙他拿錢來。張博舜要執行前，我有寫1封信給他，說15萬元是他之前沒有給我的錢云云（見偵字第4474號卷第15、16頁）。於原審準備程序中亦稱：我幫張博舜處理，有1筆10萬元，1筆50萬元，其中1筆是向「小范」討的，他比較囉唆，討了好幾個月，50萬元那筆就較乾脆，1次就催討完云云（見原審卷第55頁）。惟證人即張博舜之妻呂婉甄曾於107年5月29日偵訊中帶同擔保上開10萬元債權之本票（發票人：范承濤）及借據到庭，並經影存在卷，此有上開本票、借據影本各1份可參（見偵字第4474號卷第43、45頁），復以證人身分結證稱：另一筆債權的債務人吳水蓮的本票找不到，不是還給吳水蓮，我放在家裡，但不知道收到哪裡等語（見偵字第4474號卷第41頁），顯示至少就范承濤之債務並未催討完成，故該紙本票方仍在張博舜處，是被告辯稱其因張博舜並未依約給予其討債之報酬，而藉詐騙方式實現債權云云，即有不實，並不可採。何況，被告就其與張博舜間之債權債務關係，始終未能提出任何書面憑證以供法院參佐，再綜觀被告就債權數額之歷次說法，於偵訊中先稱可分到30萬元，而被告只給7萬元如前；嗣原審準備程序中則稱至少還有25萬元云云（見原審卷第52頁）；迄原審審理中又稱係20萬元至30萬元云云（見原審卷第203頁），於上訴本院後稱張博舜對其有30萬元未付，並未提到張博舜曾經為此支付過7萬元之情（見本院卷第102頁），前後陳述不一；另查被告於偵訊中辯稱是以寫信之方式告知張博舜上情云云，與其原審、本院審理中均辯稱係在蘆洲集賢路之7-11便利商店內當面告知一情，亦明顯不符，是其所辯，更難脫為臨訟隨意杜撰之詞，不足可採。
(四)雖證人即自稱陪同被告到場催討上開50萬元債務之人葉聖峰於原審審理中證稱：張博舜委託我們幫他找人收錢，這本來就是五五分帳，張博舜錢拿走後就避不見面。後來105年10月間，張博舜跟劉耀聰在蘆洲集賢路見面，我和劉耀聰的2位朋友在場，劉耀聰對張博舜說「如果我沒有這樣騙你，你會出來嗎？」，張博舜沒有說話。要離開時劉耀聰有拿1萬元說是私人給張博舜的，因為張博舜說他要被關了。劉耀聰拿到15萬元時，有拿4萬元的報酬給我云云（見原審卷第178至187頁）。然其於原審審理中就其與張博舜見面次數，先稱只有在張博舜後來與被告相約在蘆洲集賢路見面時看過1次云云（見原審卷第180頁），並未提及催討債務時曾與張博舜見面；嗣又稱：我去土城向1名婦人收50萬元時，張博舜也有去，錢最後都被張博舜當場拿走了云云（見原審卷第183頁），細繹證人葉聖峰上開證詞，不僅就初次與張博舜見面之時間，前後說法不一，且衡酌常情，葉聖峰若曾參與催討債務，實無可能忘記催討債務過程，反而記得與自己無關之人見面過程，是證人葉聖峰之證詞，實欠缺憑信性。另證人葉聖峰就陪同被告至蘆洲集賢路與張博舜見面之原因，證稱：劉耀聰說把張博舜騙出來了，因為他有找我去處理50萬元的債務，也有我的酬勞4萬元在裡面云云（見原審卷第187頁），依其所述：在集賢路與張博舜見面，係為訛騙張博舜外出見面，然此與張博舜於105年10月25日即託友人駕駛計程車，持送15萬元款項交付被告（詳前述），暨被告辯稱其與張博舜約同在蘆洲集賢路見面，僅有拿1萬元給張博舜入監執行所用云云（見原審卷第203頁），明顯相歧，實屬可疑。再者，設若被告等人就協助催討債務而取得報酬事為真實，此催討後分配酬勞之過程，既全無書面憑據，自應當場分配報酬，方為合理，乃被告與葉聖峰在協助張博舜順利向債務人取得款項後，竟將全部現款交予張博舜，且任由張博舜離去，以致多次協助催討債務成功之被告，反倒求償無門，此等情節實悖於常理，而難採信。綜此，證人葉聖峰之證詞有上開疑慮，即難憑採作為有利被告之認定。
(五)至證人即被害人張博舜於原審審理中變異前詞，另證稱：我委託劉耀聰討的50萬元、10萬元，都有討到。當初入監後我一直以為沒有討到，之後要提告，我就請我老婆（即呂婉甄）把這2人的本票跟借據準備給我，當時我老婆跟我說他們早就有幫我要到，那時可能我有吃藥不清不楚，所以誤會劉耀聰。之後我從其他朋友問他到底有沒有黑吃黑，朋友說沒有這回事，劉耀聰跟朋友說就是之前幫我討債的報酬沒有給他，他才直接把這筆錢扣走云云（見原審卷第108、113、121頁）。惟查，因證人張博舜偵訊所供述，證人呂婉甄曾於偵訊中攜帶發票人為范承濤之本票到庭，且證稱吳水蓮的本票還在家裡等情，有如前述，是被告稱其妻曾告知被告已為其催討債務云云，即難憑信。此外，被告係稱嗣後自友人處始知悉被告係以詐術實現債權，業如前述，更稱被告並未在蘆洲集賢路坦承是欺騙等詞（見原審卷第121頁），此與被告辯稱已於張博舜入監前，在蘆洲集賢路7-11便利商店告知欺騙之情事，已有不一；又倘如被告所述：張博舜一直避不見面云云，似謂：張博舜知悉雙方間之債權債務關係，何以證人張博舜竟證稱：係事後因其妻告知始悉被告已幫忙催討債務成功之事，凡上情，均可見被告與張博舜雖於原審審理中同聲表示兩人間原存在債權債務關係，然細究兩人所述細節，卻南轅北轍，無從勾稽。矧以本案緣於張博舜遭緝捕時，另涉持有及施用毒品案件，因供出其毒品來源為被告，致獲減刑之寬典，並已執行完畢，故而本案審理時，證人張博舜就上情所證，與偵訊中之說詞迥然有異，且概以：供出被告為毒品上游，係因當時思緒不清云云為由，惟證人張博舜於原審審理中之證詞，誠難以思緒不清所能合理解釋，是證人張博舜所證，與常情有違，復有配合被告說話之可能，而難以採信，而無法據為有利被告之認定。綜上，依上開行動電話螢幕通訊畫面截圖所示訊息及被告所述，可見被告確有藉詞訛詐被害人張博舜而取財之情，且無具體事證，可認被告施用詐術係為實現自己債權，而無意圖為自己不法所有之主觀意圖，是被告所辯無詐取財物之主觀犯意，並不可採。被告上訴本院仍執上開陳詞為辯，亦不可採。
(六)從而，本件被告前開犯行，事證已臻明確，堪予認定，應依法論罪科刑。
二、適用法律說明：
(一)核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
(二)變更起訴法條之說明：公訴意旨雖以被告意圖營利，基於販賣第一級、第二級毒品之犯意，以通訊軟體LINE與張博舜聯繫，於105年10月22日達成交易合意，以15萬元販賣甲基安非他命500公克予張博舜，嗣後張博舜即將上開現金交予劉耀聰，惟劉耀聰於同年月24日，在新北市蘆洲區某處，僅先交付甲基安非他命30餘克與海洛因2或3克予張博舜，而完成毒品交易，因認被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪云云。然查：
⒈被告與證人張博舜均稱其等係約定交易甲基安非他命500公克
(半公斤)乙情（見偵字第4474號卷第15頁，他字第6616號卷第39頁反面），核與被告曾以行動電話通訊軟體LINE傳送訊息，對張博舜稱「每天的份量有限（半個）」等語相符，有上開LINE對話截圖1張可參(通訊截圖編號3，見偵字第4474號卷第50頁），此部分事實可以認定。惟張博舜於105年11月3日因執行案件被通緝遭逮捕時，為警扣得海洛因2包（淨重合計3.06公克，驗餘淨重合計3.03公克）、甲基安非他命4包（純質淨重合計30.0881公克，驗餘含袋毛重合計33.2694公克），已如前述，與雙方約定之毒品種類並非一致，且數量差異亦大，所持有之毒品與前述通訊軟體LINE所約定之毒品交易，是否有關，非無可疑。就此，張博舜雖於警詢中稱：因當初我委託他幫我購買15萬元的甲基安非他命，但是他只給我價值1萬元左右的這些毒品云云（見他字第6616號卷第16頁）。於偵訊中以證人身分結證稱：我先將15萬元交付給劉耀聰，他再到苗栗跟上游接洽，後來劉耀聰在LINE上傳訊息給我說他已經被黑吃黑，所以沒有拿到500公克的毒品；隔了2天後，我們再相約在蘆洲碰面，他說他會把錢慢慢還我，並交付30幾公克的甲基安非他命及2、3公克的海洛因給我云云（見他字第6616號卷第39頁反面）；又稱：我們相約時，我在LINE對話中還跟他確認有無東西，確認有之後，才跟他在蘆洲集賢路路邊見面，見面時他才跟我說被黑吃黑，只拿甲基安非他命30幾公克及海洛因2、3公克給我云云（見偵字第4474號卷第25頁），惟就被告是以LINE或當面向張博舜告知其遭黑吃黑乙節，證人張博舜前開所證即有不同，其所述雙方見面之事是否屬實，已有可疑。此外，證人張博舜於原審審理中又改稱：其為警查獲之甲基安非他命及海洛因是其自己的云云（見原審卷第110、114頁），其說法即可能有不實之處，非無瑕疵可指。
⒉細繹卷附張博舜與被告間之全部LINE對話截圖73張（見偵字
第4474號卷第49至73頁），可見被告係於105年10月26日5時10分首次發送訊息稱「有狀況/你放心/有事我錢會退給你」（通訊截圖編號21，見偵字第4474號卷第59頁）等關於退款之訊息，係同日17時38分發送訊息稱「我要去那里（「裡」字之誤）找你」（通訊截圖編號25，見偵字第4474號卷第61頁）後，同日19時07分又稱「剛剛有空要過去找你你不回/現在我有事情要忙/等我忙完」（通訊截圖編號26，見偵字第4474號卷第61頁），其後，數日內亦僅見張博舜多次發送長文訊息，以低姿態之語氣，向被告請求返還款項，已如前述，足見上開通訊期間雙方均未見面。迄105年10月30日，張博舜發送訊息稱「我現在回來台南，明後天才有回去，回去後我在（「再」字之誤）找個時間跟你碰個面好嗎？」（通訊截圖編號38，見偵字第4474號卷第67頁），被告於翌（31）日回訊「嗯」後，迨105年11月3日張博舜即因另案通緝為警查獲，該日始再聯繫，亦如上述，其間並無其他訊息與語音通話。而上開訊息雙方雖似有約見面之情形，然此情，與張博舜前稱雙方見面係在LINE對話中說被黑吃黑（應指上開105年10月26日之「有狀況」訊息）後2日，且相約時有先確認有無毒品乙節不符。此外，張博舜於105年11月3日5時44分尚發送訊息稱「我一點也沒猶豫的就叫我朋友把這15萬送過去給你，因為這是我對聰兄的信用、為人的一種肯定，我也相信聰兄絕對是說的出做的到的人。可是現在已經過了快一星期了，至今仍然沒有半點消息，我朋友一直叫我跟聰兄講，他們說想要把錢拿回去了，請我問你什麼時候可以把錢還他們呢？」（通訊截圖編號39至44，見偵字第4474號卷第68至70頁），為警查獲後之同日19時11分，又稱「聰兄：
我現在通緝被捉到了，明天我會請我女友跟你聯絡，錢一部分是她的，你在（「再」字之誤）把錢拿給她就可以了。至於我的部分你可能要先給我，這是要留給家人用的，麻煩你了」等語（通訊截圖編號49，見偵字第4474號卷第73頁），並未提及雙方曾經見面，且曾另以價值1萬元之毒品（即張博舜遭查獲時為警扣得者）抵償等節。參以證人張博舜於原審審理中證稱所交付之15萬元實均為其自己的錢，在LINE對話中說，對他人無法交代是要給被告壓力，希望他有惻隱之心等語（見原審卷第108、109頁），然觀其發送之訊息仍有向被告請求返還全部款項之意，並未有扣除上開1萬元毒品價值之表示，實難以認定雙方曾另於其間見面，並有交付毒品之情事。至被告於原審準備程序中固稱在其收受15萬元款項幾天後，雙方曾在蘆洲集賢路見面等情（見原審卷第53頁），惟既無確切之事證可認雙方確曾見面，復矧以被告始終未能明確指出雙方相約之方式及見面之具體時間（見原審卷第53、203、204頁），並參以被告就其所涉之詐欺犯行，表示事後曾在蘆洲集賢路坦白告知張博舜詐騙，證人葉聖峰亦曾在場與聞，均如前述，則其所述，即可能係為合理化其實現債權云云之說詞，尚無從逕認其為實情。
⒊按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪
判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第17條第1項規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補強。而所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用毒品者之指證具有相當之關聯性，經與施用毒品者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑而得確信者，始足當之（最高法院108年台上字第1829號判決意旨參照）。查，關於張博舜歷次所指被告販賣毒品之情節，已有前述，前後不一或與客觀事實未盡相符之處。且據張博舜與被告間之LINE對話截圖，可見張博舜在供出毒品來源為被告前，已因被告收款後全無下文，後請求還款後，被告又藉故拖延，而懷疑被告所說黑吃黑一情，為杜撰之訛詐說詞，迄張博舜於105年11月3日為警查獲，並於翌（4）日入監執行後，旋於同年月11日具狀供出其毒品來源為被告，俱如前述，則張博舜所為不利被告之證詞，即可能出於挾怨報復之動機，而有誣陷之高度風險，難以遽採。再酌以被告確在與張博舜間之LINE對話所示內容，就還款一事，被告百般拖延，之後亦未能確切發見被告有交付毒品之情事，則在LINE對話中，被告協助張博舜取得毒品之說法，確不無可能即係訛詐之虛詞，尚無從遽此認定被告有販賣毒品主觀犯意，而採為被告犯販賣毒品犯行之補強證據。是被告就施用詐術之目的，聲稱係為實現債權一節，固然漏洞百出而不可採，然被告既無自證己罪之義務，於別無其他事證可佐下，並不能因此即認定被告涉有販賣毒品之犯行。
⒋從而，起訴意旨尚非無可疑，是檢察官所舉事證及法院調查
所得證據，尚難使法院形成確切之心證，被告被訴之販賣毒品罪嫌，應屬不能證明而有未洽，惟因二者基本社會事實同一，同有被告施用詐術，被害人張博舜陷於錯誤，並因此交付財物，且法院業已告知被告可能涉犯詐欺取財罪名（見原審卷第54頁，本院卷第97至98、119至120頁），已保障被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。被告上訴本院，指摘原判決變更起訴法條之程序不當云云，容有誤會。
三、原審以被告罪證明確，據以論罪科刑，固非無見，被告上訴本院仍否認有詐欺取財犯行，辯稱：係為實現自己對張博舜之債權，並無不法意圖云云，其所辯不可採，已如上述，惟被告於本院判決前，業已與被害人達成和解，將本案被害人所交付之15萬元，充作兩人間債權債務之抵償15萬元，有和解書在卷可查（見本院卷第135頁），至於和解書仍記載被告為被害人取回60萬元債務，應得30萬元報酬云云，其所辯不可採，如上述，惟被告本案所得價金15萬元，兩人同意充作被害人對被告債務之清償等旨，既經被告與被害人簽訂和解書，應可採信，準此，被告於本件犯行後，已試圖彌補被害人財物損失，堪認被告犯罪後態度之量刑審酌事項已有變動，被告上訴本院仍否認犯罪，固不可採，然原判決就被告前述量刑事項之變動未及審酌，即有可議，應由本院予以撤銷改判（原判決沒收部分亦撤銷，詳後述）。
四、爰審酌被告屬中壯之年，身心健全，竟利用被害人張博舜入監服刑前，有販賣毒品以營利之需求，訛詐張博舜15萬元財物，所為實不足取，犯後雖承認有施用詐術之行為，但以其係為實現債權一節置辯，犯罪後態度難認良好，但於本院判決前，業與被害人和解，努力填補被害人所受損失之情形，有和解書在卷可查，並參以被告前有槍砲彈藥刀械管制條例等罪之素行，有本院被告前案紀錄表在卷可查，兼衡被告犯罪之動機、目的、詐欺所得之數額，暨國中畢業之智識程度（見原審卷第99頁）及離婚、經濟狀況中之生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
五、原判決諭知犯罪所得應予沒收，本院撤銷原判決後，認無庸諭知沒收之理由：
(一)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第5項分別定有明文。次按刑法沒收新制之規範意旨，在於徹底剝奪犯罪行為人之犯罪所得，使其不能坐享犯罪成果，杜絕犯罪誘因，性質上有類不當得利之衡平措施。而考量避免雙重剝奪，犯罪所得如已實際發還或賠償被害人者，始不予宣告沒收或追徵。倘若犯罪行為人雖與被害人達成民事賠償和解，惟實際上並未將和解賠償之金額給付被害人，或實際犯罪所得高於民事賠償和解金額者，法院對於未給付之和解金額或犯罪所得扣除和解金額之差額部分等未實際賠償之犯罪所得，固仍應諭知沒收或追徵，並基於被害人保護優先及禁止雙重剝奪原則，由執行檢察官視和解履行情形而為執行或進行分配，始符合沒收新制之立法本旨，惟基於尊重被害人仍屬原本犯罪所得之真正權利人，而國家就犯罪所得之沒收不應大於被害人所得請求之數額，致使國家獲有不當得利，果若被害人已明示除就和解以外之金額或條件已不欲請求，或表示拋棄權利時，依據民法第737條規定，和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力；此外，參以德國於106年7月1日施行之刑法財產剝奪改革法，亦於刑法（StGB)第73e條第1項規定，犯罪被害人返還犯罪所得或賠償其價額之請求權已消滅者，不得為第73條至第73c條之沒收，是基於私法自治原則，就被害人事實上所拋棄之權利，因請求權已消滅，自應類推刑法第38條之1第5項規定，應視為已實際合法發還被害人後，被害人所為之任意處分，而不宜再予宣告沒收或追徵，以鼓勵犯罪行為人盡其所能返還犯罪所得，並致力尋求與被害人達成和解，以及早填補被害人之損害，減省不必要之程序耗費，而爭取社會復歸之機會，本院認上開法律見解與本案和解情節雖未一致，惟仍可類推援用之。
(二)被告於109年3月30日與被害人張博舜達成和解，和解書上載明「三、甲方（被告）同意乙方（被害人）尚未給付伊之15萬元相互抵銷」等語，此有和解書1紙在卷可稽（見本院卷第135頁)，依和解書所載本案被害人本案所交付之15萬元，已經移作被害人對被告債務之抵銷，而發生兩人間15萬元債務清償之效用，是以被害人雖未受有被害金額15萬元實際發還，但受有15萬元債務因抵銷而清償之法律效用，形同享有15萬元發還的法效果，應可類推刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收或追徵。原審未及參酌上情，諭知犯罪所得15萬元沒收或追徵，稍有未當，應就原審諭知沒收部分予以撤銷。至被告辯稱因張博舜入監執行所需，曾於蘆洲集賢路交付1萬元云云，經核尚無法證明有其事，且縱有此情，亦屬被告另行出借，難認係犯罪所得之發還，併予指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第299條第1項前段、第364條、第300條，刑法第339條第1項、第41條第1項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官蔣政寬偵查起訴，由檢察官孟玉梅到庭執行公訴。
中 華 民 國 109 年 4 月 21 日
刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 黃玉婷法 官 黃惠敏以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳錫欽中 華 民 國 109 年 4 月 22 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條第1項（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。