臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第650號上 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 江文義選任辯護人 游儒倡律師（法扶律師) 上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣宜蘭地方法院108年度訴字第164號，中華民國108年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署108年度偵字第2315號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
江文義犯殺人未遂罪，處有期徒刑叁年。扣案鐮刀壹支沒收。
事 實
一、江文義與石盧月娥原為隔壁鄰居，因毗鄰土地、牆壁使用問題，乃生嫌隙；於民國108年4月20日上午11時16分許前數分鐘，江文義甫返回宜蘭縣○○市○○路00○0號住處沖洗褲管，見石盧月娥步出家門，乃上前要求石盧月娥解決相鄰土地、牆壁使用問題，雙方再起口角爭執，江文義明知頭、頸部為人體重要部位，且頸部內有動、靜脈及氣管，並無堅硬骨骼全面包覆，為人體極為脆弱部位，若持鐮刀近距離、快速揮砍，將造成開放性傷口而大量出血，足以使人發生死亡結果，竟憤而萌生殺人之犯意，對石盧月娥喝稱「要讓妳死」等語，旋自其停放在門前之車牌號碼0000-00號自用小貨車內取出鐵製鐮刀1 把，朝石盧月娥左頸部接續揮砍2 刀，致石盧月娥受有左側耳廓部分斷裂（約4公分）、左側頸部表淺撕裂傷（長約6公分、深約0.1公分），石盧月娥不支趴倒在上開自用小貨車車身，江文義見狀猶持該把鐮刀朝石盧月娥右頸部揮砍1刀，造成石盧月娥右側頸部深部撕裂傷（長度逾10公分）併肌肉血管損傷。後因江文義之母聽聞聲響外出查看，江文義始停手，手持鐮刀在旁站立；嗣警方據報到場，經現場圍觀民眾指認而當場將未逃跑之江文義逮捕，並扣得上開鐮刀1把。石盧月娥經緊急送往國立陽明大學附設醫院救治，始未發生死亡之結果。
二、案經石盧月娥訴由宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報請臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有明文。查檢察官、上訴人即被告江文義（下稱被告）及其辯護人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於原審、本院準備程序均未加以爭執而同意有證據能力（見原審訴字卷第36頁，本院卷第75頁），迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，認均具有證據能力。
又本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯護人於本院亦均未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力，而得採為判決之基礎。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承於108年4月20日上午11時16分許，在其住處前持鐮刀揮砍告訴人石盧月娥共3刀，造成告訴人受有上開傷勢等行為，惟矢口否認有殺人未遂犯行，辯稱：因為告訴人侵占伊家房子，屢經抗議無效，當天口氣很壞的說「你敢把我怎樣嗎？」，伊一時生氣才順手拿起鐮刀打告訴人，伊只是要教訓告訴人，沒有殺告訴人的意思云云（見原審卷第12頁、第86頁、第90頁、第158頁、159頁，本院卷第73頁、第120頁）。被告之辯護人則以：①被告雖有3次揮擊動作，前2次造成告訴人受有左側耳廓斷裂、頸部0.1公分淺層割裂傷，依此傷勢研判，被告應係以刀面（刀背與刀刃間）拍擊告訴人，倘以刀刃直接砍向告訴人，理當會深入頸部，至告訴人右側傷勢，則因告訴人靠在自用小貨車旁，被告第3次揮擊的角度變成由上往下，才造成此等傷勢；②因6、7年前告訴人事前未告知，逕自將被告住處窗戶封堵，雙方雖有爭執，但從未發生肢體衝突，亦無深仇大恨，被告無致告訴人於死之動機；況本案係被告巧遇告訴人外出，上前質問，遭告訴人言語刺激，一時氣憤始持鐮刀揮砍，屬偶發事件，被告實無殺人故意；③被告揮擊3次後即停止攻擊，係出於己意中止，足認被告僅欲教訓告訴人，並無殺人主觀犯意，應成立傷害罪等語為被告辯護（見原審卷第35頁、第161頁至第162頁，本院卷第73頁至第74頁、第120頁至第121頁、第125頁至第129頁）。經查：
（一）被告於上開時、地，與告訴人因相鄰土地、牆壁使用問題發生口角爭執，從其停放在旁之車牌號碼0000-00號自用小貨車內取出鐮刀1把朝告訴人揮擊3次，致告訴人受有左側耳廓部分斷裂（約4公分）、左側頸部表淺撕裂傷（長約6公分、深約0.1公分）、右側頸部深部撕裂傷（長度逾10公分）併肌肉血管損傷之傷害等事實，業據被告於警詢、偵訊、原審、本院準備程序及審理程序時供承不諱（見偵卷第11頁反面至第12頁、第45頁，原審卷第12頁、第34頁、第159頁，本院卷第73頁、第112頁），核與證人即告訴人石盧月娥於偵訊中證述與被告發生口角後遭被告持刀砍傷、證人即目擊者劉嘉瑜於警詢及偵訊時證述親見被告持刀往告訴人揮砍等情相符（見偵卷第10頁、第65頁反面至第66頁），並有宜蘭縣政府警察局宜蘭分局扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣案物照片、監視錄影光碟擷取畫面照片、國立陽明大學附設醫院診斷證明書、急診就醫照片、國立陽明大學附設醫院108年9月2日陽大附醫歷字第1080007700號函暨告訴人之病患就醫摘要回覆單、急診、護理紀錄等資料在卷可稽（見偵卷第20頁至第30頁、第42頁、第72頁，原審卷第107頁至第116頁），並有鐮刀1把扣案足資佐證。從而，被告於上開時、地，與告訴人發生口角爭執後，持扣案鐮刀朝告訴人揮擊3次（刀），造成告訴人受有如事實欄所載傷勢等事實，足堪認定。
（二）按殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果為要件，是刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，本視行為人主觀上有無「殺意」為先決條件，而行為人內心主觀意思，應以行為人於加害時有無殺意或使人受傷之故意為斷；至被害人所受傷害程度（傷痕多寡、輕重、深淺）、行為人所使用兇器等因素，故不失為認定行為人有無殺意之重要參考，究非判斷殺人未遂罪、傷害罪之絕對標準，仍須將案發當時所存在之一切客觀情況，諸如行為人與被害人之關係、行為當時所受刺激、行為手段是否猝然致被害人難以防備、攻擊力道是否猛烈足資使人斃命、攻擊所用之器具、攻擊部位、次數、時間久暫等具體情事全盤併予審酌。經查：
（1）扣案被告持以揮擊告訴人所用之鐮刀，全長約53公分，刀柄（木柄）長約24公分，鐵製刀刃呈圓弧形鉤狀、約29公分，刀刃多處生鏽、刀鋒尚非銳利等情，業據本院當庭會同檢察官、被告及辯護人勘驗無訛，製有勘驗筆錄、扣案鐮刀照片附卷可憑（見本院卷第75頁、第79頁至第83頁），扣案鐮刀之刀刃既係鐵製，質地堅硬，縱刀刃多處生鏽、刀鋒尚非銳利，如以該鐮刀揮砍人體，前端彎曲之刀刃、刀鋒必先接觸人體，仍足以劃傷人體皮膚、切斷血管導致出血，亦不排除有危及人生命之可能，顯具殺傷力。而被告自承該把鐮刀係在本案案發前2周拾獲，供己使用（見偵卷第11頁反面、第45頁反面），則被告對該把鐮刀大小、材質、具殺傷力等節，應有所知悉；且被告於警詢供承：知道拿鐮刀砍人可能有致命危險等語（見偵卷第12頁），並於原審審理時供稱其持刀揮砍時距離告訴人僅約1步距離等語（見原審卷第159頁），可見被告對持扣案鐮刀近距離朝人體頭、頸等重要部位揮砍，將對人之生命身體造成顯著危害，甚至致人死亡等情有所認識。
（2）依被告於警詢、偵訊、原審訊問時供稱：伊與告訴人是鄰居，告訴人一直用伊家土地、牆壁，把伊家窗戶都拆掉，還用磚頭把窗戶堵起來，伊跟告訴人說過很多次，她都不理；伊曾去派出所報案，但警察說無法處理，伊只是務農之人，沒有辦法拿那麼多錢打官司（拆屋還地）；當天因為告訴人講話很鴨霸，她說「你敢對我怎麼樣」，伊才砍她等語（見偵卷第11頁反面、第12頁、第45頁，原審108年度聲羈字第46號卷第18頁至第19頁），堪認本案緣於被告與告訴人因相鄰土地、牆壁使用糾紛而起嫌隙，積怨已深，案發當日被告偶然遇見告訴人外出，乃上前理論，雙方又起勃谿，被告一時氣憤難忍，拿起扣案鐮刀接續揮擊告訴人3次（刀）等情，則被告於出手攻擊告訴人時，主觀上具有報復告訴人、宣洩不滿之意思，自屬無疑。
（3）而證人即告訴人於偵訊時證稱：「他（被告）出來就跟我說地是他的，我說地怎麼會是你的，你可以請人來丈量，牆壁要補貼多少我給你，結果他就對我說要給我死，之後就去車上拿鐮刀」、「他就說要讓我死」、「他為了牆壁的事情，他說要我貼他錢，我請他找人來量，不知道怎樣他就說要讓我死」等語甚詳（見偵卷第65頁反面），復於原審審理時證稱：「他（被告）從他家出來就開始罵我，說我佔他家的地我要死，也有說要給我死，然後就去拿刀砍我，拿刀砍我時也說要讓我死」等語（見原審卷第163頁），核與證人劉嘉瑜於偵訊時證稱：「雙方在吵架，被告跟石盧月娥說土地是你的嗎，石盧月娥回說不是，是公有地，被告就說你知道你要死了嗎，之後就去車上拿鐮刀朝石盧月娥的頸部砍」、「（問：被告是對石盧月娥說要給你死，還是說你知道你要死了嗎？）我沒辦法確定，當時我們也很緊張，不過意思都差不多，就是要讓她死的意思」等語大致相符（見偵卷第66頁），足證被告下手時確有口出「要讓你（告訴人）死」等語。
（4）又原審會同檢察官、被告及其辯護人當庭勘驗卷附「檳榔攤監視器錄影內容」，勘驗結果略以：「①錄影時間11：1
5：32 被告一人在畫面右上角牆邊以自來水沖洗褲管。②錄影時間11：16：17 被害人走向被告，兩人開始對話。③錄影時間11：16：44 被告左手拉被害人後頸處，被害人將被告左手撥開，兩人繼續對話。④錄影時間11：16：57被告走向自用小貨車，拿出物品，右手持該物朝被害人左頸部砍下，連續砍3次，第1、2次揮中被害人左側，第3次因被害人已趴在自小貨車旁，故被告第3次揮中被害人右側頸部，被害人倒向自用小貨車，被告母親走出查看被害人狀況，被告走向旁邊，持續與被害人對話」等情，有原審108年11月28日勘驗筆錄在卷可佐（見原審卷第153頁），足認被告明知所持用者係鐵製鐮刀，客觀上足以對告訴人生命、身體造成危害，猶趁告訴人不及防備之際，持該把鐮刀朝告訴人左頸部方向接續揮砍2刀，見告訴人趴倒在自用小貨車旁，復未停手，接續朝告訴人右側頸部揮砍1刀，造成告訴人左側耳廓部分斷裂（傷痕長達4公分，由左邊臉頰延伸至左耳）、右側頸部深部撕裂傷併肌肉血管損傷（傷痕超過10公分），有告訴人之出院病歷摘要記載及急診就醫照片可憑（見原審卷第116頁，偵卷第72頁），被告持刀鋒尚非銳利之鐮刀朝告訴人頭、頸部方向揮砍，猶能切斷告訴人左側耳廓、右側頸部深部撕裂傷併肌肉血管損傷，被告用力之猛，可見一斑。衡諸一般人均可認知人體頸部連接頭部及軀幹，淺薄之表皮下含大動脈、大靜脈及氣管，頭部為人體重要部位，內有許多重要腦組織、腦膜，均甚為脆弱，屬人體要害部位，若以刀械揮砍，極可能切斷頸部大動脈等或導致腦部組織機能嚴重受損或大量出血，縱及時急救，亦常難以挽回生命而致人於死，此乃眾所周知之常識，而被告為本案犯行時業已50餘歲（見偵卷第11頁調查筆錄受詢問人欄，原審卷第160頁），係智識思慮正常之成年人，依其社會生活之通常經驗與智識，對此應有認識，然被告猶持扣案鐮刀猛力揮砍，且未因告訴人呈現無力反抗或逃脫之勢而停止攻擊，堪認被告於案發時即已萌生戕害告訴人生命之殺意，並進而持鐮刀揮砍告訴人。被告及其辯護人雖主張被告係以鐮刀刀面拍擊告訴人左側頭頸部，並非刀刃云云，然告訴人所受左側耳廓部分斷裂、右側頸部深部撕裂傷併肌肉血管損傷，推測應係遭刀刃直接砍殺，而左側頸部表淺撕裂傷，長度6公分，深度0.1公分，則可能係為尖銳物品勾劃所致，有國立陽明大學附設醫院病患就醫摘要回覆單在卷可稽（見原審卷第108頁）；且扣案鐮刀經送鑑定後，於刀刃及刀柄處均檢驗出告訴人之DNA，有內政部警政署刑事警察局108年10月9日刑生字第1080085059號鑑定書在卷可稽（見原審卷第129頁至第130頁），應認被告係以扣案鐮刀之刀刃朝告訴人頭、頸部猛力揮砍，並非以刀背或刀面為之，方能造成左耳廓斷裂、右頸深部撕裂傷併肌肉血管損傷等傷勢，被告及其辯護人上開所辯，已屬無據。況無論被告係以鐮刀刀刃、刀背或刀面攻擊告訴人，均無礙被告砍擊告訴人時係使用足致人死亡之鐮刀、接續朝告訴人頭頸部揮砍3刀、攻擊力道非輕、告訴人受傷部位接近足以致命之頭部、頸部大動脈血管處等事實認定，則依被告所持兇器材質、攻擊時力量猛烈、攻擊部位為頭頸不等人體重要部位、接續3次朝告訴人頭頸部出刀而非單一攻擊後即停止等情綜合觀之，被告明知上情而仍手持扣案鐮刀接續揮砍告訴人頭、頸部，足見被告於攻擊告訴人時，主觀上應有殺害告訴人生命之故意。再參諸被告因與告訴人相鄰土地、牆壁使用問題，屢有爭執，對告訴人積怨已久，本案案發時，自認告訴人應對態度不佳，一時氣憤難以抑制，竟刻意從停放在旁之自用小貨車內取出扣案鐮刀，毫不猶豫朝告訴人頭、頸部揮砍，甚至見告訴人遭揮砍後不支趴臥在自小貨車車旁，已無力反抗或脫逃，猶持鐮刀自上往下朝告訴人右頸部揮砍1刀，致使告訴人傷勢集中在頭、頸部，被告對告訴人忿恨之情，可以想見，此適足以證明被告非僅欲傷害告訴人、單純給予教訓而已，應係基於殺害告訴人生命之殺人犯意甚明，否則被告何以執著於攻擊告訴人頭、頸部等人體重要部位。被告辯稱意在教訓告訴人，並無致告訴人於死之故意云云，顯不足採。
（5）被告及其辯護人雖以被告砍擊告訴人3刀後自行停手，足認被告無殺害告訴人之意云云。惟依原審勘驗現場監視器錄影畫面結果（見原審卷第153頁），被告持扣案鐮刀接續朝告訴人頭、頸部揮擊2刀後，已趴倒在停放路邊之自小貨車旁，被告仍持鐮刀朝告訴人右頸部揮擊1刀（第3刀），適被告之母聽聞聲響外出查看，被告始往旁邊走等情明確，而被告於原審審理時供稱：伊母親有出來阻止等語（見原審卷第159頁），足認被告朝告訴人接續揮擊3刀後停止，僅是殺害行為之停止，難認被告係出於己意而中止攻擊告訴人，無從以此資為有利被告之認定。況被告持扣案鐮刀攻擊告訴人之位置既屬極易造成危及生命安全之頭、頸部，且於接續揮擊2刀後，見告訴人已受傷趴臥在自小貨車旁，猶未罷手或施以救護，仍持鐮刀朝告訴人右側頭頸部接續揮砍1刀，且依告訴人所受傷勢位置、深度觀之，被告下手力道甚重，佐以被告行為前確有口出「要給你（告訴人）死」等語，已如前述，足徵被告為此攻擊行為之際，主觀上確有殺害告訴人之故意，而非僅止於教訓告訴人，尚難僅以被告攻擊告訴人3刀後停手，即謂被告無殺人犯意。再者，被害人受有傷害，本係殺人行為之所造成之狀態，即殺人行為一旦著手實行，則不論既、未遂與否，被害人均會因行為人之行為而受有傷害之結果，而行為人主觀上之犯意為何，係以行為之當時加以判斷，因此行為人行為時主觀上具有殺人之犯意，即不得以未致被害人死亡而僅有受傷之結果，轉而認定行為人主觀上為傷害之犯意而成立傷害罪。本案告訴人遭被告持鐮刀揮砍後，受有左側耳廓部分斷裂、右側頸部深部撕裂傷併肌肉血管損傷等傷害，經緊急送醫救治，始倖免發生死亡結果等情，已如前述，被告及其辯護人徒以告訴人所受傷勢非重為由，主張被告僅具傷害、教訓告訴人之犯意云云，殊無可採。
（6）從而，本院審酌被告犯案之動機、所持兇器種類為鐮刀、下手攻擊位置為人體重要部位之頭頸部、傷害程度及下手之輕重、事後態度等情狀，參以被告與告訴人發生口角後，特意從自小貨車取出扣案鐮刀，並對告訴人口出「要給你死」等語時，被告應已萌生殺意，嗣確持扣案鐮刀往告訴人頭頸部攻擊，眼見告訴人受傷不支、趴倒在自小貨車旁，再持鐮刀由上往下朝告訴人右頸部揮砍1刀，造成告訴人右頸深部撕裂傷併肌肉血管損傷等傷勢，堪認被告於案發時，確有依殺人決意持鐮刀揮砍告訴人犯行甚明。
（三）綜上所述，被告及其辯護人辯稱被告無殺人犯意云云，俱屬事後卸責之詞，不足採信。從而本案事證明確，被告殺人未遂犯行已經證明，應予依法論科。
三、論罪：
（一）核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪；被告基於同一殺人決意，於密接時間、同一地點，持扣案鐮刀接續揮砍告訴人3刀之行為，客觀上認屬單一行為之多次舉止，依一般社會健全觀念難以強行分開，應評價為一行為，僅論以一殺人未遂罪。
（二）被告已著手於殺人行為之實行，然尚未致告訴人死亡之結果，為未遂犯，所生危害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
（三）按刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等）以為判斷。再者，同為殺人未遂，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，所造成危害之程度亦有差異，倘未依個案情節舒緩峻刑，以求衡平，實難謂符合罪刑相當原則。查本件被告持鐮刀殺害告訴人未遂之行為固無足取，然被告與告訴人屢就相鄰土地、牆壁使用問題有所爭執，案發當日偶遇告訴人，雙方再起口角爭執，被告情緒控制失當而為本件犯行，已如前述，被告行為時實受有相當刺激，參以告訴人所受傷勢，相較於其他逞兇鬥狠、出手殘暴之蓄意殺人情節，於程度上尚有不同；又被告未曾因犯罪行為經法院論罪科刑，有本院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第51頁至第52頁），雖被告否認有殺人犯意，惟坦認其因情緒失控而持鐮刀傷害告訴人之客觀事實，且與告訴人達成民事調解，賠償告訴人新臺幣（下同）15萬元並徵得告訴人諒解，有宜蘭縣宜蘭市調解委員會調解書、刑事撤回告訴狀、本院公務電話查詢紀錄表在卷可查（見本院卷第93頁至第94頁、第106頁、第136頁），足見被告已盡相當努力彌補其所犯之過錯，綜合上揭各情，本件犯罪之情狀顯可憫恕，而殺人罪之法定刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑之重刑，雖本案得依未遂規定而予以減輕其刑，然經審酌前開犯罪之特殊原因與環境後，認縱依刑法第25條第2項未遂規定予以減輕其刑，並科以最低刑度刑（即有期徒刑5年）猶嫌過苛，在客觀上足以引起一般同情，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並依法遞減輕之。
（四）被告及其辯護人雖以被告出於己意而中止犯行，請求減輕其刑云云。惟按刑法第27條第1項前段規定之中止犯，係以已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生為要件；所謂「因己意」，須出於行為人自願之意思，而非受外界足以形成障礙之事由或行為人誤以為存在之外界障礙事由之影響，至於動機是否具有倫理性、道德性，則非所問。易言之，刑法第27條第1項應減輕或免除其刑之中止未遂，包括已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止及防止其結果之發生二者，前者係已著手實行犯罪行為，且其預期或預見之不法侵害犯罪結果有實現可能，然依行為人主觀之認知，所完成之犯罪行為尚不足以實現該不法侵害，而於此際因己意中止，即學說上所謂「未了未遂」或「著手未遂」之中止；後者則指所實行之犯罪行為，依行為人主觀上認知，已足以實現不法侵害，而出於己意積極採取防果行為以阻止不法侵害發生，即學說上所謂「既了未遂」或「實行未遂」之中止（最高法院106年度台上字第2219號判決意旨參照）；於行為人主觀上，未了未遂之中止，因已實行之犯罪行為尚未足以造成不法侵害之程度，其出於己意，自發且終局地放棄犯罪之繼續實行，雖僅係單純「消極」停止犯行，然已足切斷其原來因實行犯罪所啟動之因果進程，使不發生不法侵害，此與既了未遂之中止，非僅以己意消極停止繼續其犯行，必須以「積極」防果行為阻止不法侵害發生，二者間有其差異，然因俱使犯罪無法達至既遂，行為人主觀上之危險性格皆較普通未遂顯著為低，故法律同其對待，明定均得邀上開減免其刑之寬典。至於上述所稱之行為人主觀認知，應以行為人最後實行行為結束時乃至於終局地放棄犯罪繼續實行時之時點為準，而非以其最初行為開始時之主觀想像為斷。經查，本件被告持扣案鐮刀朝告訴人揮砍3刀，造成告訴人受有傷害而趴臥在自用小貨車車旁，被告之母聽聞聲響從家中走出查看，被告始停手，走往旁邊，持續與告訴人對話等情，業經原審會同檢察官、被告及辯護人當庭勘驗監視器錄影畫面無訛（見原審卷第153頁），且告訴人遭被告持鐮刀揮砍後，受有左側耳廓部分斷裂、右側頸部深部撕裂傷併肌肉血管損傷等傷害，幸經路人報警將告訴人送醫，告訴人始倖免發生死亡結果，過程中被告並未施以任何救助，是被告殺人犯行顯係因外部障礙而未遂，難認有何出於己意中止犯罪或防止結果發生之情事。被告及其辯護人主張被告有因己意中止行為云云（見原審卷第35頁），尚屬無據。
（五）又被告於犯案後雖未逃逸，然刑法第62條前段所定「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑」，此所謂「發覺」，非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，且此項對犯人之嫌疑，有確切之根據得為合理之可疑者，即足當之。查本件係證人即宜蘭縣政府警察局宜蘭分局進士派出所警員游茹婕接獲勤務指揮中心通報宜蘭縣○○市○○路00○0號前有人受傷，因而前往處理，而證人游茹婕到現場時，被告坐在其住處門口，現場民眾即指訴被告砍殺告訴人行為，游茹婕上前詢問，被告即坦承有砍傷告訴人等情，業據證人游茹婕於原審審理時證述明確（見原審卷第82頁至第83頁），並經原審當庭勘驗證人游茹婕於本案值勤配戴之密錄器檔案無訛（見原審卷第149頁至第152頁）。準此，證人即警員游茹婕接獲通報前往現場處理時，依在場民眾指認已知被告持刀砍殺告訴人等事實，則被告於警員詢問時承認持鐮刀砍傷告訴人之犯行，僅屬自白，核與自首要件不符，至於實際報案人為誰，則與被告是否自首無關。是被告及其辯護人於原審主張被告有自首之減刑事由云云（見原審卷第36頁），尚屬無據。
四、撤銷改判之理由：
（一）原審認被告殺人未遂犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無據，惟為加強被害人保護為現代刑事思潮，傳統刑事制度以國家利益為首要考量，無視被害人存在之思考模式，導引為以犯罪之加害人及被害人共同回復損害之思考方向，亦即從傳統的以刑罰作為中心之措施，轉變成修復式司法，對於加害人、被害人及其等家屬，甚至包含社區成員或代表者，提供各式各樣之對話與解決問題之機會，使加害人認知其犯罪行為所帶來之影響，而反省其自身應負之刑責，並藉此契機，修復被害人等方面之情感創傷和填補其實質所受之損害。易言之，現代刑事司法之功能，當賦予司法更為積極之正面方向，自傳統的懲罰、報復，擴大至尋求真相、道歉、撫慰、負責及修復，以竟加強被害人保護之功。查本件被告於本院審理期間積極與告訴人達成民事調解、約定給付15萬元資為賠償，業如前述，是就被告整體犯罪情狀，兼衡其犯後態度，認如就被告所犯殺人未遂科以刑法第271條第2項、第1項之法定最輕本刑（即5年以上有期徒刑），猶嫌過重，容有情輕法重之失衡而可資憫恕之處，本件尚有刑法第59條減刑規定之適用，且被告犯後已賠償告訴人損害之情，亦涉刑法第57條所列犯罪所生之損害、犯罪後之態度等情狀，科刑時自應審酌此情，以契合修復式司法之理念。原審未及審酌被告就其所犯罪，力謀修復告訴人之創傷和填補其實質所受之損害等情節，所為量刑，尚有未洽。
（二）檢察官依循告訴人請求上訴意旨略以：被告僅因土地及牆壁之使用爭執而萌生殺人犯意，甚揚言要讓告訴人死，旋
持鐵製鐮刀朝告訴人左側頭部猛力揮砍2刀，迫使告訴人轉趴在路邊小貨車旁，猶續持鐮刀朝告訴人右側頸部揮砍1刀，可見惡性重大；告訴人至今未痊癒，被告亦未與其達成和解或賠償損害，被告於原審審理時復翻異前詞稱無意殺害，可見被告未真誠悔悟，態度不佳，自應予嚴懲。原審僅量處被告有期徒刑7年，顯屬過輕，有違比例原則，爰請求撤銷原判決，更為適法裁判云云。惟按關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（105 年度台上字第477 號判決意旨參照）。查原審為量刑時，以被告之責任為基礎，說明被告與告訴人之關係、告訴人所受傷勢、被告於原審裁判時否認犯行、未與告訴人成立和解等事項，顯已審酌刑法第57條各款所列情狀；又民事和解與否仍屬民事糾紛，本無涉刑事判決之正確與否，刑事訴訟程序倘能一併達成民事和解的效能，固有助於彌平人際紛爭，但若一次終局解決糾紛的努力失效，被害人或告訴人仍得循民事訴訟程序尋得救濟，並非必然應轉由刑責承擔，況被告與告訴人於本院審理期間，業已達成民事調解，被告已賠付告訴人15萬元，徵得告訴人之諒解，原審量刑基礎已有所變更而應由本院撤銷改判（詳如前述），則檢察官依循告訴人請求，執前詞指摘原判決不當，自無理由。
（三）被告上訴意旨略以：依告訴人所受傷勢，極可能係遭被告以刀面擊拍，又因角度傾斜才造成告訴人左側頸部表淺撕裂傷，並非以刀刃攻擊告訴人，且被告揮擊3次後，認已達教訓告訴人之目的，即未再繼續傷害告訴人；被告係因告訴人數年來遲未解決私自封堵被告住處窗戶之問題，於案發當日巧遇告訴人，乃上前質問，復遭告訴人以言語刺激，一時氣憤之下始持鐮刀揮擊告訴人，被告自始並無致告訴人於死之犯意，不能僅以口出「給你死」或「殺」之語詞，即謂其有殺人之意思云云。然按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91年度台上字第2695號判決意旨參照）。本件被告提起上訴，否認有殺人之主觀犯意，惟其上訴意旨指摘各節，均經原審詳予論述證據之取捨及如何憑以認定事實之理由，並由本院列舉事證逐一補充說明、論駁如前，是被告上訴意旨所指，要係對原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，任意指摘原判決不當，尚非可採。至被告於本院審理時主張其已與告訴人達成民事調和解，請求從輕量刑等語（見本院卷第122頁），則為有理由。
（四）從而，檢察官依循告訴人請求以原審量刑過輕為由提起上訴，及被告提起上訴否認犯行，雖均無理由，然原判決既有前揭可議之處，自屬無可維持，應由本院就原判決予以撤銷改判。
（五）爰以行為人責任為基礎，審酌被告前無犯罪科刑紀錄，素行尚佳，此有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽（見本院卷第51頁至第54頁），其為智識正常之成年人，竟不思循合法途徑、以理性方式處理其與告訴人間之爭端，率以暴力方式砍殺告訴人，致告訴人受有如事實欄所示傷勢，幸經緊急救治始未造成死亡之結果，惟告訴人至今仍常常暈眩不舒服，有本院公務電話查詢紀錄表附卷可稽（見本院卷第136頁），被告犯罪手段顯屬可議、犯罪所生危害非輕，亦欠缺尊重他人生命法益之觀念，法治意識尚有不足，兼衡被告已與告訴人達成民事調解，實際賠償告訴人15萬元而徵得其諒解之犯罪後態度、自稱國中畢業之智識程度、從事種菜工作、未婚、家境勉持之家庭生活、經濟狀況（見原審卷第160頁，偵卷第11頁調查筆錄受詢問人欄），暨其犯罪之動機、目的、犯罪時所受刺激、告訴人所受傷勢及損害、告訴人出具刑事撤回告訴狀，表示不再訴究本案之意見（見本院卷第132頁）等一切情狀，量處如
主文第2項所示之刑，以示懲儆。
（六）沒收：按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；宣告沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條第
2 項前段、第38條之2 第2 項定有明文。扣案之鐮刀1 把，係被告拾獲而供己使用，業據被告供認在卷（見偵卷第11頁反面、第45頁反面），扣案鐮刀既係供被告持以犯本件殺人未遂罪所用之工具，復查無刑法第38條之2 第2 項規定得不宣告或酌減之情形，應依刑法38條第2 項前段規定，於被告罪刑項下宣告沒收。又上開物品既已扣案，即得直接「原物沒收」，而不生追徵其價額之問題，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第25條第2項、第271條第2項、第1項、第59條、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官張學翰提起公訴，檢察官周建興提起上訴，檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 4 月 21 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 黃紹紘法 官 何俏美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳芝嘉中 華 民 國 109 年 4 月 21 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。