臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第678號上 訴 人即 被 告 陳孝彰
江宜爵上 1 人選任辯護人 舒建中律師上 訴 人即 被 告 郭人豪
居臺北市○○區○○路○段000巷00號00 樓之0上列上訴人即被告等因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院108年度審訴字第1182號，中華民國108年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第3345號、108年度偵字第8122號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決如附表一所示部份及沒收部份，均撤銷。
丁○○犯三人以上共同詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年參月。未扣案之犯罪所得新臺幣拾參萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。甲○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。未扣案之犯罪所得新臺幣柒萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事 實
一、丁○○、甲○○與乙○○(另案經臺灣臺北地方法院審理中)共同意圖為自己不法所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，為下列犯行：
（一）丁○○、甲○○及乙○○3人，於民國107年12月9日中午 12時許，在國立臺灣大學新生南路側門口之新月臺門口，向己○○佯稱：臺灣的學生與大陸的學生進行創業募資比賽活動，競賽內容為募款越多者即為贏家，僅須己○○提供現金供渠等清點及列印交易明細後，隔日即可返還現金，請己○○協助臺灣的學生贏得比賽云云，致己○○陷於錯誤，在臺北市○○區○○○路0段00○0號全家便利商店台新店（下稱全家台新店）之自動提款機，自其持用之郵局帳號000-000000000***0104號帳戶（下稱郵局帳戶）提領現金共計新臺幣（下同）14萬元，並在臺北巿大安區羅斯福路3段333巷與新生南路3段86巷口即懷恩堂後方之兒童遊樂園（下稱兒童遊樂園），將提領之14萬元現金全數交付與甲○○等3人。丁○○並以通訊軟體LINE與己○○約定翌（10）日再行會面還款。
（二）丁○○、甲○○及乙○○3人承前犯意，於107年12月10日晚間8時許，由丁○○先以通訊軟體LINE與己○○約在全家台新店會面，丁○○、甲○○與己○○見面時，再佯以相同理由，表示籌募資金不足，請己○○再次協助云云，己○○陷於錯誤後，遂在全家台新店及臺北市○○區○○○路0段000巷00弄00號統一超商之自動提款機，自郵局帳戶提領現金共計14萬5,000元後，在兒童遊樂園再次全數交付與甲○○。
（三）丁○○、甲○○及乙○○3人又承前犯意，接續以相同事由詐騙己○○，由丁○○先以通訊軟體LINE與己○○約定於107年12月11日晚間8時許在全家台新店會面，再由甲○○出面與己○○在兒童遊樂園與己○○會面，並再以相同事由詐騙己○○，己○○陷於錯誤後，又於全家台新店之自動提款機自郵局帳戶提領現金合計15萬元後，將之全數交付與甲○○。之後，以此等方式詐得總額43萬5,000元之犯罪所得，悉由丁○○、甲○○、乙○○均分。嗣己○○試圖聯絡甲○○、丁○○、乙○○等人還款，均未獲回應，始悉受騙。
二、甲○○、丙○○共同意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，於107年12月9日上午11時許，在臺北市○○區○○○路0段0號臺灣大學綜合體館前，向社會經驗不足之學生戊○○（91年11月生，真實姓名年籍詳卷）佯稱：臺灣的學生與大陸的學生進行創業募資比賽活動，要求戊○○捐款以協助臺灣的學生贏得比賽云云，致戊○○陷於錯誤，當場交付1,000元現金與甲○○等2人。嗣甲○○、丙○○2人見戊○○涉世未深，竟承前詐欺取財之犯意聯絡，向戊○○接續佯稱：至自動提款機領款後拍攝領款收據，亦有加分效果云云，戊○○遂再至全家台新店之提款機提領4,000元現金，甲○○、丙○○2人見狀，則續向戊○○佯稱：他處之學妹有百元鈔票待換仟元大鈔，請戊○○交付所提領之款項供換鈔，並承諾將於同日下午2時許，在全家台新店之提款機前碰面，返還換鈔之4,000元款項，致戊○○又信以為真，即交付甫領取之4,000元現金與甲○○等2人。之後，以此方式詐得總額5,000元之犯罪所得，由被告甲○○、丙○○均分。嗣戊○○於同日下午2時許，發現甲○○、丙○○2人所留之聯絡方式已無法聯繫，始悉受騙。嗣經警於108年1月9日上午11時30分許，持臺灣臺北地方法院108年度聲搜字第16號搜索票，在甲○○位在新北巿三重區大同北路16巷25號5樓居處執行搜索，並扣得蘋果品牌行動電話3支、三星品牌行動電話1支及1萬2,000元。
三、案經己○○、戊○○訴請臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後起公訴。
理 由
一、證據能力部分
（一）被告甲○○及其選任辯護人雖於本院準備程序中曾辯稱：證人即同案被告乙○○、丁○○於警詢、偵查中所為之陳述，並無證據能力云云。然查，證人即同案被告丁○○於接受檢察官訊問時，係以被告身份應訊，自無庸具結，且被告甲○○並未說明證人丁○○接受檢察官訊問時，有何不可信之情形存在，是證人丁○○於偵查中之證述依法自有證據能力，且證人丁○○業於本院審理中到庭具結作證，並接受檢察官及被告進行交互詰問，堪認證據調查程序已然完備。其次，證人即同案被告乙○○於警詢時所為之證述，雖屬傳聞證據，惟證人乙○○經本院傳喚未到庭，故無從於審理時到庭接受交互詰問。本院審酌證人乙○○於警詢中係採取一問一答方式，證人乙○○亦證述係出於意思清楚之「自由意志」情形下為證述，另本院經審酌證人乙○○於警詢時之陳述作成時之情況，並無違法、不當之處或證明力明顯過低之瑕疵，顯有可信之特別情況，依刑事訴訟法第159條之3之規定，具有證據能力，得為本案證據。綜上，證人即同案被告丁○○於偵查中之證述及證人即同案被告乙○○於警詢中之證述，均得作為認定被告犯行之證據之用。
（二）除證人即同案被告乙○○於警詢中、證人即同案被告丁○○於偵查中所為之證述外，本案認定事實所引用之下列證據資料，屬於傳聞證據之供述證據部分，檢察官、被告丁○○、丙○○、甲○○及被告甲○○之辯護人於本院準備程序、審理程序中均不爭執其證據能力，並同意做為證據（見本院卷第161頁至第164頁、第290頁至第294頁），且本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之情況，認為以之做為證據應屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能力。
（三）又本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，認均得為證據。
二、上開犯罪事實，業據被告丁○○、甲○○、丙○○於原審及本院審理時均坦承不諱（見原審卷第94頁；本院卷第297頁、第299頁），核與證人即告訴人己○○於警詢、偵查、原審、本院審理時（見偵卷第73頁至第77頁、第79頁至第84頁、第357頁至第361頁、第413頁至第415頁；原審卷第91頁至第105頁）、證人即告訴人戊○○於警詢、偵查、原審中（見偵卷第85頁至第88頁、第357頁至第361頁、第475頁至第476頁；原審卷第91頁至第105頁）、證人即同案被告乙○○於警詢中（見偵卷第55頁至第69頁）所為之證述相符，並有107年12月9日至11日監視器畫面照片共41張（見偵卷第189頁至第199頁、第201頁至第224頁）、大安分局偵辦刑案被害人提供佐證截圖12張（見偵卷第225頁至第231頁）、告訴人己○○提供郵局帳戶之台新銀行交易明細表15張、中國信託銀行交易明細表9張（見偵卷第233頁至第243頁）、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、臺北市政府警察局大安分局羅斯福路派出所受理刑事案件報案三聯單各2份（見偵卷第245頁至第247頁、第249頁至第251頁）等件在卷可憑，是被告丁○○、甲○○、丙○○之任意性自白確與事實相符，堪以採信。
三、至被告丁○○、甲○○雖曾於本院準備程序中辯稱：詐騙告訴人己○○部份，只有我們兩個人詐騙，並非原審認定之三人共同詐欺云云。然查，證人即告訴人己○○於警詢及本院審理時結證稱：12月9日那天在臺大新月台外側先遇到a（即乙○○）正在發卡片，我因為乙○○發卡片的行為被乙○○攔住，在乙○○攔住我的同時，b（即甲○○）就出現自稱是文化大學的學生向我表示他們正在為創業做募款活動，說今天先給他們錢，明天就會還我，後來c（即丁○○）也有出現，我就領14萬元給他們，約定10日20時還錢。於10日20時有看見丁○○、甲○○，我要他們還錢時，丁○○、甲○○又說要我提供更多的現金，會一起還我，當天又交付14萬5千元給他們，又說11日會還我錢。11日晚間21時又在同樣地點看到甲○○，甲○○說丁○○今天不能來，甲○○又跟我要了15萬元。12月9日乙○○是第一個先攔下我，對我兜售卡片，接著丁○○、甲○○就過來說有這個活動，乙○○就到旁邊聽及看我們，距離約1公尺，不會太遠。12月9日、10日、11日拿錢的人都是甲○○。當初調解時，因有三個人來騙我，所以和解金額切三份等語綦詳（見偵卷第74頁反面至第75頁、第79頁；本院卷第286頁至第290頁），核與證人即同案被告乙○○於108年1月9日警詢時所證稱：107年12月9日當天，共有我、甲○○、丁○○在場。我們三人都會這套說詞，並沒有以誰為主，但主要真的要找人講的話，都是由甲○○、丁○○出面。至於被害人己○○的部分，是我先搭訕到己○○的，一開始我只有跟己○○推銷愛心手環，之後丁○○看到我跟被害人搭訕，就湊過來跟被害人講另外一套募款換錢的活動，等丁○○跟被害人講到話，我就離開被害人，讓丁○○自己去講，因為丁○○比較會講，丁○○講的過程中，就叫甲○○過來幫忙，甲○○也加入附和，主要也是讓丁○○去講。拿到的錢就由我、甲○○、丁○○等3人平分。我跟丁○○、甲○○都住在一起，平常幾乎都會在一起。雖然都是由甲○○、丁○○出面行騙，但因為一開始都是我先向被害人搭訕，之後甲○○、丁○○再介入，之後雖然我沒有再介入，但我也都會在甲○○、丁○○附近，我們3人也講好不管怎樣，得到的錢都是我們3人平分。我們3人都知道這一套募資換鈔說詞，並沒有誰策劃詐騙模式或流程，但是都是甲○○、丁○○2人出面。我們沒有上游，只有我們3人而已等語相符（見偵卷第62頁反面至第63頁、第68頁至第69頁），此外，證人即同案被告丙○○於108年1月9日警詢時亦證稱：有聽過甲○○、丁○○、乙○○等3人在討論，他們在公館有騙到40萬元的事情等語在卷足參（見偵卷第101頁）。是由證人之證詞合併以觀，實可知就如附表一所示詐欺犯行，均係由被告丁○○、甲○○及同案被告乙○○共同意圖為自己不法所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡所為甚明，是被告丁○○、甲○○前揭所辯，顯係臨訟卸責之詞，並不足採信。
四、綜上，本案事證已臻明確，被告丁○○、甲○○、丙○○之犯行，均足堪認定，應予分別依法論科。
五、論罪科刑部分：
（一）核被告丁○○、甲○○就如附表一所示犯行部分，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。被告丁○○、甲○○前後如附表一所示分3次詐欺告訴人己○○之行為，係利用同一機會接續實行，且侵害同一法益，各行為具有密接之持續性，屬接續犯，應論以一罪。被告丁○○、甲○○與同案被告乙○○，就如附表一所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
（二）核被告甲○○、丙○○就如附表二所示犯行部分，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告甲○○、丙○○先後如附表二所示分2次詐欺告訴人戊○○之行為，係利用同一機會接續實行，且侵害同一法益，各行為具有密接之持續性，屬接續犯，應論以一罪。被告甲○○、丙○○就如附表二所示之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，係以成年之行為人所教唆、幫助、利用、共同犯罪之人，或其犯罪被害者之年齡（未滿18歲），作為加重刑罰之要件，雖不以該行為人明知其年齡為必要，但至少仍須存有不確定故意，亦即預見所教唆、幫助、利用、共同實施犯罪之人，或其犯罪之對象（即被害人），係為兒童或少年，而不違背其本意者，始足當之（最高法院107 年度台上字第4810號判決意旨參照）。查被告甲○○為88年9月間出生，被告丙○○為89年10月間生，告訴人戊○○係91年11月間出生，是被告甲○○、丙○○共同為如附表二所示之犯行時，雖告訴人戊○○係未滿18歲之少年，但被告甲○○、丙○○亦均尚未成年，非屬成年之行為人，且衡以被告甲○○、丙○○均與告訴人戊○○素不相識，對於告訴人戊○○之年紀應不知悉，且亦無證據證明被告甲○○、丙○○為本案犯行時，對告訴人戊○○為未滿18歲之少年乙節有所認識或預見，況被告甲○○、丙○○係於國立臺灣大學綜合體育館前，向告訴人戊○○施行詐術，亦難以預見告訴人戊○○並非年滿18歲以上之大學生，而係未滿18歲之少年，是認被告甲○○、丙○○均不符合兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段故意對少年犯罪之加重其刑要件，不予加重。
（三）被告甲○○所犯兩罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（四）被告丁○○前於106年間，因詐欺案件，經臺灣高雄地方法院107年度易字第166號判決判處有期徒刑3月確定，並於107年7月6日徒刑易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份（見本院卷第85頁至第101頁）附卷可查。是被告丁○○於執行完畢5年以內又故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，又本院依據司法院大法官會議釋字第775號解釋之要旨，衡酌被告丁○○已有詐欺取財前科，猶不知警惕，未能記取教訓，竟於執行完畢後5年期間之前期，即再為如附表一所示之詐欺取財犯行，足表徵其不僅對刑罰之反應力殊為薄弱，仍存有違反此類罪行之特別惡性，以致屢屢觸犯同罪質之犯罪，是本院認縱使科處超過最低本刑之刑度，並無過苛之疑慮，爰依法刑法第47條第1項規定加重其刑。
（五）至刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。經查，被告丁○○、甲○○不思循正途營生，為謀私利，竟以3人以上共同詐欺取財罪之方式分工行騙，其所為除嚴重危害社會交易秩序及治安外，亦非一時失慮致罹刑章，被告丁○○、甲○○既在客觀上又無任何足以引起一般同情之事由存在，要難認有何情輕法重之情形，犯罪情狀並無顯可憫恕之處，並無適用刑法第59條規定予以酌減之餘地。
六、就被告甲○○、丙○○如附表二所示犯行部分，駁回上訴之理由：
（一）原審同前開有罪之認定，以被告甲○○、丙○○就如附表二所示犯行部分罪證明確，適用刑法第28條、第339條第1項、第41條第1項前段等規定，並審酌被告甲○○、丙○○不思以合法途徑獲取財物，以詐欺之方式騙取告訴人戊○○之錢財，所為實不可取，惟考量被告甲○○、丙○○犯後均坦承犯行，且被告甲○○、丙○○已賠償告訴人戊○○之損失，有原審和解筆錄可參（見原審卷第93頁、第113頁至第114頁），兼衡被告甲○○、丙○○如附表二所示犯行詐得財物之價值、告訴人所受損害之程度，暨其犯罪動機、目的、手段，暨渠等所自陳從事之職業、家庭經濟狀況、智識程度等一切情狀，各量處被告甲○○、丙○○有期徒刑2月，併諭知如易科罰金，均以1千元折算1日。另就沒收部份，亦說明：被告甲○○、丙○○如附表二所示犯行之犯罪所得為5,000元，考量被告甲○○、丙○○業已與告訴人戊○○以7,000元達成和解，當庭並由被告甲○○給付4,500元，被告丙○○給付2,500元與告訴人，已賠償完畢（見原審卷第93頁），是倘再就被告甲○○、丙○○此部份之犯罪所得宣告沒收，將有過苛之虞，爰依法不予宣告沒收等節。經核認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。
（二）被告甲○○、丙○○就如附表二所示犯行之上訴意旨均略以：就如附表二所示共同詐欺犯行部分，被告甲○○、丙○○對詐欺之事實均坦承不諱，並於108年12月11日當庭賠償告訴人戊○○7,000元，而犯罪所得僅5,000元，足認被告甲○○、丙○○均有悔改之意，但原判決仍均重懲有期徒刑2月，似嫌過重，請求撤銷原判決，從輕量刑云云。經查，原判決業已斟酌被告甲○○、丙○○均坦承犯行之犯後態度，與被告2人之犯行詐得財物之價值、告訴人所受之損害、已與告訴人達成和解，並賠償告訴人之損失，暨被告2人之犯罪動機、目的、手段、情節及渠等之智識程度、職業、家庭經濟狀況等一切情形，而就刑法第57條各款之科刑審酌事由予以衡量在案，是原審本於其裁量職權，就附表二所示被告甲○○、丙○○所為犯行之量刑，並無量刑過重或違反比例原則、罪刑相當原則之情，是被告甲○○此部份之上訴及被告丙○○之上訴均無理由，應予駁回。
七、就被告丁○○、甲○○如附表一所示犯行部分撤銷原判決之理由
（一）原審以被告丁○○、甲○○所犯如附表一所示之犯行，事證明確，而予以論罪科刑，固非無見。惟查：1.如附表一所示告訴人己○○遭詐騙部份，係被告丁○○、甲○○及同案被告乙○○3人共同所為，且詐得之款項43萬5千元亦係由被告丁○○、甲○○及同案被告乙○○3人所均分，而原審卻未敘明被告丁○○、甲○○及同案被告乙○○之分贓方式及各自獲取之犯罪所得數額，更就總額43萬5千元之犯罪所得採取共同連帶沒收之方式，略有疏漏之處；2.被告甲○○已依據與告訴人己○○達成之和解條件，給付6次賠償金，每次1萬元之事實，業據告訴人己○○之父陳明在案（見本院卷第298頁），是被告甲○○致告訴人己○○所受之損害已有降低，進而被告甲○○之量刑基礎即已改變，況被告甲○○犯罪所得中之6萬元實際上已遭剝奪，倘再就被告甲○○如附表一所示犯行部份之犯罪所得均予以宣告沒收，將有過苛之虞，此等事由為原審所不及審酌。
（二）被告丁○○、被告甲○○就如附表一所示犯行部份上訴原否認犯行稱：被告丁○○、甲○○及同案被告乙○○3人固然於107年12月9日在臺灣大學新生南路門口詐騙告訴人己○○，但當日同案被告乙○○係在該處賣愛心筆而與告訴人己○○搭訕，被告丁○○見狀向前，同案被告乙○○即離開，爾後係由被告丁○○、甲○○與告訴人己○○談論募款競賽之事，且由被告丁○○留下line聯絡，同案被告乙○○並未參與，爾後12月10日、11日均是由被告丁○○與甲○○共同詐騙己○○，且事後詐得之金錢也沒有分給同案被告乙○○，因此並無三人共同詐欺。若仍認定係三人共同詐欺，但被告丁○○與甲○○均當庭與告訴人己○○和解，賠償己○○之損失，顯然被告丁○○、甲○○有悔改之意，原判決對此並未審酌，亦未依刑法第59條減輕，請求撤銷原判決云云，惟在本院審理中坦承犯行，改辯稱：我承認是我們三個一起騙，希望從輕量刑，並適用刑法第59條減刑等語。然查，就如附表一所示告訴人己○○遭詐欺部份，均係由被告丁○○、甲○○及同案被告乙○○等三人意圖為自己不法所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡所為，接續向告訴人己○○共同詐得14萬元、14萬5千元、15萬元，且嗣均由被告丁○○、甲○○及同案被告乙○○3人均分犯罪所得，且被告丁○○、甲○○以上開共同詐欺取財罪之方式分工行騙，並非一時失慮致罹刑章，且在客觀上又無任何足以引起一般同情之事由存在，犯罪情狀並無顯可憫恕之處，自無適用刑法第59條規定予以酌減之餘地，業詳如前述，是被告丁○○及甲○○此部份之上訴，並無理由。惟原判決如附表一所示犯行及沒收部份，既有可議之處，本院乃就該等部份予以撤銷，並改判如主文第二、三項所示。
八、撤銷原判決就被告丁○○、甲○○如附表一所示犯行部分後所為之量刑
（一）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告丁○○、甲○○，均正值青壯，卻不思以合法途徑獲取財物，卻以三人以上共同詐欺之方式，分工接續騙取告訴人己○○之金錢，所為實屬違法、不當，惟考量被告丁○○、甲○○提起上訴後，先否認有與同案被告乙○○共同詐欺之情形，嗣於本院審理程序中終坦承全部犯行之態度，且被告丁○○、甲○○均已於原審與告訴人己○○達成和解，有和解筆錄2紙可參（見原審卷第93頁、109至111頁），且被告甲○○迄今已經依約償還6萬元與告訴人己○○，但被告丁○○並未依約給付，未對告訴人己○○為任何賠償，兼衡被告丁○○、甲○○自告訴人己○○處詐得財物之總額、告訴人己○○所受損害之程度，暨渠等犯罪動機、目的、手段，暨被告丁○○所自陳高中畢業、未婚、擔任網咖的店員；被告甲○○所自陳國中畢業、未婚、擔任小吃店之店員等生活家庭狀況、智識程度（見本院卷第166頁）等一切情狀，量處如主文第二項、第三項所示之刑。
（二）本件雖係被告丁○○、甲○○提起上訴，然因原判決就附表一所示部份，有上述適用法律錯誤之情，依刑事訴訟法第370條第1項但書規定，自無不利益變更禁止原則之適用，併此敘明。
九、撤銷原判決之沒收部份後所為之沒收諭知：
（一）按基於「任何人不得保有不法行為之獲利」原則，對於因犯罪造成之財產利益不法流動，應藉由「沒收犯罪利得」法制，透過類似不當得利之衡平措施，使之回歸犯罪發生前的合法財產秩序狀態。從而若被害人因犯罪受害所形成之民事請求權實際上已獲全額滿足，行為人亦不再享有因犯罪取得之財產利益，則犯罪利得沒收之規範目的已經實現，自無庸宣告犯罪利得沒收、追徵。惟若被害人就全部受害數額與行為人成立調（和）解，然實際上僅部分受償者，其能否確實履行償付完畢既未確定，縱被害人日後可循民事強制執行程序保障權益，因刑事訴訟事實審判決前，尚未實際全數受償，該犯罪前之合法財產秩序狀態顯未因調（和）解完全回復，行為人犯罪利得復未全數澈底剝奪，則法院對於扣除已實際給付部分外之其餘犯罪所得，仍應諭知沒收、追徵，由被害人另依刑事訴訟法第473 條規定聲請發還，方為衡平（最高法院107年度台上字第3837號判決意旨參照）。
（二）經查，被告丁○○、甲○○與同案被告乙○○就如附表一所示部分之犯罪所得總額為43萬5,000元，其中被告丁○○、甲○○各分得14萬5,000元，原均應予全部宣告沒收或追徵，惟考量被告丁○○、甲○○業已與告訴人己○○達成調解，各承諾願給付告訴人己○○13萬5,000元，有臺灣臺北地方法院和解筆錄2紙可參（見原審卷第109頁至第111頁），若被告能如實給付告訴人己○○其所承諾之金額，即已達沒收制度剝奪被告犯罪利得之立法目的，故認若就被告丁○○、甲○○各自所獲犯罪所得中超過調解成立之金額部分即1萬元（14萬5千元減13萬5千元），再予宣告沒收或追徵，將有過苛之虞，爰依刑法第38條之2 第2項之規定，就此1萬元部份在被告丁○○、甲○○之部分，均不予宣告沒收或追徵。其次，被告丁○○、甲○○就與告訴人己○○成立和解，承諾賠償之金額中，迄今僅有被告甲○○實際償還告訴人己○○6萬元，被告丁○○則未為任何給付，即被告甲○○尚積欠告訴人7萬5千元，丁○○尚積欠13萬5千元未履行，即應以被告丁○○、甲○○與告訴人己○○和解成立之犯罪所得數額扣除已償還金額部分，就尚未實際發還告訴人己○○之犯罪利得部分，即被告甲○○部份7萬5千元（13萬5千元減6萬元）、被告丁○○部份13萬5千元，依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，並均於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。此外，若被告丁○○及甲○○嗣後如依與告訴人己○○間之和解條件繼續履行，則於其實際償還金額之同一範圍內，既因該財產利益已獲回復，而與已經實際發還無異，自無庸再執行該部分犯罪所得沒收，乃屬當然，並無雙重執行或對上訴人重複剝奪犯罪所得而過苛之虞，特此敘明。
（三）經查，雖扣案之蘋果品牌行動電話1支（型號iphone 6，含SIM卡0000000000）及三星品牌行動電話1支（型號A7）係被告丁○○所有；扣案之蘋果品牌行動電話1支（型號iph
one 8plus，含SIM卡0000000000）係被告甲○○所有，但該等行動電話並非違禁物，亦非專供詐騙犯行所用之工具，取得容易，欠缺刑法上之重要性，均不予沒收。其次，扣案之1萬2千元雖係被告甲○○所有，但並無證據足供證明該筆金錢必係被告甲○○為本案詐欺犯行之部份犯罪所得，況係於108年1月9日所扣得，距離本案案發時間已有1個月，則該筆金錢是否與被告甲○○在本案之詐欺犯罪所得有所關連，實有疑義，亦不予以沒收。此外，因同案被告乙○○並非本案之被告，是扣案其所有之蘋果品牌行動電話1支（型號iphone 6，含SIM卡00000000000）留待同案被告乙○○部份日後審結時，再依相關卷證判斷是否沒收，較為妥當，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第339條第1項、第339條之4第1項第2款、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項，判決如主文。
本案經檢察官林婉儀提起公訴，檢察官羅建勛到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 6 月 30 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 林庚棟法 官 葉力旗以上正本證明與原本無異。
事實欄一部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
事實欄二部分，不得上訴。
書記官 王心琳中 華 民 國 109 年 6 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文
（一）中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
（二）中華民國刑法第339條之4犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。附表一：告訴人己○○遭詐欺部分編號 時間 地點 遭詐騙金額（新臺幣） 1 107年12月9日中午12時18分許 臺北巿大安區羅斯福路3段333巷與新生南路3段86巷口即懷恩堂後方之兒童遊樂園 14萬元 2 107年12月10日晚間8時11分許 同上 14萬5,000元 3 107年12月11日晚間8時13分許 同上 15萬元附表二：告訴人戊○○遭詐欺部分編號 時間 地點 遭詐騙金額（新臺幣） 1 107年12月9日上午11時許 臺北市○○區○○○路0段0號臺灣大學綜合體育館前 1,000元 2 107年12月9日上午11時20分許 臺北市○○區○○○路0段00○0號全家便利商店台新店外 4,000元