臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第695號上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 張雅琴
張惠雯
張建隆上三人共同選任辯護人 劉冠廷律師上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣士林地方法院108年度訴字第169號，中華民國108年12月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣士林地方檢察署107年度偵字第1242號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
張雅琴犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。緩刑貳年。未扣案之犯罪所得新臺幣柒拾陸萬貳仟零貳拾貳元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
張惠雯犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。緩刑貳年。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
張建隆犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。緩刑貳年。未扣案之犯罪所得新臺幣參佰捌拾萬陸仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、張雅琴、張惠雯、張建隆明知渠等父親張福來業於民國105年9 月9 日死亡，而張福來名下台北富邦商業銀行（下稱台北富邦銀行）大同分行帳號000000000000號帳戶（下稱大同分行帳戶）、社子分行帳號000000000000號帳戶（下稱社子分行帳戶）內如附表「定存解約金額」欄所示之定期存款，為全體繼承人公同共有之遺產，竟均意圖為自己不法之所有，而基於行使偽造私文書及三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，未經其他繼承人即張福來之子女張惠華、張大豊（起訴書誤載為張大豐，應予更正）、張耀海、張良羽、張瑋葳之授權或同意，先後於如附表所示之時間，推由如附表「行為方式」欄所示之人，持張雅琴所保管之大同分行帳戶、社子分行帳戶存摺、印鑑章及張福來生前已簽名、如附表「偽造文書」欄所示之支出傳票，前往址設臺北市○○區○○○路0段000號之台北富邦銀行大同分行，並冒用張福來之名義，接續盜用張福來印鑑章，在如附表「偽造文書」欄所示之支出傳票、交易憑條上蓋用張福來之印文，而以此方式偽造完成表彰張福來同意解除定期存款、轉為活期存款，並予提領、轉匯，性質上屬於私文書之如附表「偽造文書」欄所示之支出傳票、交易憑條，並持之向台北富邦銀行大同分行行使以辦理各項手續，致使該分行不知情之承辦人員陷於錯誤，而將原應經由張福來之全體繼承人同意後始得處分如附表「定存解約金額」欄所示之定期存款共計新臺幣（下同）767 萬2,060元中途解約轉為活期存款後，再分別以現金提領、轉匯之方式，將如附表「匯、存入金額及帳戶」欄所示之款項轉入如附表「匯、存入金額及帳戶」欄所示之帳戶，足以生損害於台北富邦銀行對於存款管理之正確性及繼承人張大豊、張惠華、張耀海、張良羽、張瑋葳。
二、案經張大豊、張惠華、張耀海訴請臺灣臺北地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之認定部分：按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。經查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官、被告張雅琴、張惠雯、張建隆及被告3人之選任辯護人已於本院準備程序就證據能力均表示沒意見（見本院卷第130至137 頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告張雅琴、張惠雯、張建隆對於上揭事實坦白承認（見本院卷第192至194頁），並核與證人即告訴人張惠華、張大豊於警詢、偵查及原審審理時所證述之情節一致（見臺灣士林地方檢察署106 年度他字第2830號卷【下稱他2830卷】第18至22頁、第24至28頁、第93至94頁、第148 頁；107 年度偵字第1242號卷【下稱偵卷】一第154 頁、第180 至181頁、第338 至339 頁；原審訴字卷第236 至244 頁、第246至249 頁），且經證人即台北富邦銀行大同分行之承辦行員高雪萍於檢察官訊問時具結證述甚詳（見偵卷一第168 至16
9 頁），復有大同分行帳戶、社子分行帳戶之105 年1 月1日至105 年9 月30日存款交易明細表；台北富邦銀行105 年
9 月13日、9 月14日綜合存款支出傳票影本、提存款交易憑條影本各3 紙；台北富邦商業銀行105 年9 月13日匯款委託書/ 取款憑條影本1紙；財政部臺北國稅局106 年4 月28日財北國稅審二字第1060017175號書函檢附之張福來遺產稅申報書影本；台北富邦銀行大同分行106 年7 月24日北富銀大同字第1060000041號函檢附之105 年9 月13日、9 月14日監視器錄影畫面翻拍照片8 張、監視器錄影光碟2 片；張福來之己身一親等資料查詢結果；張福來及其繼承人等之戶籍謄本9 份；張福來之除戶戶籍謄本、繼承系統表、張福來之財政部高雄國稅局104 年度綜合所得稅各類所得資料清單、財政部臺北國稅局103 、104 年度綜合所得稅各類所得資料清單、全國財產稅總歸戶財產查詢清單，及大同分行帳戶、社子分行帳戶103 年1 月1 日至105 年12月31日各類存款歷史對帳單在卷可稽（見他2830卷第64至83頁、第85至89頁、第
135 頁、卷末證物袋；臺灣臺北地方檢察署106 年度他字第6546號卷【下稱他6546卷】第6 至34頁；偵卷一第319 至32
1 頁），堪認被告張雅琴、張惠雯、張建隆上開任意性自白核與事實相符，可以採取。
二、按刑法上之偽造文書罪，以足生損害於公眾或他人為必要，所謂足生損害，係指他人有可受法律保護之利益，因此遭受損害或有損害之虞而言，不以實際發生損害為必要。刑法第
210 條之偽造私文書罪祇須所偽造之私文書有足以生損害於公眾或他人之虞為已足，至公眾或他人是否因該私文書之偽造而受到實質損害，則非所問，如未經被繼承人之全體繼承人同意，即偽以被繼承人名義製作取款憑條，提領被繼承人帳戶內之存款，其行為自有足生損害於其餘繼承人之虞，至於其所提領之款項是否非被繼承人之遺產及提領之用途，與其行為是否與刑法第210 條、第216 條行使偽造私文書罪之犯罪構成要件該當，均不生影響（最高法院80年度台上字第4091號判決、91年度台上字第6659號判決意旨參照）。又民法第1151條規定：「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。」；另同法第828 條亦規定：「公同共有人之權利義務，依其公同關係所由成立之法律、法律行為或習慣定之。公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意。」。揆諸上開說明，張福來所遺留之遺產，在全體繼承人未分割遺產前，仍屬於全體繼承人公同共有，有關遺產之處分或權利行使，即應得全體公同共有人之同意，始得行之，是張福來所有如附表「定存解約金額」欄所示之定期存款，依法應由張福來之全體繼承人共同承受，須經全體繼承人同意始得以處分。而被告張雅琴、張惠雯、張建隆明知附表「定存解約金額」欄所示之定期存款，確屬張福來所有列為遺產，竟未經其他繼承人之授權或同意，逕自共同盜用張福來印鑑章偽造填具相關如附表「偽造文書」欄所示之支出傳票、交易憑條，中途解約轉為活期存款後，再分別將如附表「匯、存入金額及帳戶」欄所示之款項轉入如附表「匯、存入金額及帳戶」欄所示之帳戶，足認被告張雅琴等3人均有為自己不法所有之意圖，並具有行使偽造私文書及三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡。
三、次按刑法第210 條之偽造文書罪，構成要件中之「足以生損害」，係指有足以發生損害之危險或疑慮而言，屬於抽象意義，不以發生實質之損害結果為必要。再人之權利能力，始於出生，終於死亡，民法第6 條定有明文，是雖然原經他人生前授給代理權以處理事務，他人一旦死亡，權利已無，則何來權利能繼續享受、授與，原代理權自然歸於消滅，若竟仍以該他人名義行文，當屬無權而偽造文書行使，因有令人誤認該他人尚存於世之可能，自已發生抽象之危害（最高法院100 年度台上字第3477號判決意旨參照）。而被告張雅琴等3人持偽造張福來名義如附表「偽造文書」欄所示之支出傳票、交易憑條，向台北富邦銀行大同分行行使，將附表「定存解約金額」欄所示之定期存款，中途解約轉為活期存款後，再分別將如附表「匯、存入金額及帳戶」欄所示之款項轉入如附表「匯、存入金額及帳戶」欄所示之帳戶，使告訴人張大豊、張惠華、張耀海等其他繼承人不得共同管理、監督上開遺產，且令他人誤認為張福來尚存於世，自足以生損害於其他繼承人及台北富邦銀行。又按銀行存款戶亡故後，其繼承人欲提領被繼承人之存款時，應由申請人提示存款證明、存款人死亡證明書、戶籍謄本、遺產稅繳清證明書、可確認為合法繼承人之證明，繼承存款申請書、繼承系統表、繼承人印鑑證明，若繼承人有一人以上，而委任一人代表領款，除上述文件外，應另提出全體繼承人簽章之委託書或拋棄繼承權聲明書，繼承人於提領被繼承人之存款時，自應循上開途徑為之，尚非得由其中部分繼承人，擅自提領處分被繼承人所遺留之財產（最高法院99年台上字第6009號判決意旨參照）。被告張雅琴等3人持偽造張福來名義之如附表「偽造文書」欄所示之支出傳票、交易憑條向台北富邦銀行大同分行承辦人員行使，而辦理定存解約及提領、轉匯手續，承辦人員如知張福來業已死亡，銀行應依上開標準程式為之，殆無可能允許被告張雅琴等3人辦理上開手續，被告張雅琴等3人上開所為，不僅使張福來之現存遺產因此實質減少，且增加日後遺產分配之複雜程度及困難性，自足生損害於台北富邦銀行對於存款管理之正確性及繼承人張大豊、張惠華、張耀海、張良羽、張瑋葳。
四、綜上，本件事證明確，被告張雅琴、張惠雯、張建隆上揭犯行足可認定，均應依法論科。
參、論罪部分：
一、按刑法第217 條所稱之「偽造署押」，係指行為人冒用本人名義在文件上簽名或為民法第3 條第3 項所稱指印之類似簽名之行為者而言（最高法院80年度台非字第277號判決意旨參照），故倘行為人係以簽名之意，於文件上簽名，且該簽名僅在於表示簽名者個人身分，以做為人格同一性之證明，除此之外，再無任何其他用意者，即係刑法上所稱之「署押」，若於做為人格同一性之證明外，尚有其他法律上之用意者（例如表示收受某物之用意而成為收據之性質、表示對於某事項為同意之用意證明），即應該當刑法上之「私文書」（最高法院93年度台上字第1187號、93年度台上字第1454號、90年度台上字第6057號判決意旨參照）。而查，被告張雅琴等3人於如附表「偽造文書」欄所示之支出傳票、交易憑條上，蓋用張福來之印文，分別用以表示張福來同意將附表「定存解約金額」欄所示之定期存款，中途解約轉為活期存款及提款、匯款之意思，均具法律上意義，當屬刑法第210條所稱之私文書無疑。另偽造文書罪，係著重於保護公共信用之法益，故所偽造之文書既足以生損害於他人，其犯罪即應成立，縱該偽造文書所載之作成名義人業已死亡，而社會一般人仍有誤認其為真正文書之危險，自難因其死亡阻卻犯罪之成立（最高法院40年台上字第33號判例意旨參照）。是核被告張雅琴、張惠雯、張建隆所為，均係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪及同法第339 條之4 第1 項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。
二、公訴意旨就前揭詐欺部分，雖認被告3人所為均係涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，惟據前述，被告3人自承渠等共同以偽造如附表「偽造文書」欄所示之支出傳票、交易憑條之方式，辦理如附表「定存解約金額」欄所示之定期存款中途解約及提領、轉匯手續，而具有行使偽造私文書及三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，是因參與本案犯行者已有三人，則檢察官認被告3人此部分所為均應論以刑法之普通詐欺取財罪嫌，尚有誤會，然本於基本事實同一性，且本院已告知相關罪名（見本院卷第128頁、第182頁），無礙被告3人防禦權，爰依法變更起訴法條。
三、被告3人盜用張福來印鑑章蓋用印文於如附表「偽造文書」欄所示之支出傳票、交易憑條等偽造私文書之行為，係偽造私文書之階段行為；其等偽造私文書後持以行使，偽造私文書之低度行為復為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。
四、被告3人間就上揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
五、又被告3人於附表所示時間所為偽造、行使如附表「偽造文書」欄所示之支出傳票、交易憑條之行為，均係為向台北富邦銀行大同分行辦理如附表「定存解約金額」欄所示之定期存款中途解約及提領、轉匯手續之同一目的，時間密接，方式相同，顯係基於同一犯意接續行為，侵害法益同一（見最高法院81年度台上字第725號判決意旨），各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，於刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，故均應成立接續犯，而僅論以一罪。
六、被告3人前揭所為各行為在自然意義上雖非完全一致，然就事件整體過程予以客觀觀察後，可知被告3人係以行使偽造私文書、加重詐欺取財之手段，以達不法取得張福來遺產之同一終局目的，即形式上獨立之行為，彼此之間具有全部或一部不可割之一致性或事理上之關聯性，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一行為，自應適用想像競合犯之規定論以一罪，方符合刑罰公平原則（最高法院99年度台上字第4123號、99年度台上字第6695號判決意旨參照），是被告3人上開所為核屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，均應依刑法第55條規定，從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷。
七、辯護意旨固辯以：本件被告3人僅單純因突然遭逢喪親之傷痛及壓力，而一時思慮不周，不慎誤觸法網，實與刑法第339條之4第1項第2款所要處罰惡性重大之犯行有間。請法院衡酌上情，並考量本件實為家族糾紛，且被告等業已認罪，犯後誠心悔過、極力彌補等情狀，依刑法第59條就被告等所犯減輕其刑等語。惟按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號判例、88年度台上字第6683號判決均同此意旨可參）；又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀有其特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，確可憫恕者，始有其適用，又適用該條文酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條所列各款事由，但其程度應達於客觀上足以引起同情，確可憫恕者，方屬相當（最高法院88年度台上字第388號、第4171號判決均同此意旨參照）。至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度、犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由。而本案被告3人所犯三人以上共同詐欺取財罪，其法定本刑為1 年以上有期徒刑，要無情輕法重之憾，且本院業詳為審酌一切情狀而為量刑，詳如後述，並衡以被告3人為不法取得張福來之遺產，而為上開三人以上共同詐欺取財等犯行，所為非是，嚴重影響社會秩序、善良風俗，並侵害其他繼承人之權益，及危害金融機構關於存款管理之正確性，犯罪情節非輕，實難認另有特殊之原因或環境等，在客觀上足以引起一般同情之處，而本案犯罪之情狀並無顯可憫恕之情形。揆諸前開說明，本案就被告3人所犯三人以上共同詐欺取財罪 並無援引刑法第59條規定酌減其刑之餘地。是認辯護意旨此部分所辯情節，無從採取。
肆、撤銷改判之理由：
一、原審以被告張雅琴、張惠雯、張建隆罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，原判決漏未審酌被告3人於偵查時，業與告訴人張耀海就張福來遺產分配達成和解，並由被告張建隆匯款110 萬6,000元予張耀海收受，有遺產分配同意書及臺灣中小企業銀行匯款申請書（匯款人證明聯）在卷足憑（見原審訴字卷第277頁 ；本院卷第219至221頁），而此涉及被告3人共同犯罪所生損害等量刑事項之審酌量定，尚有未洽，且原審就被告張建隆部分之犯罪所得認定為491萬2,500元，與本院不同，詳如後述，亦有未合。
二、檢察官上訴意旨略以：被告3人自本件事跡敗露起，乃迄原審法院審理時止，一而再、再而三地污衊告訴人張大豊、張惠華、張耀海等人未盡孝道，企圖將自己犯罪行為合理化，難認被告3人有絲毫悔悟。甚且，被告3人於起訴後，在未得到全體繼承人同意之情況下，擅自將告訴人父親張福來遺產超過應繼分之財產，分配給告訴人3人以外之其他繼承人，將父親遺產視為自己私人財產，愛怎麼分配就怎麼分配，完全不尊重所有繼承人，而告訴人等為爭取己身應有合法權益，多方於銀行、國稅局、法院奔波，蒐集證據、應訴，只求彰顯正義，長年下來，已心力交瘁。原判決在被告等人未全然認罪、未有任何道歉舉動之情況下，逕科以被告3人加重詐欺取財之法定「最低」刑度1年，完全未考量到告訴人等因此案身心受創，甚且還要承受不知內情之親友因被告等人抹黑、指責告訴人等人不孝之罵名，難認原判決刑度妥適。甚且，因原判決逕對被告3人為無條件之緩刑，對被告等人亦不生任何實質懲罰效果。是原審量刑及緩刑之宣告均有未洽。爰依法提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例、103 年度台上字第36號判決意旨參照）。原審既於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌被告3人於其父張福來死亡後，未經全體繼承人同意，擅自將張福來如附表「定存解約金額」欄所示之存款遺產辦理定存解約，並轉入如附表「匯、存入金額及帳戶」欄所示之帳戶，金額高達774 萬6,400元，侵害其他繼承人之財產權益非輕，守法觀念不足，並危害金融機構關於存款管理之正確性，自應予以非難，惟參酌被告3人犯後均坦承確有未經全體繼承人同意而提領款項之犯行，並有意歸還告訴人張大豊、張惠華、張耀海應繼承之存款遺產，惟因告訴人張大豊、張惠華對於遺產分配另有主張，而未能達成和解，再衡以被告3人前均無因犯罪經法院科刑之紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可按，素行尚可，考量被告3人之犯罪動機、手段、所生損害暨被告張雅琴、張惠雯均自陳大學畢業、被告張建隆自陳碩士畢業之教育智識程度、被告張雅琴已婚、從事油畫教學及藝品買賣、月薪約5 至8 萬元，被告張惠雯未婚、從事幼兒藝術教學及英文導覽工作、月薪約5 至6 萬元，被告張建隆已婚、於紡織品設計及生產公司擔任總經理、月薪約25萬元（見原審訴字卷第341 至342 頁）之生活狀況等情狀，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。況國家刑罰權之行使，兼具一般預防及特別預防之目的，故被告3人犯後態度，僅為量刑之一端，其中有無與被害人達成和解進而取得被害人之原諒，只為認定犯後態度事由之一，且達成和解與否之原因甚多，尚難一概而論。又緩刑之宣告與否，係屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，而原判決復說明係審酌被告3人前無因犯罪經法院科刑之紀錄，係因一時失慮致犯本罪，及被告3人犯後已知坦承偽造私文書之犯行，因告訴人張大豊、張惠華對於遺產分配另有主張，方未能與告訴人等達成和解，返還存款遺產等情，以被告3人經原判決主文所示刑之宣告後，當知所警惕，信無再犯之虞，認渠等所宣告之刑均以暫不執行為適當，而均依刑法第74條第1 項第1 款之規定併予宣告緩刑2 年，要無何違反比例原則與平等原則等一般法律原則之情。從而，檢察官提起上訴，仍執前開情詞為爭執，並對於原審量刑之自由裁量權限之適法行使，持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，尚難認足取。
三、被告3人上訴指摘原判決漏未審酌被告張建隆已將系爭存款依應繼分比例發還告訴人張耀海110 萬6,000元部分，並非無理由，詳如前述。至被告3人上訴意旨復指以：被告3人前為全體繼承人代墊被繼承人張福來後事費用，被告張建隆代墊74萬8,090元，並返還告訴人張大豊代墊之住院費用；被告張雅琴代墊55萬2,061元；被告張惠雯代墊5萬0,377元，該費用對全體繼承人有利，本應由遺產負擔，且與實際發還被害人並無不同，原審計算沒收金額未扣除上開費用，顯有雙重剝奪而有過苛之處等語。惟原審就此部分已詳予說明10
5 年7 月1 日修正施行之刑法沒收規定，其立法旨趣，乃認犯罪者因犯罪行為獲有不法所得，本即應剝奪其獲取之不法所得，不因犯罪者於犯後就不法所得為處分即認無不法所得。申言之，犯罪行為人取得犯罪所得，係增加其整體財產與經濟利益，自應全數剝奪，以便回復成犯罪前之原財產與經濟利益；倘行為人將該所得用於抵償債務或其他合法支出，獲得毋庸以其合法財產與經濟利益為該等支出之利益，而屬對於不法所得之消費或支用行為，則行為人實際上仍保有該等不法所得之成果，自仍應對行為人原始取得之不法所得全額為沒收，且不得將已消費或支用額部分扣除，是被告3人因本案犯行分別取得如附表「匯、存入金額及帳戶」欄所示之款項，即被告張雅琴取得183 萬3,900元、被告張惠雯取得100 萬元、被告張建隆取得491 萬2,500元，為渠等之犯罪所得，依法應宣告沒收，縱有用以支付張福來喪葬或相關費用，仍不得予以扣除（見原判決第13至14頁），核無未合，亦無何過苛之情。職是，被告3人此部分上訴意旨，自非有憑可採。
四、據上，檢察官上訴意旨及被告3人上訴意旨所指原審判決就犯罪所得未扣除被告3人代墊費用部分，雖均無理由，然原判決既有上開可議之處，即無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告張雅琴、張惠雯、張建隆明知張福來已死亡，張福來之遺產應由告訴人張大豊、張惠華、張耀海及其他繼承人共同繼承，而其等為不法取得上開遺產，竟為本件行使偽造私文書、三人以上共同詐欺取財等犯行，所為非是，影響告訴人等之繼承權利，詐取金額高達774 萬6,400元，犯罪情節非輕，及被告3人犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生損害，而被告迄未與告訴人張大豊、張惠華達成和解，賠償告訴人張大豊、張惠華所受損害，取得告訴人張大豊、張惠華之原諒，惟被告3人已與告訴人張耀海、被害人張良羽就張福來遺產分配達成和解，並依約匯款履行，有遺產分配同意書2份及臺灣中小企業銀行匯款申請書（匯款人證明聯）、台北富邦銀行匯款委託書（證明聯）/ 取款憑條各1份在卷可考（見偵卷一第348 至349 頁；原審訴字卷第277頁 ；本院卷第219至221頁），兼衡被告3人均無任何前科紀錄之素行，有本院被告前案紀錄表3份在卷可佐，暨前揭被告3人之智識程度、生活狀況（見原審訴字卷第341
至342 頁），及被告3人於本院審理時均坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文第2至4項所示之刑。
五、末查，被告張雅琴、張惠雯、張建隆前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有上開本院被告前案紀錄表在卷足考，且審酌被告3人於本院審理時坦承犯行，並已與告訴人張耀海、被害人張良羽就張福來遺產分配達成和解，詳如前述，尚非完無悔意，本院認被告3人經此偵審程序及論罪科刑之宣告，應知所警惕，信無再犯之虞，因認對被告3人所宣告之刑以暫不執行為適當，爰刑法第74條第1 項第1 款之規定，併均宣告緩刑2 年，以勵自新。
伍、沒收部分：
一、按犯罪所得財物之沒收追繳，往昔固採共犯（指共同正犯）連帶說。惟就刑事處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性質。在民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限（民法第272 條參照）。而沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同實行犯罪行為之人，基於責任共同原則，固應就全部犯罪結果負其責任，但因其等組織分工及有無不法所得，未必盡同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收追繳之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他參與者承擔刑罰，違反罪刑法定原則、個人責任原則以及罪責相當原則。此與司法院院字第2024號解釋側重在填補損害而應負連帶返還之責任並不相同。故共同犯罪所得財物之追繳、沒收或追徵，應就各人所分得之財物為之（最高法院
105 年度台上字第251號判決意旨參照）。又修正後刑法第38條之2 第2 項規定：「宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」，其立法理由說明為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，爰參考德國刑法及德國刑事訴訟法之規定，增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵於個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，得不予宣告沒收或追徵，以節省法院不必要之勞費，並調節沒收之嚴苛性，合先敘明。
二、本件被告張雅琴、張惠雯、張建隆因遂行上揭三人以上共同詐欺取財等犯行，分別取得如附表「匯、存入金額及帳戶」欄所示之款項，即被告張雅琴取得183 萬3,900元、被告張惠雯取得100 萬元、被告張建隆取得491 萬2,500元，其性質固分別屬於被告張雅琴、張惠雯、張建隆之犯罪所得，且據前述，縱有用以支付張福來喪葬或相關費用，仍不得予以扣除。惟未扣案，而沒收或追徵新制，關於剝奪行為人不法利得者，係為避免犯罪成為一種值得投資之「事業」，防止無端因犯罪保有利益而形成犯罪之誘因，以達成犯罪預防之目的。其措施本身，並非對於行為人行為、結果非難，或予以應報、制裁之法律評價，而係透過規範達成前開目的，附帶達成調整行為人與被害人間財產變動秩序效果，形成類似（準）不當得利之衡平措施。而此一制度目的，並非由國家強制介入個人間私法之權益紛爭，否則關於私法間之私法自治、交易安全、誠實信用等原理原則及民事程序法之權利行使、當事人原則及相關程序，將全為刑事法相關措施取代，要非前揭沒收、追徵制度之修正目的。又本案存款係尚未經分割之應繼承遺產，屬公同共有財產，依公同共有性質，無從於沒收時計算被告應繼分預以扣除，仍應以總額計算之，其中縱有被告之應繼分，僅得由含被告在內之全體繼承人基於公同共有關係而為請求。惟被告3人於偵查時，業與告訴人張耀海、被害人張良羽就張福來遺產分配達成和解，並由被告張建隆匯款110 萬6,000元予張耀海收受、被告張雅琴匯款107 萬1,878元予張良羽收受，業據被告張雅琴供陳在卷（見原審訴字卷第341 頁；本院卷第194頁），並有上開遺產分配同意書及臺灣中小企業銀行匯款申請書（匯款人證明聯）、台北富邦銀行匯款委託書（證明聯）/ 取款憑條在卷可憑（見偵卷一第348 至349 頁；原審訴字卷第277頁 ；本院卷第219至221頁）。而本件被告3人詐取之存款遺產總額為774 萬6,400元，雖係全體繼承人公同共有，然各繼承人仍按應繼分比例享有權利，本案有7 位繼承人（被害人張瑋葳拋棄繼承【見他6546卷第20頁】），七分之一為110 萬6,629元（四捨五入進位至整數），被告張雅琴既已將其中1
07 萬1,878元匯予被害人張良羽收受，金額未逾被害人張良羽應得之應繼分比例，而被告張建隆亦已將其中110 萬6,000元匯予告訴人張耀海收受，金額未逾告訴人張耀海應得之應繼分比例，是認被告張雅琴、張建隆就上開已匯款項部分，尚無保有犯罪所得或因犯罪而坐享犯罪所得之情，若再予宣告沒收，則有過苛之虞，爰依刑法第38條之2 第2 項之規定，就被告張雅琴、張建隆此部分犯罪所得，均不予宣告沒收或追徵。稽此，就被告張雅琴犯罪所得76萬2,022元（即1
83 萬3,900元-107萬1,878元）、被告張惠雯犯罪所得100萬元、被告張建隆犯罪所得380 萬6,500元（491 萬2,500元-110 萬6,000元），均應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3項之規定，分別於渠等所犯罪項下，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
三、再按偽造之文書，既已交付於被害人收受，則該物非屬被告所有，除該偽造文書上偽造之印文、署押，應依刑法第219條予以沒收外，依同法第38條第3 項之規定，即不得再就該文書諭知沒收（最高法院89年度台上字第3757號判決意旨參照）。又按盜用他人真正印章所蓋用之印文，並非偽造印章之印文，不在刑法第219 條所定必須沒收之列（最高法院48年台上字第113號判例意旨參照）。查被告3人於如附表「偽造文書」欄所示之私文書上偽造「張福來」之印文，均為盜用張福來真正印章所蓋用之印文，揆諸前揭說明，自不得宣告沒收。至被告3人偽造之上開私文書，既均已分別交予上開大同分行、社子分行收執而為行使，則均非屬被告3人所有之物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第300 條，刑法第28條、第216 條、第210條、第339 條之4 第1 項第2 款、第55條、第74條第1 項第1 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第38條之2第2項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官蔡東利提起公訴，檢察官余秉甄提起上訴，檢察官楊淑芬到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 6 月 9 日
刑事第十九庭審判長法 官 曾淑華
法 官 陳文貴法 官 王美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李逸翔中 華 民 國 109 年 6 月 9 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第216條行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。刑法第339條之4犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表：
編號 犯罪時間 行為方式 偽造文書 定存解約金額（新臺幣） 匯、存入金額及帳戶（新臺幣） 1 105 年9 月13日 被告三人協議後推由被告張雅琴臨櫃辦理 台北富邦銀行綜合存款支出傳票、提存款交易憑條 大同分行帳戶282 萬2,060元、275 萬元 183 萬3,900元（現金提領後存入被告張雅琴向台北富邦銀行大同分行申設之帳戶） 100萬元（匯款至被告張惠雯向台北富邦銀行大同分行申設之帳戶） 275萬元（匯款至被告張建隆向台灣企銀士林分行申設之帳戶） 2 105 年9 月14日 被告三人協議後推由被告張建隆搭載被告張雅琴至銀行，由被告張雅琴臨櫃辦理 台北富邦銀行綜合存款支出傳票、提存款交易憑條 社子分行帳戶210 萬元 216萬元2,500元（現金提領後存入被告張建隆向台灣企銀士林分行申設之帳戶）