臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第740號上 訴 人即 被 告 郭益宏上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審訴字第1209號，中華民國108年10月2日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第1510號、108年度毒偵字第220號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、前案及施用毒品紀錄：
（一）乙○○前①於民國89年間因施用第二級毒品案件，經原審法院少年法庭裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於89年10月17日執行完畢釋放出所，並由原審法院少年法庭以89年度少調字第1020號裁定不付審理；②又於90年間因施用第一、二級毒品案件，經原審法院少年法庭裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經同法院少年法庭裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經評定無繼續戒治之必要，而於90年8月22日停止戒治出所，並經同法院以90年度少調字第31號裁定不付審理；③復於前開強制戒治執行完畢後5 年內之93年間，因犯施用毒品案件，經國防部北部地方軍事法院桃園分院以93年度桃審字第73號判決判處有期徒刑1年、10月，應執行有期徒刑1年6月確定；④又於94年間因犯施用第二級毒品案件，經國防部中部地方軍事法院以94年度台審字第217號判決判處有期徒刑1年，嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例施行，經同法院以96年度聲減字第10號裁定減為有期徒刑6 月確定。
（二）乙○○復①於97年間因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年度簡字第9198號簡易判決判處有期徒刑5月確定；②於98年間因施用第一、二級毒品案件，經原審法院以98年度審訴字第92號判決判處有期徒刑7月、5月確定；③於97年間因竊盜、攜帶兇器加重竊盜、故買贓物等案件，經原審法院以97年度易字第1093號判決判處有期徒刑5月（6罪）、7月、8月（4罪）、3月，乙○○不服提起上訴，惟於本院98年度上易字第1663號案件辯論終結前撤回上訴而告確定；④另於97年間因竊盜、妨害公務案件，經原審法院以97年度易字第3016號判決判處有期徒刑4月、以97年度審易字第1982號判決判處有期徒刑8月確定；⑤98年間因竊盜、脫逃、收受贓物等案件，經原審法院分別以98年度審訴字第1771號判決判處有期徒刑5月、10月、以98年度桃簡字第2762號簡易判決判處有期徒刑4月確定；⑥於98年間因竊盜等案件，經本院100年度上易字第438號判決分別判處有期徒刑4月（3罪）、5月、6月確定。嗣由本院以100年度聲字第2819號裁定就上開①至⑥案所處之刑，定應執行刑為有期徒刑9年2月確定後入監執行，迄104年7月28日縮短刑期假釋出監，所餘刑期併付保護管束，迄106年10月23日保護管束期滿，未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行完畢論（於本案構成累犯)。
二、詎乙○○明知海洛因、甲基安非他命係經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款之第一級、第二級毒品，依法不得非法持有、施用，（一）於107年12月9日晚間6時許，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，在其位於桃園市○○區○○街000號後方鐵皮屋工廠內，以將毒品甲基安非他命置於玻璃球內燒烤起煙後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。（二）另基於施用第一級毒品之犯意，於107年12月12日晚間11時許為警採尿回溯26小時內之某時（不含為警查獲至採集尿液時無法施用之期間），在某不詳處所，以不詳方式施用第一級毒品海洛因1次。嗣桃園市政府警察局大溪分局圳頂派出所員警甲○○等人為查緝轄區竊盜案件，於107 年12月12日下午3時30分許，前往上址工廠查訪，經徵得乙○○同意搜索後，在上址工廠內扣得其所有供施用第二級毒品所餘之毒品甲基安非他命2 包（驗前合計毛重2.09公克、驗餘總毛重2.084 公克），另扣得注射針筒2支、吸食器、含有第三級毒品硝甲西泮及4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包23包、含有第三級毒品硝甲西泮成分橘色圓型錠58顆、含有第三級毒品硝甲西泮成分之褐色粉末1包等物，斯時員警依偵辦毒品案件經驗及相關事證，對乙○○施用第一、二級毒品犯罪事實已有所發覺，經徵得其同意後採集其尿液檢體送驗，檢驗結果確呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）、鴉片類（嗎啡、可待因）陽性反應，始查悉上情。
三、案經桃園市政府警察局大溪分局報告臺灣桃園地方檢察署檢
察官偵查起訴。理 由
壹、程序方面
一、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院107年度台非字第101號判決意旨參照）。查上訴人即被告乙○○有如事實欄一（一）、（二）所載觀察勒戒、強制戒治執行完畢及依法追訴、處罰之情形，有本院被告前案紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、矯正簡表在卷可稽（見本院卷第41頁至第55頁，108年度毒偵字第220號卷第69頁、第71頁正、反面）。是被告本件施用第一級、第二級毒品犯行，距前揭觀察勒戒、強制戒治等保安處分執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告在前揭觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後5年內，既已多次再犯施用毒品之罪而經依法追訴、判刑處罰，揆諸前揭說明，其本件施用第一級、第二級毒品犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，檢察官依法追訴，於法即無不合。
二、證據能力之說明：本院以下援引之非供述證據資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告於本院準備程序、審理時均未爭執證據能力（見本院卷第107頁、第133頁至第135頁），迄本案言詞辯論終結前，亦未就各項證據之證據能力聲明異議，經審酌本案並無違反法定程序取得之情形，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復經原審、本院於審理時逐一提示予檢察官、被告表示意見，依法進行證據之調查、辯論，認以之為本案證據並無不當，皆具有證據能力而得採為判決之基礎。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：前揭事實，業據被告於原審、本院準備程序及審理時坦認不諱（見原審卷第48頁、第55頁，本院卷第106頁、第136頁），而被告於107 年12 月12日為警查獲後，於同日晚間11時分許採集其尿液檢體送驗，台灣檢驗科技股份有限公司藥物濫用實驗室-台北以EIA 酵素免疫分析法初步檢驗，復依氣相層析質譜儀法（GC／MS）、液相層析串聯質譜儀（LC/MS）確認檢驗結果，確呈鴉片類（嗎啡、可待因）、安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，有該公司於107年12 月28日出具之濫用藥物檢驗報告、桃園市政府警察局大溪分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、檢體監管紀錄表、查獲毒品危害防制條例「尿液」初步鑑驗結果、勘察採證同意書等在卷可證（見108年度毒偵字第220號卷第50頁、第51頁、第52頁、第53頁、第83頁）；而被告為警查獲時扣得之透明結晶2包，經送鑑驗結果，均含有第二級毒品甲基安非他命成分（含袋總毛重2.09公克，經取樣0.0043公克、0.0017公克鑑驗用罄，驗餘總毛重2.084公克），有台灣檢驗科技股份有限公司藥物濫用實驗室-台北於108年1月2日出具濫用藥物檢驗報告存卷可稽（見同上毒偵卷第96頁、第97頁）。從而，被告前開所為任意性自白，既有上開證據可資佐證，核與事實相符，可以採信。 本件事證已臻明確，被告於上揭時、地所為施用第一級、第二級毒品犯行已經證明，應依法論科。
二、論罪：
（一）按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2項第1 款、第2 款所定之第一級、第二級毒品，依法不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪；其於施用第一級毒品前後持有毒品海洛因，及其施用第二級毒品甲基安非他命前持有毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為其施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。而被告所犯上開第一、二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，自應分論併罰。
（二）被告前有如事實欄一（一）所載之論罪科刑及執行記錄，有本院被告前案記錄表在卷可佐（見本院卷第45頁至第55頁），其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯之規定。
又依108年2月22日公布之司法院大法官解釋釋字第775號解釋文意旨，有關刑法第47條第1項規定累犯加重本刑部分，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟該號解釋文認定：「不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」等語。是本院參酌上開解釋意旨，審酌被告前已因多次施用第一級、第二級毒品之犯行，經觀察勒戒、強制戒治及法院判決處刑確定，並經入監執行完畢等情，已如前述，本應產生警惕作用，徹底戒除毒癮，卻仍無視於毒品對於自身健康之戕害，進而故意再犯本件施用第一、二級毒品罪，足見其有一定特別之惡性、刑罰之反應力薄弱，就本案被告所犯之罪予以加重，尚不致使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，而仍有加重法定最低本刑之必要，爰均予依法加重其刑。
（三）按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。又刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院105年度台上字第2462號判決意旨參照）。經查，桃園市政府警察局大溪分局圳頂派出所員警甲○○等人為查緝轄區竊盜案件，於107 年12月12日下午3時30分許，前往被告所在工廠查訪，經徵得被告同意搜索後，在工廠內扣得第二級毒品所餘之毒品甲基安非他命2 包、注射針筒2支、含有第三級毒品硝甲西泮及4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包23包、含有第三級毒品硝甲西泮成分橘色圓型錠58顆、含有第三級毒品硝甲西泮成分之褐色粉末1包、吸食器等物，業據證人即查獲員警甲○○於本院審理時證述甚詳（見本院卷第131頁至第132頁），並有桃園市政府警察局大溪分局搜索扣押筆錄存卷可佐（見108年度毒偵字第220號卷第30頁至第37頁）；且證人甲○○明確證稱：被告未主動告知施用毒品犯行，在伊等搜得上開毒品後懷疑被告有施用毒品，但被告否認，辯稱只有喝咖啡包，經採集被告尿液檢體初步檢驗，呈現毒品海洛因、甲基安非他命陽性反應等語（見本院卷第132頁至第133頁），是被告為警查獲之初，未主動向警方坦認施用第一、二級毒品犯行，迄警搜獲第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品等物，被告仍未坦承，則員警因查獲被告持有供施用毒品所餘之第二級毒品甲基安非他命2包，及可供施用第一、二級毒品所用之注射針筒、吸食器等物（然無證據證明與本案施用毒品犯行直接相關），本於偵辦毒品案件經驗及相關事證，顯可發覺而合理懷疑被告涉嫌施用第一、二級毒品犯行，並非對於犯罪事實全無所悉，縱被告事後於製作警詢筆錄時坦認施用毒品犯行，僅屬自白而可作為日後法院量刑參考，難謂符合自首要件。況被告於警詢、偵訊時均否認施用第一級毒品，辯稱係飲用咖啡包云云（見同上毒偵卷第10頁反面、第74頁），難認符合刑法第62條規定之自首要件。是被告辯稱其採尿前即坦承施用毒品，符合自首云云（見本院卷第106頁），要與客觀事證不符，委無可採。
三、駁回上訴之理由：
（一）原審以被告犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1 項（原判決漏引，應予補充）等規定，並審酌被告正值青壯，竟施用毒品，對社會治安構成潛在危險，惟念其坦承犯行之態度，兼衡其犯罪動機、目的、手段、情節暨國中畢業之教育程度、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，以累犯規定，分別就施用第一級毒品部分量處有期徒刑
7 月、施用第二級毒品部分量處有期徒刑6 月並諭知以新臺幣1 千元折算1 日之易科罰金折算標準。另就沒收部分說明：①扣案之第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘含袋毛重合計2.09公克，驗餘總毛重2.084公克)，屬查獲之第二級毒品，且供被告施用毒品所餘，與本案犯行相關，另以現今所採行之鑑驗方式，直接包裹前開毒品之塑膠袋2只，其塑膠袋內面，仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，且無析離實益，是前開第二級毒品及塑膠袋，不問屬於被告與否，均依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬，至於鑑驗耗損部分，既已驗畢用罄滅失，自不另諭知沒收銷燬；②扣案注射針筒2支、含有第三級毒品硝甲西泮及4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包23包、含有第三級毒品硝甲西泮成分橘色圓型錠58顆、含有第三級毒品硝甲西泮成分之褐色粉末1包等物，被告否認與本件施用第一、二級毒品有關（見108年度毒偵字第220號卷第10頁，本院卷第107頁），且無證據與本案被告犯行直接相關，爰不予宣告沒收（原判決漏未說明此部分，應予補充）。經核原審認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。
（二）被告以其犯行符合自首規定提起上訴云云，惟被告於警詢時僅坦認施用第二級毒品之犯罪事實，矢口否認有施用第一級毒品海洛因犯行，然查獲本案員警已依據現場扣得之毒品甲基安非他命、相關物品等確切之根據，因而對被告所犯施用第一、二級毒品犯行產生合理懷疑，縱被告警詢筆錄自承犯施用第二級毒品罪，僅可稱為自白而非自首，已如前述，不符合自首減刑之規定，被告執此為由提起上訴，要屬無據。另被告於本院審理時請求從輕量刑云云（見本院卷第137頁），惟關於刑之量定，係實體法上賦予法院職權裁量之事項，倘無逾越法律規定之範圍，或濫用裁量權限之情形，即不得任意指摘為違法，本院審酌原判決就被告之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於理由欄內具體說明，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑失出失入之恣意為之情形，被告主張原審量刑過重云云，亦為無理由。綜上，被告猶執前詞提起上訴，指摘原判決不當，均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官劉威宏提起公訴，檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 4 月 14 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 黃紹紘法 官 何俏美以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳芝嘉中 華 民 國 109 年 4 月 14 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。