臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第767號上 訴 人即 被 告 陳文生上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度審訴字第1915號，中華民國108年12月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度撤緩毒偵字第153號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○前於民國91年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經法院裁定送強制戒治，曾於92年3 月18日停止戒治付保護管束，嗣經撤銷停止戒治，而於93年5 月20日強制戒治期滿執行完畢，並經臺灣基隆地方檢察署檢察官於93年5 月25日，以93年度戒毒偵字第23號為不起訴處分確定。復於95年7 月間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以95年度訴字第1985號判決應執行有期徒刑11月確定。另因①施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以96年度審訴字第71號判決處有期徒刑1 年、8 月，減為有期徒刑6 月、4 月，應執行有期徒刑10月確定；②施用毒品案件，由原審法院以96年度訴字第1581號判決處有期徒刑10月、6 月，減為有期徒刑5 月、3 月，應執行有期徒刑7 月，並經本院以96年度上訴字第3938號判決駁回上訴確定；③施用毒品案件，由原審法院以96年度訴字第3819號判決處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑11月確定；④貪污案件，經臺灣桃園地方法院以96年度審訴字第226 號判決處有期徒刑7 月，減為有期徒刑3 月15日確定；⑤施用毒品案件，由臺灣桃園地方法院以97年度審訴字第864 號判決處有期徒刑9 月、6 月，應執行有期徒刑1 年確定；⑥違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經原審法院以97年度訴字第3065號判決處有期徒刑4 年10月、5 月，應執行有期徒刑5 年
2 月，並分別由本院以97年度上訴字第5763號、最高法院以98年度台上字第2187號均判決駁回上訴確定。上開①至④各罪，嗣經原審法院以98年度聲字第1100號裁定應執行有期徒刑
2 年5 月確定；⑤至⑥各罪，則經本院以98年度聲字第3407號裁定應執行有期徒刑6 年1 月確定，各罪刑接續執行後，於
103 年10月30日縮短刑期假釋出監併付保護管束，迄105 年
7 月18日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑以執行完畢論。詎猶不知惕勵，竟基於施用第一級毒品之犯意，於106年2月28日19時許，在其位於新北市○○區○○路00號1 樓居所內，以將第一級毒品海洛因摻入香菸點火吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次；另基於施用第二級毒品之犯意，於上開時、地，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。
嗣於106年3月1 日13時50分許，在上址居所，其自願接受警方搜索，而於其施用第一級毒品、第二級毒品犯行尚未為有偵查犯罪職權之公務員發覺前，即主動供認上開施用第一級毒品、第二級毒品之犯行 復於同日接受採尿送驗，經檢驗結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，而接受裁判。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月
9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。查被告甲○○前有如事實欄一所載強制戒治執行完畢紀錄，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，雖被告係於上開強制戒治執行完畢而釋放5 年後再犯本件施用毒品犯行，惟其於強制戒治執行完畢釋放後5 年內曾因施用毒品遭追訴處罰，已如前述，則其前所實施之強制戒治未足以遮斷施用毒品之癮，依上開說明，自與前揭條例第20條第3 項之規定僅得適用於「5 年後再犯」之情形不合（最高法院95年度台非字第59號判決意旨參照），是被告犯本件毒品危害防制條例第10條之罪，應依法追訴，檢察官起訴，即無不合。
二、證據能力之認定部分：按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。經查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官及被告對各該證據方法之證據能力，迄至言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第85至90頁），而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭事實，業據被告於偵查及原審準備程序、審理時均坦白承認（見毒偵4514卷第5 頁反面；原審卷第95頁、第101頁），且其於106年3月1 日16時許為警所採集之尿液，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，亦呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有勘察採證同意書、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：122006號）及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司106年3月16日出具之濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：122006號）各1 份在卷可稽（見毒偵1516卷第13頁、第24至25頁），堪認被告上開任意性自白核與事實相符，可以採取。
二、被告於本院審理時固辯以：伊係以一起摻入香菸內點火吸食之方式，同時施用第一級毒品、第二級毒品云云，惟被告於106年7月28日偵查中供稱：伊於106年2月28日19時許，在新北市○○區○○路00號1 樓內，以將甲基安非他命置入玻璃球內點火燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。另以摻入香菸吸食之方式，施用海洛因1 次等語明確（見毒偵4514卷第5 頁反面），檢察官即據被告上開供述情節提起本件公訴，而被告於原審準備程序、審理時均承認檢察官起訴之犯罪事實（見原審卷第95頁、第101頁），且被告自始未曾供述其係同時施用第一級毒品、第二級毒品一節，被告亦就分別以前揭不同方式施用第一級毒品、第二級毒品之情節供述甚詳，是認被告上開翻異前詞所持之辯解，尚無從逕取。
三、綜上，本件事證明確，被告上揭施用第一級毒品、第二級毒品等犯行足可認定，均應依法論科。
參、論罪部分：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪，及同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。
二、被告施用前持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，均為施用第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
三、被告所犯上開施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
四、查被告前曾受如上揭事實欄一所載罪刑宣告及刑之執行完畢情形，有上開本院被告前案紀錄表在卷可考，其於前案有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上刑之各罪，均為累犯，而依108 年2 月22日公布之司法院大法官解釋釋字第775 號解釋文意旨，有關刑法第47條第1 項規定累犯加重本刑部分，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟該號解釋文認定：「不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」等語。是本院參酌上開解釋意旨，審酌被告於前述各案中，屢次因施用毒品案件經法院判處罪刑，本應產生警惕作用，期待其返回社會後能因此自我控管、約束，徹底戒除毒癮，惟被告卻故意再犯與先前犯罪內容及情節相同之施用毒品犯行，足見其有一定特別之惡性，對刑罰之反應力顯然薄弱，就本案被告所犯各罪予以加重，尚不致使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，而仍有加重法定最低本刑之必要，爰均依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
五、按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641 號判例意旨參照）。查本件被告於事實欄一所示時、地，自願接受警方搜索，並於警方未發覺前，自行供認上開施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，且同意配合採尿等情，有被告警詢筆錄及臺北市政府警察局信義分局搜索筆錄各1 份在卷可憑（見毒偵1516卷第4 至11 頁），堪認被告就上揭事實欄一所示施用第一級毒品、第二級毒品犯行，於有偵查犯罪權限之公務員尚未發覺其施用第一級毒品、第二級毒品犯罪情節前，主動向員警供認上開施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，並接受裁判，合於自首要件，爰均依刑法第62條前段之規定，減輕其刑，並依法先加後減之。
六、至上開供被告犯事實欄一所示施用第二級毒品罪所用之玻璃球，並未扣案，且因距離被告犯案時間已久，無證據證明該玻璃球事實上仍存在，為免將來執行困難，且依刑法第38條之2 第2項規定，難認其有刑法上之重要性，爰不予宣告沒收。
肆、駁回上訴之理由：
一、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第62條前段、第41條第1 項前段（原判決漏植前段）等規定為依據，並審酌被告前經施用毒品案件之觀察、勒戒、強制戒治及法院屢次論罪科刑並執行，卻仍未能澈底戒絕施用毒品之犯行，復再為本件各該施用毒品犯行，顯見其戒毒意志薄弱，均甚不該，惟念及被告犯後坦承全部犯行，態度勉可，又施用毒品所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯重大實害，兼衡其國中畢業之教育程度、入監前從事水泥工作、洗車店、與父母親、未成年子女同住、離婚之家庭經濟狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別就施用第一級毒品部分，量處有期徒刑8月；就施用第二級毒品部分，量處有期徒刑4 月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。
二、被告上訴意旨固以：被告係同時施用第一級毒品、第二級毒品，本件應論以一罪等語，惟被告此部分主張，並無可採，業如前述，是被告猶憑前揭情詞提起上訴，而指摘原審判決不當，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官林蔚宣提起公訴，檢察官楊淑芬到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 4 月 14 日
刑事第十九庭審判長法 官 曾淑華
法 官 陳文貴法 官 王美玲以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
書記官 李逸翔中 華 民 國 109 年 4 月 14 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。