臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第737號上 訴 人即 被 告 陳偉均選任辯護人 黃傑琳律師上列上訴人因違反水土保持法案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審訴字第914號，中華民國108年12月13日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第28711號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○犯水土保持法第三十三條第三項前段之違反水土保持規定致水土流失罪，處有期徒刑柒月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、甲○○自民國106年4月25日（起訴書誤載為106年4月24日）起，向許珍旗、林信男租用其等所有、如附件所示、坐落桃園市○○區○○○段○○○小段（起訴書誤載為○○小段）000之0、000之0、000之0、000之00地號山坡地（下稱本案土地，嗣經土地重測後，地號分別變更為桃園市○○區○○段0000○0000○0000○0000地號），為水土保持法所稱之水土保持義務人，且本案土地業經主管機關公告劃定為水土保持法及山坡地保育利用條例所稱之山坡地。甲○○明知開挖整地前，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，並依核定後之計畫實施水土保持，始得為之，竟未擬具水土保持計畫送主管機關桃園市政府核准，基於違反水土保持法之單一犯意，先於106年4月25日至同年6月29日間，僱用某不詳之人接續在本案土地開挖整地、舖設水泥地，再於106年6月30日至107年4月9日間，僱用某不詳之人在本案土地上興建鐵皮鋼構建物，並將該等建物取得門牌號碼為桃園市○○區○○路○段000巷00-0、00-0、00-0、00-0、00-0，經測量後建物面積合計達2883.81平方公尺，其餘經舖設為水泥道路面積共306.53平方公尺（詳如附件及附表所示），改變該處之地形地貌，並破壞地表及地下水源涵養，致生水土流失。
二、案經桃園市政府函送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序之證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件檢察官、被告甲○○及其選任辯護人，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院審判程序時均表示不爭執（見本院卷第93頁至第94頁），且迄本院言詞辯論終結前未聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告對於上開事實，業已於原審及本院審理時均坦承不諱（見原審卷第96頁、第100頁、第105頁，本院卷第95頁、第215頁），核與證人即本案土地所有人林信男於警詢之證述相符（見他字卷第16頁正反面），復有107年3月8日及107年4月9日桃園市山坡地巡查疑似違規紀錄表、桃園市政府107年2月6日府水坡字第1070026311號裁處書及送達證書、106年10月23日桃園市違規使用山坡地案件限期改正情形檢查紀錄、桃園市政府106年7月19日府水坡字第10601658551號函及送達證書、106年6月29日桃園市違規使用山坡地案件現場會勘紀錄、山坡地範圍查詢資料、107年2月12日桃園市違規使用山坡地案件限期改正情形檢查紀錄、土地租賃契約書、現場照片七十四張、桃園市政府107年9月25日府水坡字第0000000000號函檢附水土流失鑑定會勘紀錄、桃園市政府水務局108年8月28日桃水坡字第1080060825號函檢附會勘紀錄及現場照片、桃園市政府警察局○○分局108年8月23日○警分偵字第1080023419號函暨會勘紀錄表及現場照片，暨本院109年10月27日履勘現場筆錄與現場照片、桃園市○○地政事務所109年11月6日山地測字第0000000000號函暨所附測量成果圖等在卷可稽（見他字卷第3頁正反、第4頁至第5頁反面、第6頁、第7頁至第8頁、第17頁至第20頁、第21頁至第24頁、第25頁反面、第28頁至第30頁、第37頁至第72頁、第79頁正反面，原審卷第57頁至第61頁、第65頁至第77頁，本院卷第127頁至第189頁、第191頁至第193頁），足認被告前開任意性之自白確與事實相符，堪以採信。綜上所述，本件事證已臻明確，被告之犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：
（一）按山坡地保育利用條例係65年4月29日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上游集水區、水道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在5％以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」。是就立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，行為人所為若皆合於上述二法律的犯罪構成要件，應優先適用水土保持法（最高法院93年度台上字第3380號判決意旨參照）。從而，僅於水土保持法未規定時，始可適用其他法律，倘行為人所為皆合於水土保持法及山坡地保育利用條例之犯罪構成要件時，自應優先適用水土保持法之規定，不另論以山坡地保育條例第35條第3項之罪。
（二）查被告承租本案土地，為土地之使用人，屬水土保持法第4條所稱之水土保持義務人，其未先擬具水土保持計畫送請主管機關核定，即於本案土地舖設如附件所示之水泥地面及興建鐵皮鋼構建物，致生水土流失，是核其所為，係犯水土保持法第33條第3項前段之違反水土保持規定致水土流失罪。
（三）被告僱用某不詳之人於本案土地舖設水泥地面及興建鐵皮鋼構建物牆，為間接正犯。
（四）被告自106年4月25日起至107年2月12日止，在本案土地舖設水泥地及興建鐵皮鋼構建物等行為，係於密切接近之時間，在同一地點為之，侵害同一法益，各行為間之獨立性薄弱，其行為依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯。
三、撤銷原判決之理由：原審以被告之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：就被告違法於本案土地上興建之工作物面積，原審認定為3825平方公尺（見原判決事實欄），卻未見其說明認定之理由，而本院至現場履勘並依職權囑託桃園市○○地政事務所測量本案土地與各建物面積，建物部分合計為2883.81平方公尺（計算式：682.85＋651.61＋786.34＋763.01＝2883.81），水泥道路部分合計為306.53平方公尺（計算式：59.83＋167.83＋46.58＋32.29＝306.53），有如附件所示之地政事務所測量成果圖在卷可憑（見本院卷第193頁），是原審就此部分事實認定之違誤，已影響本件量刑之基礎，尚有未恰。被告上訴主張以各級法院對於違反水土保持法之案件所量處之刑度為本件量刑之參考，雖無理由（蓋本案之犯罪情節與他案之犯罪事實並不相同，不能比附援引），然原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
四、科刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為一己私利，不顧水土保持，而未先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，逕在本案土地開挖整地並鋪設水泥地面，改變原有地形地貌，致生水土流失，且於桃園市政府派員前往該處會勘、裁處罰緩後，猶不思改正，仍繼續興建鐵皮鋼構建物，甚至於本院至現場履勘時，上開建物均已有門牌號碼（詳見卷內各次至現場拍攝之照片即知）；又斟酌被告坦承犯行之供述態度，及被告於原審即表示已派人恢復原狀，但需一段時間云云，然經原審函請桃園市政府會同桃園市政府警察局○○分局前往現場確認恢復原狀情形，查知被告未為任何恢復土地原貌之舉，有桃園市政府警察局○○分局108年8月23日○警分偵字第1080023419號函暨會勘紀錄表及現場照片在卷可稽，而被告於本院審理期間亦未有任何拆除上開工作物之作為，此觀本院109年10月27日履勘現場筆錄與照片自明，顯見被告仍心存僥倖，兼衡本院認定之違法面積較小及被告之智識程度、生活經濟狀況（見本院卷第215頁）、犯罪之動機、目的、犯罪情節等一切情狀，量處有期徒刑七月，併科罰金新臺幣（下同）8萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準。
五、至被告在如附件即如附表編號１至４所示地號之土地上，違法開發所興建如附表編號１至４所示之建物及水泥道路，致水土流失，相關建物及水泥道路，核均屬工作物，且考量山坡地因其自然條件特殊，不適當之開發行為易導致災害發生，甚至造成不可逆之損害，應由主管機關依水土保持法第33條第2項規定處理，附此敘明。
六、被告另請求本院對其為緩刑之宣告，辯護人並稱被告願負擔50萬元之公益捐云云（見本院卷第216頁），惟查被告雖於97年間因妨害兵役治罪條例受有期徒刑二月與緩刑之宣告，緩刑期間屆滿未經撤銷，已執行完畢，於執行完畢後，五年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，符合刑法第74條第1項第2款之緩刑要件，有本院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第77頁至第78頁）。然審酌被告本案之行為已明顯破壞地表及地下水源涵養，並造成水土流失，有桃園市政府水務局坡地管理科會勘記錄在卷可憑（見他字卷第77頁反面），又於本案審理期間，原審及本院均已多次予被告拆除工作物之機會與時間，然迄本院言詞辯論終結前，被告仍未有任何回復原狀之實際作為，對於水土保持自有相當程度之危害影響，被告就其所為難認已有真誠的反省，尚無暫不執行本件刑罰為適當之情形，爰不予緩刑之宣告，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，水土保持法第33條第3項前段，判決如主文。
本案經檢察官林安紜到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 1 月 13 日
刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 張紹省法 官 遲中慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭巧青中 華 民 國 110 年 1 月 13 日附錄本案論罪科刑依據之法條：
水土保持法第33條有下列情形之一者，處新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰：
一、違反第8條第1項規定未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，或違反第22條第1項，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
二、違反第12條至第14條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第23條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
前項各款情形之一，經繼續限期改正而不改正者或實施仍不合水土保持技術規範者，按次分別處罰，至改正為止，並令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔。
第一項第二款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金；因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以下罰金；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
附表：
編號 重測前之地號 重測後之地號 建物及水泥道路面積（平方公尺） １ 桃園市○○區○○○段○○○小段000之0 桃園市○○區○○段0000 ⑴建物：682.85； ⑵水泥道路：59.83。 ２ 同小段000之0 同段0000 ⑴建物：651.61； ⑵水泥道路：167.83。 ３ 同小段000之0 同段0000 ⑴建物：786.34； ⑵水泥道路：46.58。 ４ 同小段000之00 同段0000 ⑴建物：763.01； ⑵水泥道路：32.29。 備註：⑴建物部分，計：2883.81平方公尺； ⑵水泥道路部分，計：306.53平方公尺。 ⑶建物及水泥道路，合計共：3190.34平方公尺。附件：桃園市○○地政事務所測量成果圖