臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第813號上 訴 人即 被 告 楊志成選任辯護人 江榮祥律師（法律扶助）上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第748號，中華民國109年1月7日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第9490號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
楊志成犯以欺瞞方式使人施用第三級毒品罪，處有期徒刑參年陸月。扣案之鍋子、保溫瓶及夾鏈袋各壹個均沒收。
事 實
一、楊志成明知其就醫取得之服爾眠錠（Fallep，2mg）、美得眠膜衣錠（Modipanol，2mg） 均含有第三級毒品氟硝西泮（Flunitrazepam，下稱FM2）成份，有使人鎮靜、安眠、麻醉及肌肉鬆弛等作用，竟基於意圖為自己不法所有強盜及以欺瞞之方法使人施用第三級毒品之犯意，於民國108年3月3日2時許，前往新北市○○區○○路00號「大庭新村」社區警衛亭B哨（下稱B哨），向保全員鄭文正、杜陳修佯稱：請求協尋其遺失之新臺幣(下同) 3萬元等語，同時觀察哨內存放住戶停車費用位置，並稱：其係園藝公司老闆，可介紹渠等認識花草，社區中庭內有肉桂樹，可取葉沖泡，其有肉桂茶可供試飲等語，隨即返回新北市○○區○○街00之0號居處將1粒半含有FM2之錠劑混入保溫瓶內之肉桂茶，於同日2時42分許攜至B哨，佯稱係肉桂茶而欺瞞鄭文正、杜陳修各飲用2杯後，鄭文正即失去意識倒臥B哨內，杜陳修則在騎乘腳踏車返回其巡守崗哨時，失去意識倒臥於人行道，均致不能抗拒，楊志成即盜取鄭文正管領、置於B哨內之社區停車場管理費3,400元得手。嗣警獲報後循監視器畫面查獲楊志成，復於其居處扣得煮食、盛裝肉桂茶之鍋子、保溫瓶及夾鏈袋(內含FM2粉末，毛重0.4397公克) 各1個及餘款1,053元。
二、案經鄭文正訴由新北市政府警察局海山分局移請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之1第2項、第159條之5亦分別定有明文。又刑事訴訟法第159條之5的立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。經查，本判決下列所引各項供述證據，上訴人即被告楊志成（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序及審理中均陳稱：沒有意見，同意作為證據等語（見本院卷第81至82頁、第106至107頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定，均有證據能力。
二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，俱有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑證據及理由㈠前開事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱（見本院卷第80頁、第111頁），並有下列證據可供佐證：
⒈證人之供述：
⑴證人即告訴人鄭文正於警詢、偵查及原審中證稱：108年3月3
日3點多，伊在「大庭新村」B哨執行保全勤務，正在清點停車費用要結帳送至中控，被告向伊稱錢包不見，至哨亭登記資料，杜陳修也巡邏到B哨，被告跟伊等聊園藝，說要回去拿肉桂茶請伊等喝，大概5分鐘後回到B哨，拿保溫杯倒肉桂茶給伊和杜陳修飲用，伊等各喝2杯後，就回去各自的哨亭，不到1分鐘就覺得暈眩無法站立，昏倒在B哨內，被中控人員發現送醫，出院後伊回公司確認遭強盜之金額為3,400元等語（見偵查卷第19至21頁、第23至24頁、第92至93頁、原審卷第239至240頁）。
⑵證人杜陳修於原審證稱：108年3月3日當天凌晨3點，伊在B哨
看見被告跟鄭文正，被告說他3萬元不見了，請伊等幫他找，並說他是園藝公司請來照顧社區花草，後來被告說要請伊等喝他做的東西，他就回家拿，堅持要伊等喝，喝下後聊了什麼伊已經忘記了，同事說伊昏倒在回哨所的人行道上，也不知道伊在哪醒過來的，昏倒跟起來後都完全沒有意識等語（見原審卷第281至284頁）。⒉扣案之夾鏈袋(內含FM2之粉末，毛重0.4397公克，沖洗檢驗
後餘包裝袋)，以乙醇溶液沖洗殘渣袋，沖洗液進行鑑驗分析，檢出成分氟硝西泮（Flunitrazepam），此有臺北榮民總醫院108年3月21日北榮毒鑑字第C9030045號毒品成分鑑定書在卷足稽（見偵查卷第117頁）。
⒊被告在偵查中明確供述：其確有在肉桂茶內加入含FM2成份之
安眠藥物等語（見偵查卷第14至16頁、第92頁），另於原審審理中供稱：對於家樺診所含中所記載伊每次就診，該診所均開立FM2之安眠藥沒意見，夾鍊袋是伊用來分裝安眠藥的等語（見原審卷第294至296頁），且被告每次就診均就所拿取之藥品簽名並寫上FM2之數量，有家樺診所108年10月17日家樺字第1081017號函文暨所附被告就診紀錄、病歷表在卷足參（見原審卷第227至233頁），是被告明知其加入肉桂茶內之藥錠成份為第三級毒品FM2無誤。
⒋再查，證人鄭文正、杜陳修於案發後所採尿液，經檢驗均呈F
M2之陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表在卷足稽（見偵查卷第119至125頁），衡之其等均無施用毒品前科，在案發前亦未曾服用含有FM2成份之藥物，已經其等在原審審理中證述明確（見原審卷第244頁、第284至285頁），則其等飲用被告所提供之肉桂茶後，所採之尿液即呈FM2之陽性反應，顯見該茶內確含有FM2成份，被告供稱其將平日服用之FM2藥品置於肉桂茶內，且目的在使證人昏迷後盜取崗哨內之錢財等語，即與事實相符，堪以採信。
⒌此外，並有新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、目錄
表、路口監視器光碟翻拍照片及衛生福利部中央健康保險署(下稱健保署) 108年10月8日健保醫字第1080062165號函及所附全民險保醫療費用申報資料附卷可憑（見偵查卷第39至43頁、第53至60頁、原審卷第213至225頁）。㈡綜上所述，被告所為任意性自白與事實相符，堪予採信。事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按FM2係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒
品，核被告意圖為自己不法所有，欺瞞鄭文正、杜陳修飲用摻有第三級毒品FM2之肉桂茶，致使其等昏厥無意識而不能抗拒後，盜取財物，係犯毒品危害防制條例第6條第3項之以欺瞞方式使他人施用第三級毒品罪及刑法第328條第1項之強盜罪。又被告係以一欺瞞使人施用毒品之行為同時侵害鄭文正、杜陳修之法益，而犯同一罪名，且觸犯強盜罪，均為想像競合，應從一重論以欺瞞方式使人施用第三級毒品罪。
㈡又刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執
行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」。參照大法官會議解釋第775號解釋文內容，有關累犯加重本刑部分，固不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。經查：被告前因施用毒品案件，經原審法院判處有期徒刑8月，上訴後經本院判決上訴駁回確定；再因施用毒品案件，經原審法院判處有期徒刑8月，上訴後經本院判決上訴駁回確定，上開2罪嗣經本院裁定應執行有期徒刑1年2月確定，於104年8月9日縮短刑期執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於前開案件受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，固應依法刑法第47條第1項規定加重其法定之最高本刑，惟審酌被告之前案係施用毒品案件，與本案以欺瞞方式使人施用第三級毒品之罪質並不相同，且無確切事證，足認被告有何特別之重大惡性，或對刑罰之反應力薄弱等教化上之特殊原因，綜觀全案情節，對比本案罪名之法定刑，其罪刑應屬相當，並無加重其最低法定本刑之必要，自不再依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢刑法第59條之酌量減輕其刑，以犯罪另有其特殊之原因與環
境，在客觀上足以引起一般同情，認即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，即有其適用(最高法院51年台上字第899號判例參照)；再刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就包括刑法第57條所列舉之10款事項等犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，如有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。而被告所犯以欺瞞方式使他人施用第三級毒品罪，法定刑為5年以上有期徒刑，得併科罰金，衡諸被告欺瞞鄭文正、杜陳修飲用摻有第三級毒品FM2之肉桂茶，致使其等不能抗拒後盜取財物，固屬不該，然其犯後坦承犯行，已知正視己非，深表悔悟，並於本院審理期間與告訴人鄭文正及被害人杜陳修達成和解，給付6萬元（賠償告訴人鄭文正4萬元、被害人杜陳修2萬元）等情，有和解筆錄、匯款單在卷可稽（見本院卷第99頁、第117頁），可徵被告極力修復其犯罪造成之損害；且依被告強盜情節，未以暴力手段傷害他人，而所獲金額亦僅3,400元，是考量被告客觀犯行與主觀惡性，確屬情輕法重，客觀上足以引起社會一般人之同情，縱宣告法定最低度之刑猶嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減其刑，以啟自新。
三、撤銷改判之理由：㈠原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按刑事
審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合刑罰相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪。而刑法第47條規定不分情節，一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，業經司法院大法官會議於108年2月22日公布釋字第775號解釋宣告違憲；本案並無事證足認被告有何特別惡性及刑罰反應力薄弱等情形，自無再依刑法第47條第1項規定加重之必要，原審未及審酌，容有未合；又被告於本院審理期間已與告訴人鄭文正及被害人杜陳修達成和解，並履行全部和解金6萬元，再參諸被告犯罪前後之一切情狀，認應符合刑法第59條之酌減要件，詳如前述，原審漏未斟酌，亦有未洽。被告上訴指稱原審量刑過重，請求從輕量刑，並非全無理由，且原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。㈡爰審酌被告正值壯年，不思以正途獲取所需，竟以欺瞞手段
使執勤中之保全員施用第三級毒品，並強盜財物，侵害他人身體健康及財產安全，所為甚值非難；惟審酌被告於偵查及原審審理時，雖均飾詞否認犯行，但於本院終知坦承犯行，並與告訴人鄭文正及被害人杜陳修達成和解，賠償其等之損害，尚知悔悟，暨考量被告自陳高工之智識程度，已婚、2個小孩均已成年、目前無業，之前從事園藝工作之家庭生活經濟狀況（見本院卷第112頁）、犯罪手段、目的、所得財物等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
㈢扣案之供煮食、盛裝肉桂茶之鍋子、保溫瓶及摻入毒品之夾
鏈袋(內含FM2之粉末，毛重0.4397公克，以沖洗檢驗後餘包裝袋) 各1個，有卷附上揭臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書足證（見偵查卷第117頁），均屬被告所有，據其供承在卷，均係供其犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之；至被告之犯罪所得3,400元（含已扣案之1,053元）原應依法宣告沒收，因被告已與告訴人鄭文正、被害人杜陳修達成和解，共計賠償6萬元，被告之犯罪所得固未實際合法發還被害人即「大庭新村」社區住戶停車費用之所有人，然被告所給付之賠償金額已逾越實質犯罪所得，倘若再追徵被告犯罪所得，容有過苛之虞，依刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第6條第3項、第19條第1項，刑法第11條前段、第328條第1項、第55條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官張建偉提起公訴，檢察官黃騰耀到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 6 月 16 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 葉力旗法 官 陳俞婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳麗津中 華 民 國 109 年 6 月 16 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第6條以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法之方法使人施用第一級毒品者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑；處無期徒刑或十年以上有期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
以前項方法使人施用第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
以第一項方法使人施用第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
以第一項方法使人施用第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第328條（普通強盜罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。
第一項及第二項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或三千元以下罰金。